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1. Por escrito presentado en este Tribunal el día 28 de noviembre de 1994 el Procurador de los Tribunales don Luis Alfaro Rodríguez interpuso, en nombre y representación de don Diego Soto Sánchez, el recurso de amparo del que se hace mérito en el encabezamiento y en cuya demanda se nos dice que en el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional se siguió el sumario núm. 8/92 contra el hoy demandante y otros por distintos delitos (entre ellos tráfico de drogas, contrabando, receptación, falsedad y delito monetario), que una vez concluido fue remitido a la Sección Segunda de la Audiencia Nacional (rollo de Sala núm. 12/92). En la fase de apertura del juicio oral la defensa del demandante presentó escrito de calificación donde propuso, entre otras pruebas, la documental consistente en la audición de las grabaciones telefónicas (bobinas originales) ordenadas por el Juez Instructor. Por Auto de 14 de abril de 1993 la Sala declaró pertinentes las pruebas propuestas, a excepción de la audición de las conversaciones telefónicas ("por no insistir en ello las partes y en atención a las dificultades técnicas que conllevan, amén de que su contenido ha sido legalizado por el Juzgado Instructor, sin que ello prejuzgue su validez").

Celebrado el juicio oral, la Sección Segunda de la Audiencia Nacional dictó Sentencia el 26 de junio de 1993, en la que condenó al hoy recurrente, como autor de un delito de receptación en tráfico de drogas, a las penas de cuatro años de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas; de un delito monetario de exportación dineraria no autorizada de los arts. 6 A) 1 y 7.1.1ºde la Ley Orgánica 19/1983, sobre control de cambios, a la pena de multa de 4.000.000 de pesetas, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago; y de un delito de falsedad en documento de identidad, a las penas de dos meses de arresto mayor y multa de 150.000 de pesetas, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, contra cuya Sentencia interpuso el condenado recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo (recurso núm. 1265/93) desestimado por Sentencia de 31 de octubre de 1994, en la cual se estimó el recurso interpuesto por el Fiscal, apreciando la concurrencia de la agravación prevista en el párrafo segundo art. 546 bis f) del Código Penal, texto refundido de 1973, e imponiéndole la pena de nueve años de prisión mayor y multa de 70.000.000 de pesetas, al mismo tiempo que suprimía el arresto sustitutorio de las penas de multas impuestas por el delito monetario y por el de falsedad en documento de identidad.

2. En la demanda de amparo se invoca la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), a un derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2 CE), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y del principio de igualdad (art. 14 CE).

La infracción de los derechos a la igualdad (art. 14 CE), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) deben tratarse de forma conjunta, pues todas ellas tienen en su origen en la valoración como prueba de las intervenciones telefónicas ordenadas por el Juez Instructor en la fase de instrucción sumarial. En primer término se denuncia que las cintas con las grabaciones telefónicas no fueron reproducidas en el juicio oral, a pesar de que el recurrente así lo solicitó expresamente en el escrito de calificación provisional, ni tampoco fueron leídas en el juicio oral ninguna de las transcripciones de las conversaciones del recurrente, por lo que la única prueba de cargo en la que se basa la condena no fue reproducida en el juicio oral. Al respecto se razona que la Sala, en un principio, señaló la imposibilidad de practicar la audición solicitada porque las bobinas originales no habían sido incorporadas a los autos, pero posteriormente, una vez recibidas, nada comunicó a las partes ni consideró necesaria su reproducción. En consecuencia no existió comportamiento omisivo por parte del recurrente, como ha entendido el Tribunal Supremo, pues el único comportamiento omisivo fue el de la Sala, que mantuvo en secreto la recepción de las bobinas con las grabaciones e impidió así que las partes pudieran solicitar de nuevo su audición en el juicio.

En segundo término se denuncia que las intervenciones telefónicas valoradas como prueba incumplían los requisitos exigidos por la Ley y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así fue denunciado en casación, pero el Tribunal Supremo se apartó, sin motivación, de su anterior doctrina y dio como válidas las grabaciones telefónicas. En concreto se afirma que las intervenciones no cumplían con ninguno de los requisitos exigidos, remitiéndose, para "evitar inútiles repeticiones" (sic), a las alegaciones formuladas en el primero de los motivos del recurso de casación. No obstante se señala "como muestra" que ni siquiera se conoce qué funcionario policial transcribió las intervenciones y si sabía o no idiomas para realizar las traducciones que se hicieron, ya que en las conversaciones grabadas las había en francés, catalán, gallego y griego. Con ello, además, se incumplió lo dispuesto en el art. 231.5 LOPJ, según el cual en "las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla".

Finalmente la lesión también se imputa a la Sentencia de casación, que desestimó el motivo del recurso en el que se planteaba la queja referida a la no audición de las grabaciones telefónicas por la "falta de formal protesta (en el juicio oral) por la denegación de la misma" y porque la prueba en cuestión era "prueba nada significativa para los intereses de las partes acusadas, habida cuenta el control de cotejo de tales cintas, con su transcripción escrita bajo la fe pública judicial y la amplia prueba pericial al respecto practicada en el plenario". Tampoco estos razonamientos pueden entenderse conformes con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, pues, de una parte, la falta de protesta formal no supone aquietamiento alguno, sino acatamiento a lo resuelto por la Sala, que reiteradamente manifestó que las bobinas originales de las grabaciones telefónicas no aparecían incorporadas a los autos. De otra parte, considerar como "nada significativa" la prueba de audición en el acto de la vista oral supone desconocer los principios de publicidad, concentración, inmediación, contradicción e igualdad de defensa.

Por otra parte, la infracción del principio acusatorio y del derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2 CE) se imputa a la Sentencia de casación del Tribunal Supremo, por imponer una pena superior a la pedida por el Ministerio Fiscal. En concreto se denuncia que en el juicio tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones solicitaron para el recurrente la pena de siete años de prisión mayor por delito de receptación del art. 546 bis f) del Código Penal y la Sentencia de instancia le impuso por dicho delito la pena de cuatro años de prisión menor, al no considerar la agravante del segundo párrafo del citado artículo. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación, solicitando la pena pedida en la instancia, recurso que fue estimado por el Tribunal Supremo y, en la segunda Sentencia, condenó al recurrente a la pena de nueve años de prisión mayor, a pesar de que las acusaciones nunca habían solicitado tal pena y que el límite máximo de la pena era de ocho años de prisión mayor, pues-se afirma en la demanda- la pena superior en grado a la prisión menor es la de prisión mayor pero en su grado mínimo. Por ello la condena impuesta por el Tribunal Supremo vulnera el principio acusatorio e incumple lo dispuesto en el art. 902 LECrim, ya que excede de las peticiones de los recurrentes. En atención a lo expuesto, el recurrente solicitó el otorgamiento del amparo y la declaración de nulidad de las Sentencias recurridas. Por otrosí solicitó la suspensión de la ejecución de la condena durante la tramitación del recurso de amparo con base en el art. 56 LOTC.

3. La Sección Primera, por providencia de 30 de enero de 1995, acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, conceder al demandante de amparo y al Ministerio Fiscal el plazo diez días para formular alegaciones en relación con la concurrencia del motivo de inadmisión previsto en el art. 50.1 c) LOTC, por la posible carencia manifiesta de contenido constitucional de la demanda. Posteriormente, una vez presentados los escritos de alegaciones, en los que la representación del recurrente y el Fiscal solicitaron la admisión y la inadmisión de la demanda, respectivamente, la Sección Cuarta -a quien le correspondió el conocimiento de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 del Acuerdo del Pleno del Tribunal de 25 de abril de 1995-, por providencia de 29 de mayo de 1995, acordó admitir a trámite la demanda. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, acordó dirigir atenta comunicación a la Sección Segunda de la Audiencia Nacional interesando la remisión de las actuaciones correspondientes al rollo núm. 12/92, dimanantes del sumario 8/92 del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, y el emplazamiento a quienes hubieren sido parte, a excepción del recurrente, en el proceso judicial para que pudiesen comparecer en el presente proceso constitucional.

4. Por escrito presentado el 23 de junio de 1995 la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda García Hernández solicitó su personación en nombre y representación de doña Isabel Osorio Ramírez. La Sección, por providencia de 28 de septiembre de 1995, acordó no tener por personada y parte en el procedimiento a la Procuradora doña Yolanda García Hernández, en nombre y representación de doña Isabel Cristina Osorio Ramírez, por ostentar la misma situación procesal que el recurrente en amparo y haber transcurrido el plazo que la Ley Orgánica del Tribunal establece para recurrir. Asimismo acordó dar vista de las actuaciones recibidas en el recurso de amparo núm. 3775/94 a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal por plazo común de veinte días, para presentar las alegaciones que estimaren oportunas.

5. La representación del recurrente, por escrito presentado el 26 de octubre de 1995, dio por reproducidas todas y cada una de las alegaciones de la demanda. No obstante, en contestación al anterior escrito del Fiscal, en el que había pedido la inadmisión del recurso, reiteró, de una parte, que la defensa del recurrente no tuvo conocimiento de que se hubieran enviado las cintas con las grabaciones telefónicas a la Sala, por lo que en ningún momento tuvo una actuación pasiva, ya que no se puede protestar de una cosa de la que se comunicó que no existía ni constaba en la causa. De otra parte, que la pena impuesta por el Tribunal Supremo excede del límite legal, ya que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 56, 73 y 78 del Código Penal, la pena superior en grado a prisión menor es la de prisión mayor en grado mínimo, y, en todo caso, como el Fiscal pidió siete años de prisión mayor, esto es, la pena de prisión mayor en grado mínimo, el máximo de dicho grado mínimo era de ocho años y no era posible imponer nueve años.

6. El Ministerio Fiscal, por escrito presentado el 26 de octubre de 1995, manifestó que en las actuaciones remitidas constaban sólo las procedentes del Tribunal Supremo, faltando las diligencias sumariales y las correspondientes al rollo de Sala de la Audiencia Nacional, por lo que solicitó, al amparo del art. 88.1 LOTC, recabar la documentación referida antes de evacuar el trámite de alegaciones.

La Sección, por providencia de 18 de enero de 1996, en atención a la extensión de las actuaciones en relación con el tiempo que se tardaría en obtener testimonio de ellas y a la dilación en la resolución del presente proceso que ello supondría, así como, en el caso de que fuesen remitidas las actuaciones originales, a lo gravoso de su transporte y de la ubicación en local adecuado en la sede del Tribunal, acordó conceder un nuevo plazo de veinte días al Ministerio Fiscal y las demás partes personadas para efectuar las alegaciones, con la posibilidad de examinar las actuaciones en el lugar de su ubicación en la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

7. La representación del recurrente, en escrito presentado el 20 de febrero de 1996, dio por reproducidas todas sus alegaciones anteriores y manifestó que las actuaciones habían sido devueltas por el Tribunal Supremo a la Sección Segunda de la Audiencia Nacional.

8. La Sección, por providencia de 22 de febrero de 1996, acordó remitir atenta comunicación a la Sección Segunda de la Audiencia Nacional a fin de que se permitiese el acceso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas para el examen de las actuaciones judiciales correspondientes al presente recurso, concediendo un nuevo plazo de veinte días para formular las alegaciones previstas en el art. 52.1 LOTC.

9. El Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones, presentado el 28 de febrero de 1996, interesó la denegación del amparo por no resultar del proceso la lesión de los derechos fundamentales que sirven de apoyo a la demanda. En efecto, luego de exponer los hechos de los que trae causa el recurso y la doctrina acerca de la validez probatoria de las intervenciones telefónicas, la exigencia de que la intervención esté sometida a los principios de legalidad, proporcionalidad y autorización judicial específica y razonada, y la necesidad de su reproducción en el acto del juicio oral, el Fiscal razonó la desestimación del recurso con base en los siguientes razonamientos, sucintamente expuestos:

a) El primer Auto de efectiva operatividad de intervenciones telefónicas fue dictado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 el 23 de noviembre de 1990 (folio 285), resolución ésta debidamente motivada y que se adopta a la vista de las actuaciones judiciales seguidas en el mismo Juzgado en otro procedimiento sumarial ya en marcha (sumario 13/90, seguido contra José Ramón Prado Bugallo, por posible delito de tráfico de drogas). Con posterioridad se adoptan otras intervenciones relativas a personas concretas, sobre números telefónicos bien determinados, por plazo cierto (generalmente de un mes), que son objeto de prórroga en su caso, siempre mediante Auto, y para la específica investigación judicial de delitos de narcotráfico, concretadas en diversas resoluciones judiciales de intervención (que obran a los folios 296, 299, 542, 545, 580, 583, 586, 587, 611, 629, 712, 715 y 724 del sumario 8/92). En todos los casos se procedió a la contrastación por el Secretario judicial de las cintas recibidas con sus respectivas transcripciones, que obran a los folios 313, 369, 431, 433, 473, 487, 494, 516, 539, 605 y 706 del mencionado sumario. Las exigencias de los principios de legalidad y proporcionalidad no presentan -a juicio del Fiscal- mayores dificultades, a la vista la gravedad de los delitos imputados, la complejidad de la organización delictiva, que exigía como único medio posible de investigación la intervención telefónica de diversos números, la fijación de plazos taxativos y su prórroga, acordada siempre de conformidad con las garantías constitucionales.

b) En cuanto al control judicial, todas las transcripciones se encuentran adveradas por el Secretario judicial, y el hecho de que algunas conversaciones se produjeron en griego, francés, catalán y gallego y no conste la intervención de intérprete para su transcripción carece de relevancia, como razona el Tribunal Supremo en la Sentencia de casación. Primero, porque las conversaciones en griego no aparecen transcritas de ninguna forma y no fueron objeto de valoración judicial. Segundo, porque, en los demás casos, "tratándose de lenguas romances o neolatinas, nada ha impedido al fedatario que haya podido contrastar lo oído con lo transcrito en castellano, pues en el sentido coloquial y no estrictamente literario son entendidas por muchos españoles". En cualquier caso se trata de un problema de fe pública judicial, que es ajeno a la competencia del Tribunal Constitucional.

c) Por lo que se refiere a la queja de que las transcripciones no recogen la totalidad de las cintas grabadas, aparte de que la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sólo exige la síntesis de lo grabado, lo cierto es que la Sentencia de casación aclara que todas las conversaciones telefónicas fueron transcritas, salvo en tres supuestos: las que no llegaron a intervenirse por cuestiones técnicas, las que carecían de interés y aquellos otros casos en que no ha existido propiamente conversación.

d) Las cintas, cassetes y demás pruebas de convicción se recibieron en la Sala al inicio de las sesiones del juicio oral, con lo que pudieron ser objeto de contradicción, y en el juicio oral depusieron diversos peritos, que afirmaron la validez de las cintas y su autenticidad. Aunque consta tan solo que parte de las cintas obrantes en el momento del juicio eran las originales, de lo que puede deducirse que el resto eran copias, no puede perderse de vista la finalidad del control judicial de las bobinas originales, que es la de evitar su manipulación, trucaje y distorsión (STC 190/1992). La existencia de dictámenes periciales que adveran la falta de manipulación de las cintas y la autenticidad de las voces de los intervinientes en las conversaciones cubre el necesario control judicial. En cualquier caso nada se alega respecto de qué tipo de consecuencias negativas para el solicitante de amparo podría tener el hecho de que las cintas no sean las originales, pues ni se denuncia la falta de garantías que pudiera tener tal omisión ni se aduce aspecto concreto alguno del que pueda deducirse algún atisbo de indefensión para el recurrente.

e) La falta de audición en el juicio oral de las cintas que contenían las grabaciones telefónicas no supone lesión del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ni tampoco afecta al valor probatorio de las transcripciones. En primer término, las razones dadas por la Audiencia Nacional para denegar la práctica de tal prueba -porque la vista oral se hubiera visto dilatada innecesariamente y porque ya existían transcripciones de las cintas cuya lectura en el juicio oral eran factible- resultan más que suficientes para justificar la denegación. En segundo término, contra la resolución que denegó la práctica de la prueba el recurrente no formuló protesta alguna para preparar, en su caso, el recurso de casación (art. 659.4 LECrim), lo que motivó que el Tribunal Supremo inadmitiera el motivo de casación en el que se planteó esta concreta queja. Concurre, por tanto, la causa de inadmisibilidad consistente en la falta de agotamiento de los recursos en la vía judicial. Por último hay que tener en cuenta que en el juicio oral se dio lectura a los folios que contenían las transcripciones de las cintas, en su parte sustancial, con la consiguiente contradicción, y que la audición de las cintas en el acto del juicio oral no forma parte de los requisitos exigibles para la validez de la prueba (STC 128/1988) y puede ser perfectamente sustituida por la reproducción de los folios que incorporan las transcripciones.

f) En cuanto al principio acusatorio y al derecho a ser informado de la acusación la demanda de amparo parte de un error inicial: que la pena superior en grado a la de prisión menor es la prisión mayor en grado mínimo. El tenor literal del Código Penal, en su escala del art. 27, así como la inveterada jurisprudencia al respecto eximen de mayores argumentaciones para comprobar lo infundado de tal pretensión. Por otra parte, el Ministerio Fiscal solicitó la pena de siete años de prisión mayor, la Audiencia Nacional condenó a cuatro años de prisión menor y el Tribunal Supremo, estimando el recurso del Fiscal, casó la Sentencia y condenó por el delito del art. 546 bis f), con la agravante específica de su párrafo 2 (pertenencia a una organización de narcotraficantes), lo que implica la pena de prisión mayor. Ninguna quiebra del principio acusatorio existe por el hecho de que el Fiscal solicitara una condena de siete años y la Sala impusiera nueve, pues nos encontramos dentro del grado medio de la prisión mayor, que era precisamente la solicitada por el Fiscal.

g) Por último, por lo que se refiere a la alegada quiebra del principio de igualdad, ésta se pretende basar en el apartamiento inmotivado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de sus propios precedentes jurisprudenciales. Pero los supuestos de hecho de cada Sentencia son distintos, así como los componentes de cada Sección, lo que impide un tertium comparationis válido.

En otro orden de cosas el Fiscal sugirió, mediante otrosí, la posibilidad de hacer uso de la facultad prevista en el art. 84 LOTC y comunicar al recurrente la eventual quiebra del art. 25.1 CE en relación con el delito de exportación ilegal de moneda, no planteada en la demanda de amparo, con la consiguiente apertura de trámite de audiencia a todos los personados.

10. Por providencia de 7 de marzo de 1996 la Sección acordó, en aplicación del art. 84 LOTC, oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en el plazo común de diez días, alegasen sobre la eventual quiebra del art. 25.1 CE en relación con el delito de exportación ilegal de moneda y sobre la incidencia que en la resolución del recurso de amparo pudiesen tener las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de febrero de 1995 (Bordesa y otros) y 14 de diciembre de 1995 (Sanz de Lara y otros).

11. El Ministerio Fiscal, en escrito presentado el 25 de marzo de 1995, alegó que el recurrente de amparo ha sido condenado por delito monetario de exportación ilegal de billetes de banco, previsto en el art. 6.A.1 de la Ley Orgánica 10/1983, pero que el requisito de la autorización previa ha sido eliminado por mor de la normativa comunitaria, según interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las Sentencias de 25 de febrero y 14 de diciembre de 1995, a la aplicación de la Directiva 88/361. En consecuencia las previsiones del art. 6 A) de la Ley Orgánica 10/1983, en cuanto tipifican como delictiva la exportación de capitales sin autorización previa, han quedado sin contenido y las consecuencias de la falta de la necesaria declaración previa no pueden extenderse al ámbito penal, sino en todo caso al administrativo sancionador, razón por la cual procede la estimación del amparo por este concreto motivo, con la anulación de las Sentencias que condenan al recurrente como autor de un delito monetario de exportación ilegal de billetes de banco.

12. La representación del recurrente no presentó escrito de alegaciones en relación con la posible lesión del art. 25.1 CE, puesta de manifiesto en la providencia de 7 de marzo de 1996.

13. Con fecha 14 de mayo de 1996 el Magistrado Ponente dirigió escrito al Presidente de la Sala Segunda donde solicitó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 221 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se le tuviera por apartado del conocimiento de este recurso de amparo, escrito que se elevó al Presidente de este Tribunal quien, el 11 de junio de 1996, comunicó al de la Sala que el Pleno, después de oído el parecer unánime de los Magistrados que lo componen, había acordado no dar lugar a la abstención. Por providencia de 22 de julio de 1996 la Sección acordó incorporar testimonio de la anterior comunicación al procedimiento y notificarla a las partes.

14. Por Auto de 3 de julio de 1995, dictado en la pieza separada de suspensión, la Sala acordó denegar la suspensión solicitada. Posteriormente, por Auto de 9 de diciembre de 1997, denegó igualmente una nueva petición de suspensión interesada por el recurrente.

15. El 9 de marzo de 2000 se acordó dirigir atenta comunicación a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a fin de que se indicara si había sido solicitada la revisión de las Sentencias, respecto a la condena del recurrente como autor de un delito monetario de exportación dineraria objeto del presente recurso de amparo, con posterioridad a las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 23 de febrero y 14 de diciembre de 1995, que interpretan la aplicación que debe realizarse de la Directiva comunitaria 88/361.

El Presidente de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el 27 de marzo de 2000, remitió testimonio del Auto de 24 de marzo anterior, donde se revisa la Sentencia en lo relativo a la condena del recurrente que se contiene en el apartado 11 del fallo, dejándola sin efecto por despenalización de la conducta. Una vez incorporado dicho testimonio a las actuaciones, el 6 de abril de 2000 fue concedido a las partes un plazo común de cinco días para que formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes.

16. El Ministerio Fiscal, por escrito registrado en este Tribunal el 27 de abril de 2000, presentó sus alegaciones, en las que manifestó que, a la vista de la comunicación remitida por la Audiencia Nacional, ha quedado sin objeto el presente recurso en lo que se refiere a la pretensión que el Ministerio fiscal había fundado en la vulneración del derecho fundamental del art. 25.1 CE, dado que ya no existe la condena por delito de exportación ilegal de moneda.

17. Por providencia de 11 de mayo de 2000, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el siguiente día 16 del mismo mes y año.

1. El presente recurso se interpone contra tres Sentencias, una dictada el 26 de junio de 1993 por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional en causa instruida por el Juez Central de Instrucción núm. 5, y otras dos pronunciadas el 31 de octubre de 1994 por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en casación, casando aquélla y condenando al demandante como autor de un delito de receptación de tráfico de drogas, de un delito monetario de exportación dineraria no autorizada, y de un delito de falsedad en documento de identidad. En la demanda se alega la vulneración de los derechos a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE), a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a la presunción de inocencia, al principio acusatorio y a ser informado de la acusación, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). El Ministerio Fiscal, por el contrario, pide la desestimación del recurso por entender que ninguna de las quejas y alegaciones contenidas en la demanda pueden servir como fundamento de la pretensión de amparo, pero en cambio solicita la estimación del recurso al apreciar infracción del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) en la condena por el delito monetario de exportación dineraria no autorizada, por considerar que las previsiones del art. 6 A) de la Ley Orgánica 10/1983, sobre control de cambios, han quedado sin contenido en aplicación de la Directiva comunitaria 88/361, según interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en Sentencias de 25 de febrero y 14 de diciembre de 1995.

El objeto de este proceso, así inicialmente perfilado, ha visto posteriormente reducido su perímetro por la resolución de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que en la parte dispositiva de su Auto de 24 de marzo de 2000 acuerda la revisión de la Sentencia dictada en la causa, respecto de Diego Soto Sánchez, en lo relativo a la condena por el delito monetario de exportación dineraria; condena en la que el Fiscal había apreciado la sedicente vulneración del principio de legalidad penal, y que dicha resolución dejó sin efecto ante la despenalización de la conducta penada. Por consiguiente la pretensión en la que el Ministerio Fiscal veía soporte al amparo ha sido satisfecha fuera de este proceso constitucional, en la vía judicial de origen, tal como él mismo reconoce en sus alegaciones, mientras que el demandante ha callado en el trámite en el que el Auto de la Audiencia Nacional se puso de manifiesto a las partes. Con todo no hay duda de que por dicha circunstancia sobrevenida la pretensión sobre vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) ha perdido, sin más, su razón de ser.

En definitiva y una vez expuesto el objeto procesal en sus distintas facetas, queda claro que en él se remejen una serie de incógnitas que dejaron de serlo por obra y gracia de tres Sentencias nuestras muy recientes. Dos de ellas, las SSTC 236/1999 y 237/1999, ambas de 20 de diciembre, pronunciadas por esta misma Sala, y otra, la 59/2000, de 2 de marzo, por el Pleno de este Tribunal. Todas ellas enjuician aspectos constitucionales comunes por incidir en único proceso (sumario núm. 8/92 instruido por el Juez Central de Instrucción núm. 5, rollo de Sala núm. 12/92 y recurso de casación núm. 1265/93) y contemplar una misma Sentencia, aun cuando desde la perspectiva individual de cada uno de los muchos condenados en ella. Es claro que donde hay la misma razón debe haber el mismo Derecho y, por tanto, que esta Sentencia de hoy no hace sino reproducir las distintas respuestas ya dadas a las mismas preguntas en la parte que concierne a cada una de ellas, como ya lo hicieran otras tres posteriores de Sala, las SSTC 75/2000 y76/2000, ambas de 27 de marzo, y 92/2000, de 10 de abril.

2. En la opinión del demandante, y este es el núcleo esencial de la pretensión de amparo, su condena se ha basado en las intervenciones telefónicas realizadas en la fase de instrucción sumarial, que carecen de toda eficacia probatoria, primero por el defectuoso control judicial de las grabaciones realizadas por la policía, y, segundo, porque aquéllas no fueron debidamente reproducidas en el juicio oral, no habiendo sido oídas las cintas, a pesar de haberse solicitado expresamente, ni tampoco leídas las transcripciones de su contenido para permitir la contradicción. De ello deriva la lesión de los derechos al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 y 2 CE).

Ahora bien, antes de entrar en materia conviene hacer algunas observaciones para restringir aún más la pretensión de amparo. En primer lugar, el demandante sólo cuestiona indirectamente la legitimidad de las decisiones judiciales donde se autorizaron las distintas intervenciones telefónicas, pues se limita a denunciar que han de considerarse ilícitas por carecer de motivación suficiente, sin que sea posible -dice- admitir como válida una motivación implícita ni justificar a posteriori la proporcionalidad de las intervenciones. Desde otra perspectiva las quejas se extienden también a la forma en que el resultado de las intervenciones telefónicas se incorporó a las actuaciones judiciales, alegándose al respecto, por una parte, que las grabaciones y transcripciones de las mismas se hicieron sin el debido control judicial, y, por otra, que unas y otras no fueron oídas o leídas en el juicio oral.

En otro orden de cosas se añade que la falta de audición de las cintas originales, así como la denegación de la prueba pericial propuesta, infringen el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Se aduce a tal respecto que dicha audición fue solicitada en el escrito de calificación provisional y el no haberse practicado sólo puede ser imputable a la Audiencia Nacional, que en principio señaló la imposibilidad de llevarla a efecto porque las grabaciones originales no habían sido incorporadas a las actuaciones (Auto de 15 de abril de 1993), sin que posteriormente, una vez recibidas comenzado el juicio oral, nada se comunicara a las partes. Por esta misma razón, carecen de sentido las razones dadas por el Tribunal Supremo para rechazar los motivos del recurso de casación donde se denunció esa falta de audición --no haber formulado protesta formal-- puesto que en ningún momento se tuvo conocimiento de la recepción durante las sesiones del juicio. Por otra parte la prueba pericial propuesta tenía un sentido absolutamente lógico y su denegación impidió la designación de otros peritos para valorar las anteriores periciales realizadas.

3. Delimitado así el objeto del recurso, es preciso comenzar el análisis por la alegada infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). En relación con las intervenciones telefónicas, existe un cuerpo de doctrina de este Tribunal (comprendido, entre otras, en las SSTC 85/1994, de 14 de marzo, 86/1995, de 6 de junio, 181/1995, de 11 de diciembre, 49/1996, de 26 de marzo, y 123/1997, de 1 de julio) que, en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exige el estricto cumplimiento y respeto de una serie de exigencias constitucionales inexcusables, que afectan al núcleo esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, como son la previsión legal, la autorización judicial previa y motivada, la estricta observancia del principio de proporcionalidad y la existencia de control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida. De las citadas exigencias y a los efectos que ahora interesan para la resolución del presente recurso, es preciso destacar los siguientes extremos.

a) El principio de proporcionalidad exige una relativa gravedad de la infracción perseguida o relevancia social del bien jurídico protegido, pero también la ponderación de los intereses en juego para determinar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, debe prevalecer el derecho constitucionalmente protegido.

b) El control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida, indispensable para la corrección de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige que el Juez que autorice la intervención conozca los resultados obtenidos con la misma, para lo cual deberá precisar los períodos en que haya de dársele cuenta para controlar su ejecución.

En el presente caso, el examen de las actuaciones -folios 285, 296, 299, 542, 545, 580, 583, 586, 587, 611, 629, 712, 715 y 724 del sumario núm. 8/92- pone de manifiesto, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, que las intervenciones telefónicas respetaron las exigencias de autorización judicial, legalidad y proporcionalidad. Al respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

1) La primera de las intervenciones telefónicas fue acordada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 en el Auto de 23 de noviembre de 1990, resolución ésta debidamente motivada y que se adoptó a las vista de las actuaciones judiciales practicadas en el mismo Juzgado en otro procedimiento judicial ya en marcha (sumario núm. 13/90, seguido contra otro de los coencausados, el Sr. Prado Bugallo, por posible delito de tráfico de drogas). En concreto, en el citado Auto el Juzgado ordenó la reapertura de un procedimiento penal previamente archivado -las diligencias previas núm. 209/90- y autorizó la intervención de distintos teléfonos, especificando tanto los números como sus titulares, por considerar que con la intervención podían obtenerse datos imprescindibles para la investigación de la trama de una organización dedicada al narcotráfico y la posible introducción de un importante alijo de cocaína.

2) Las posteriores intervenciones telefónicas fueron ordenadas por el Instructor siempre en relación a personas concretas, sobre números telefónicos determinados, por plazo cierto (generalmente de un mes) y para la específica investigación judicial de delitos de narcotráfico.

En todos los Autos de autorización se indica la obligación de la policía de aportar, cada quince días y siempre que se solicite cualquier prórroga, la transcripción y las cintas originales para su comprobación por el Secretario Judicial antes de los últimos siete días. En este sentido en las actuaciones constan, igualmente, no sólo las correspondientes diligencias de recepción de las cintas conteniendo las grabaciones, sino las de cotejo por el fedatario procesal de las cintas grabadas y sus transcripciones (folios 313, 369, 431, 433, 473, 487, 494, 516, 539, 605 y 706 del sumario núm. 8/92). A su vez en los Autos de prórroga de las intervenciones telefónicas se justifica la necesidad de la prórroga, en concreto por la complejidad de los hechos investigados, y para las mismas se adoptaron idénticas condiciones de control en cuanto a la aportación de las grabaciones y sus transcripciones para su posterior contrastación por el Secretario Judicial.

Por lo expuesto, y de conformidad con la doctrina constitucional antes citada, cabe concluir que en el presente caso no se aprecia lesión alguna del art. 18.3 CE desde la perspectiva, en el caso analizado, de la investigación de un delito que nuestra legislación considera grave. Así, las intervenciones telefónicas respetaron las exigencias de autorización judicial, legalidad y proporcionalidad, porque, en primer lugar, las resoluciones judiciales con incidencia sobre el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas expresaron de modo suficiente la concurrencia de los presupuestos habilitantes de la intervención o de su prórroga, y, en segundo lugar, el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (juicio de proporcionalidad).

Por otra parte la práctica totalidad de las irregularidades denunciadas, como antes se dijo, se refieren a la forma en que el resultado de las intervenciones telefónicas ordenadas por el Juez Instructor se incorporó, primero al sumario y después al juicio oral, y son ajenas al contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Como tiene declarado este Tribunal, no pueden confundirse, en este sentido, los defectos producidos en la ejecución de una medida limitativa de derechos y aquellos otros que acaezcan al documentar o incorporar a las actuaciones el resultado de dicha medida limitativa, ni cabe pretender que uno y otros produzcan las mismas consecuencias En concreto, no puede existir lesión del art. 18.3 CE, cuando, como ocurre en el presente caso, las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se refieren a la ejecución del acto limitativo sino a la forma de incorporar su resultado al proceso (por todas, SSTC 121/1998, de 15 de junio, y 151/1998, de 13 de julio).

4. Excluida la vulneración del art. 18.3 CE, nuestro estudio ha de limitarse a examinar las demás infracciones constitucionales que el recurrente relaciona con las intervenciones telefónicas, en concreto las referidas a la supuesta infracción de los derechos a obtener la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías. Al respecto en la demanda se alega, de forma confusa y poco precisa, que la condena del recurrente se ha basado únicamente en las grabaciones telefónicas a pesar de que no existió control judicial en su recepción y que las mismas no fueron reproducidas en el juicio oral, no obstante haberse solicitado expresamente su audición.

De la lectura de las Sentencias recurridas y del examen de las actuaciones judiciales remitidas se comprueba que ninguna de las infracciones constitucionales denunciadas pueden servir como fundamento de la pretensión de amparo. Efectivamente, en las actuaciones constan las correspondientes diligencias de recepción de las grabaciones así como las diligencias de cotejo por el Secretario Judicial de las cintas y sus transcripciones (folios 313, 369, 431, 433, 473, 487, 494, 516, 539, 605 y 706 del sumario núm. 8/92). En tal aspecto, como se afirma en la Sentencia de casación, todas ellas aparecen transcritas a excepción de los supuestos, especificados, en los que no se hizo la grabación, por no existir conversación en sentido propio o cuando lo grabado carecía de interés para la investigación (FJ 12). Por consiguiente la transcripción mecanográfica de las comunicaciones intervenidas que accedió al juicio oral como medio de prueba ha gozado de la fiabilidad que proporciona haber sido practicada, cotejada y autentificada por medio de dicha intervención judicial.

Por otra parte ninguna relevancia tiene, en cuanto a la eficacia probatoria de las grabaciones telefónicas, el hecho de que las bobinas y cintas no fueran reproducidas en el juicio oral. En efecto, la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba (por todas, STC 128/1988, de 27 de junio) y puede ser sustituida por la reproducción de los folios que incorporan las transcripciones. Esto fue lo que justamente ocurrió en el presente caso, pues, según se afirma expresamente en la Sentencia de instancia, las transcripciones de las grabaciones telefónicas referidas a los procesados valoradas como pruebas "fueron leídas y sometidas a contradicción en la vista del juicio oral" (FJ 3). A la vista de cómo se llevó a efecto la selección y transcripción de las conversaciones intervenidas que accedieron al juicio oral se aprecia que fueron cumplidas las garantías precisas de control judicial, contradicción y respeto al derecho de defensa. En consecuencia, la valoración y apreciación como prueba de las grabaciones telefónicas no ha supuesto violación alguna del derecho a un proceso con todas las garantías, por tratarse de pruebas lícitas, ni la condena basada, entre otras pruebas, en dichas grabaciones infringe el derecho a la presunción constitucional de inocencia.

Por último, de la falta de audición de las grabaciones y de la denegación de la prueba pericial propuesta tampoco es posible derivar indefensión para el recurrente ni infracción de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Es preciso advertir, al respecto, en primer término, que contra la decisión de la Audiencia Nacional (Auto de 14 de abril de 1993) que denegó tales pruebas, propuestas por la defensa en su escrito de calificación provisional, el recurrente no formuló la oportuna protesta para luego recurrir en casación, tal y como exige expresamente el art. 659 LECrim, siendo esta una de las razones por las que el Tribunal Supremo rechazó el motivo de casación en el que el recurrente denunció la inadmisión de las pruebas. En segundo término, la prueba de audición de las cintas fue considerada por la Audiencia, primero innecesaria, al constar su contenido transcrito y legalizado por el Juzgado (Auto de 14 de abril de 1993), y después inoportuna, porque "su número y considerable capacidad de archivo, ello hubiera llevado una dilación manifiesta y perjudicial de las sesiones, circunstancia verdaderamente impeditiva de una celebración normal" (FJ 3 de la Sentencia de instancia). Lo mismo ocurrió respecto de la prueba pericial, que fue rechazada por su carácter subsidiario de la anterior (Auto de 14 de abril de 1993 de la Audiencia Nacional) y por tratarse de una prueba no pertinente al no existir discrepancia alguna sustancial entre los dictámenes periciales (FJ 15 de la Sentencia de casación).

Finalmente, en la demanda se denuncia la infracción del principio de igualdad (art. 14 CE), porque, según se afirma, el Tribunal Supremo se aparta en la Sentencia ahora recurrida de la "hasta entonces pacífica jurisprudencia" sobre la validez de las escuchas telefónicas. Esta queja carece de todo fundamento, pues, aparte de que en la demanda no se aporta término de comparación válido para basar la pretendida lesión del principio de igualdad, basta la lectura de Sentencia recurrida para comprobar que no existe por parte de la Sala Segunda apartamiento, ni menos aún arbitrario, de su anterior doctrina sobre los requisitos, límites y validez de intervenciones telefónicas.

5. Ahora bien, la pretensión de amparo tiene otro de sus soportes en que la Sentencia impugnada quebrantó el principio acusatorio por haber impuesto al condenado una pena superior a la pedida por el Fiscal sin haber sido informado de la acusación y sin cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulnerando así su derecho a la tutela judicial efectiva. Nada mejor que traer aquí, en lo pertinente, por ser idéntico el planteamiento, la respuesta que le dio el Pleno en su STC 59/2000, de 2 de marzo, en cuya virtud, expuesta así la incógnita, la respuesta no parece dudosa aquí y ahora por encararse el supuesto de una Sentencia que, dando lugar a la casación, impone la pena de prisión mayor superior en dos años a la pedida por los acusadores en la causa, sin explicación alguna, aceptando el motivo esgrimido como fundamento del recurso y compartiendo, no sólo la misma calificación jurídica del delito, sino la participación en él del condenado como autor a quien la Audiencia había impuesto cuatro años de prisión menor. No parece que sea necesario justificar la incidencia negativa y la pesadumbre que sobre la libertad personal del así condenado haya podido tener y tenga, si no se le pusiera remedio a tiempo, ese sobredicho incremento de dos años de prisión sobre los correspondientes según la acusación, siete años, ni tampoco se le oculta a nadie su significado en nuestra Constitución desde la perspectiva de la libertad, que proclama como valor superior en su mismo umbral y configura luego su manifestación primaria, personal como derecho fundamental en el art. 17. Por ello, lo que se pone en tela de juicio con relevancia constitucional, en definitiva, es la potestad judicial de agravar la pena más allá de la pedida por el acusador. Dentro de tal perímetro estrictamente delimitado, el principio acusatorio juega un papel de protagonista con una función de garantía.

Ahora bien, antes de abordar este reproche constitucional, conviene señalar una carencia de la Sentencia impugnada en la parte que respecta a este proceso y a su demandante. En los fundamentos de aquélla, y para casar la que dictó la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo ofrece la argumentación que le lleva a dar la razón al Fiscal para apreciar que concurre la circunstancia agravante incorporada al tipo en el párrafo segundo del art. 546 bis f) CP de pertenencia a organización, pero nada dice en la segunda Sentencia respecto del incremento de pena, dos años, importante por sí mismo. Esto nos plantea como incógnita previa si tal incremento, en la hipótesis de que fuera viable con arreglo al texto del art. 902 LECrim, estaba necesitado de una explicación ad hoc, y ello nos pone en el terreno de la motivación, cuyo anclaje está directamente en el art. 120 de la Constitución.

Pues bien, como se dice en la STC 43/1997, de 10 de marzo, "es doctrina constante de este Tribunal que la exigencia constitucional de motivación, dirigida en último término a excluir de raíz cualquier posible arbitrariedad, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos y cada uno de los aspectos y circunstancias del asunto debatido, sino que se reduce a la expresión de las razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, su ratio decidendi (SSTC 14/1991, 28/1994, 145/1995 y 32/1996, entre otras muchas). Pero lo que no autoriza la Constitución es, justamente, la imposibilidad de deducir de los términos empleados en la fundamentación qué razones legales llevaron al Tribunal a imponer como 'pena mínima' la que se contiene en el fallo condenatorio" (FJ 6). Es más: se subraya a continuación que esa exigencia constitucional de dar una respuesta fundada en Derecho para justificar la pena concretamente impuesta adquiría particulares perfiles al hallarse afectado el derecho fundamental de libertad personal y esa falta de justificación de la pena le llevó a otorgar el amparo. En la STC 225/1997, de 15 de diciembre, se ratificó después, implícitamente, dicha doctrina, al desestimar la queja relativa a la falta de motivación de la pena concretamente impuesta, no por carencia de contenido, sino porque había sido subsanada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La obligación de motivar cobra sin duda un especial relieve en supuestos, como el presente, en el que la condena fue superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso. Ciertamente la STC 193/1996, de 26 de noviembre, que reafirma esa exigencia constitucional de justificar la pena concreta, admitió que ésta quedase satisfecha sin necesidad de especificar las razones justificativas de la decisión siempre que éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión (FJ 6). Sin embargo, en el presente caso la simple lectura de la Sentencia pone de manifiesto que la justificación de la concreta pena impuesta, por encima de la pedida por el Fiscal, no se infiere en modo alguno de su texto, pues sus razonamientos atañen, exclusivamente, al cambio de calificación efectuada y a la participación en los hechos incriminados.

El Fiscal en su recurso, cuyos motivos de impugnación, por tanto, fueron aceptados por la Sala, insiste en pedir para el acusado la pena de siete años, como venía haciendo desde las calificaciones provisional y definitiva en la instancia. Sin embargo el Tribunal Supremo, una vez que casó la Sentencia de la Audiencia y asumió la "plena jurisdicción" para dictar una segunda, en virtud del art. 902 LECrim, mantuvo en ella el fallo recurrido, con excepción de su apartado 9 que, según dice, se ha de sustituir por el siguiente: "Se condena a los procesados don Juan Alberto Aguin Magdalena y Diego Soto Sánchez, como autores criminalmente responsables de un delito de receptación en tráfico de drogas del art. 546 bis f) CP con la agravación del párrafo segundo de pertenecer a una organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno de ellos de nueve años de prisión mayor". La simple transcripción del texto pone de relieve que, en esta coyuntura, la Sala Segunda no explica en ningún momento por qué impone finalmente una pena superior a la que había sido pedida por el Fiscal, y también por las acusaciones particulares en el juicio oral. No se dan a conocer, así, los argumentos o las razones que determinaron la elevación de la cuantía de la pena privativa de libertad en dos años más de la que había sido instada por las partes, cuando además esa "pena añadida" de dos años es por sí sola una pena grave (art. 33.1 CP).

6. Pues bien, la primera Sentencia del Tribunal Supremo, en la parte que aquí importa, ofrece como hemos visto con suficiente claridad las razones que tuvo la Sala para dar juego a la agravación contenida en el párrafo segundo del art. 546 bis f) CP, participación en una organización, como integrante del tipo penal y por el que finalmente se le condenó, según venía propugnando el Fiscal. Sin embargo, una vez sentadas tales premisas, necesarias pero no suficientes, la Sala impone en la segunda Sentencia directamente la pena de nueve años, añadiendo dos a los siete pedidos por la acusación a causa de esa participación y esa circunstancia agravante, sin la menor explicación. No se encuentra en aquélla argumento alguno que legitime tan drástica decisión y, como consecuencia de tal silencio sobre un aspecto esencial de la pretensión punitiva, es claro que carece de motivación. En ningún momento se dice siquiera cuál precepto le haya podido servir de apoyo para ese incremento de la pena, ni cuáles fueran las razones que la justificaran. Obrando así es forzoso concluir, por tanto, que se ha vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia ha de estimarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por falta de motivación de una decisión que atañe a la libertad personal (art. 17 CE).

1. Voto particular que formula don Rafael de Mendizábal Allende y al que presta su adhesión don Guillermo Jiménez Sánchez, Magistrados ambos del Tribunal Constitucional, a la Sentencia dictada por la Sala y recaída en el recurso de amparo núm. 3822/94

La experiencia ha demostrado la exactitud de una de las frases más conocidas de la jurisprudencia universal que encabeza el primero de los setenta votos particulares pronunciados por uno de los más grandes magistrados de este ancho mundo y ajeno, Oliver Wendell Holmes, que le ganaron ser llamado el "Gran Discrepante", el gran inconformista. A principios de este siglo que agoniza, el año de gracia de 1903, su autor empezó a leer en audiencia pública tal opinión disidente con palabras dignas de ser esculpidas: "Los grandes casos como los casos difíciles hacen mal Derecho. Porque los grandes casos son llamados grandes no a causa de su real importancia para conformar el Derecho del futuro sino a causa de algún accidente de inmediato y sobresaliente interés que toca a los sentimientos y distorsiona el juicio". Tengo para mí que si este caso, la operación "Nécora", no hubiera recibido la publicidad masiva que lo rodeó por razón de su espectacularidad, las respuestas a las incógnitas jurídicas que plantea hubieran sido más nítidas y más rotundas, sin zonas de penumbra. Por ello, en este voto particular, que reproduce los puestos a las SSTC 59/2000, 75/2000, 76/2000 y 92/2000, he procurado alcanzar "la misma libertad natural y espontánea interpretación" que utilizaría "si la misma cuestión no hubiera excitado la pública curiosidad" y solamente fuera, como es, un vulgar alijo de droga.

En tal disposición de ánimo conviene anticipar que a continuación se manejarán los materiales sobre el tema proporcionados por la Sala Segunda -de lo Penal- y seleccionados de su copiosa producción jurisprudencial, acrecida en estos últimos años por obra y desgracia de la avalancha de asuntos (recursos y causas) a los cuales ha tenido que hacer frente, donde la cantidad no desmerece la calidad de la doctrina para ir construyendo golpe a golpe el Derecho penal, sobre el cual le corresponde decir la última palabra. En definitiva, se manejan en el voto las dos tendencias seguidas por el Tribunal Supremo en un doble plano, la legalidad y la constitucionalidad (véase al respecto el final de la STS 7 de junio de 1993, cuyo texto se transcribe) y entre ellas se opta por una, la que parece preferible desde la única perspectiva permitida a este Tribunal donde escribo, las garantías constitucionales, de las cuales es el guardián no único sino último, sin inmissio alguna en la función de interpretar la Ley, privativa de la potestad de juzgar.

La Sentencia del Tribunal Supremo que el Constitucional anula, por no haber explicado si utilizó y cómo el art. 902 LECrim desde la perspectiva del principio acusatorio, impuso una pena superior a la pedida por el Fiscal a consecuencia de la subida provocada por la nueva calificación jurídica de un hecho revestido de "extrema gravedad", más allá de la "notoria importancia". Pues bien, los razonamientos que contiene la Sentencia de casación para justificar la concurrencia de esa circunstancia de agravación configuradora del tipo delictivo están en la sintonía de una pena superior, pero no es menos cierto que, a pesar de ser posible inducirla, no hay en la segunda Sentencia ninguna argumentación para justificar el incremento ex officio de la pena a la luz del art. 902 LECrim, cuyo tenor parece impedirlo a primera vista, respetando así el principio acusatorio. Bastaría lo dicho, y ha bastado, para echar abajo el pronunciamiento judicial y reenviar el caso al Tribunal Supremo, si ello no significara amputar la parte principal de este proceso tal y como se nos ha planteado, para cuyo soporte principal no se invoca en un primer plano la falta de motivación (aludida marginalmente) sino haber transgredido la frontera punitiva que traza el principio acusatorio.

Sin embargo, nunca he sido partidario de soslayar los temas trascendentales que importan y preocupan a la gente así como a los juristas y que no han recibido hasta el momento una solución clara e inequívoca en el sistema judicial, propiciando consiguientemente la inseguridad y, por lo mismo, la litigiosidad con riesgo cierto de perjuicio para los ciudadanos encausados por la justicia, ni tampoco entiendo oportuno volver la cara a los enigmas. Creo, por el contrario, que, no sólo constitucional, sino éticamente, ha de mirarse a los ojos de la esfinge. Por ello, incluso en esta coyuntura, siendo plausible la inexistencia de la motivación y habiendo de ser otorgado el amparo por tal motivo, ello no hubiera debido cortar el paso al enjuiciamiento de la otra cuestión en litigio, cuya trascendencia constitucional es más que notoria. No se da incompatibilidad alguna de los dos temas, formal y sustantivo, intrínseco y extrínseco, ni la aceptación del uno precluye necesariamente el tratamiento del otro. En ningún lugar está escrito que no se pueda amparar por más de una razón simultáneamente, si hubiera lugar a ello, deshaciendo los varios entuertos causados al reclamante, sobre todo cuando nuestra Sentencia, una vez que el amparo llegó a buen puerto por uno de los dos, ha de tener un efecto meramente devolutivo, como ocurre en el caso que nos ocupa. Por tanto se hace necesario proseguir el camino de las reflexiones en torno a la cuestión principal.

1. Tutela judicial y sistema acusatorio

La situación que se nos plantea como tema principal consiste en determinar si quien se queja ante nosotros ha recibido la tutela judicial con efectividad y sin indefensión que la Constitución promete a todos como derecho fundamental de cada uno y, por tanto, como derecho subjetivo a disfrutar de esa prestación pública (art. 24 CE). En tal marco hay que encuadrar el llamado principio acusatorio, que no tiene por si residencia constitucional alguna, o, más bien, la estructura dialéctica del proceso penal como contrapeso y freno del poder de los jueces, que en ningún caso deben ni pueden ser omnipotentes, en frase tomada de la exposición de motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, precisamente porque han de gozar de la máxima independencia - libertad de criterio- en el ejercicio de la potestad de juzgar. El principio acusatorio, como tal, no figura en la Constitución, que en cambio sí contiene todas las piezas de este sistema (adversary system) adoptado explícitamente en 1882 por aquella Ley de Enjuiciamiento, aun cuando durante el tiempo de su centenaria vigencia haya sufrido eclipses parciales y desfallecimientos transitorios. En efecto, el art. 24, a través del proceso con todas las garantías, convierte al acusado en su protagonista, con el derecho a ser informado de la acusación para poder ejercitar su derecho a la defensa, por sí o con la asistencia de los profesionales de la toga, haciendo entrar así a la abogacía en la estructura del Poder Judicial para cumplir la función pública de patrocinio, apareciendo para darle la réplica, como antagonista, el Fiscal. A éste corresponde constitucionalmente "promover la acción de la justicia", aunque no tenga el monopolio de la acción penal y pueda llevar como compañeros de viaje a otros acusadores. En definitiva, con palabras otra vez de la exposición de motivos de la Ley, "únicamente al Ministerio Fiscal o al acusador particular, si lo hubiere, corresponde formular el acta de acusación". Entre estos dramatis personae sobresale una figura, el Juez o Tribunal, a quien corresponde nada más, y ya es bastante, "juzgar y hacer ejecutar lo juzgado" con una misión de garantía. No hay más. En ese escenario que son los estrados judiciales y con tales personajes, cada uno en su papel, ha de alzarse la cortina para la representación en audiencia pública de la función jurisdiccional.

Ahora bien, aun cuando no deje de ser paradójico que en la Constitución no aparezca tal principio mencionado por su nombre, es evidente que, por obra del art. 24 CE, donde se proclama la efectividad de la tutela judicial como derecho fundamental, con un haz de otros instrumentales de la misma índole, se indican los elementos estructurales de dicho principio axial trabándolos en un sistema cuyas piezas son, que desde el mismo instante de la promulgación de la Constitución ha de ser despojado de las adherencias residuales del viejo "procedimiento escrito, secreto e inquisitorial", "en el que estaban educados los españoles"(una vez más por boca de Alonso Martínez, en la tantas veces mencionada exposición de motivos). En tal sentido se pronunció tempranamente este Tribunal Constitucional, cuya STC 9/1982 puso de manifiesto que "la lucha por un proceso penal público, acusatorio, contradictorio y con todas las garantías se inició en Europa continental hacia la segunda mitad del siglo XVIII frente al viejo proceso inquisitivo y, con logros parciales, pero acumulativos, se prolonga hasta nuestros días". A lo largo de estos casi veinte años, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como nuestra doctrina son contestes en contemplar como tales ingredientes a muchos de los derechos instrumentales de la tutela judicial contenidos en el párrafo 2º del art. 24 CE, resumen de algunas enmiendas a la Constitución norteamericana donde se incorporó el "Bill of Rights" y, entre ellos, el derecho a ser informado de la acusación y el simétrico de la defensa en juicio, el debate contradictorio abierto y en audiencia pública para conseguir un juicio con todas las garantías, la congruencia de las sentencias y la proscripción de la reformatio in peius como consecuencia del carácter rogado de la justicia, con la finalidad última de evitar así la indefensión proscrita constitucionalmente como negación radical de la tutela judicial.

Aun cuando puedan llevar en algún caso a resultados paralelos, el principio acusatorio es algo muy distinto del principio dispositivo, predominante en el proceso civil, que por otra parte no es desconocido tampoco en el penal donde se reserva, en ciertos casos, la acción penal al agraviado o se permite la conformidad del acusado con la pena concreta pedida por el Fiscal para configurar la decisión judicial. En uno y otro caso la raíz común se encuentra en el sistema de justicia rogada inherente a la función jurisdiccional, al cual alude muchas veces el Tribunal Supremo en esta cuestión y, por supuesto, a la congruencia como elemento de la decisión judicial. El objeto de la jurisdicción penal puede ser doble por encauzar una doble pretensión, principal una, la acusación penal y otra eventual, la civil o indemnizatoria. Ambas en nuestro sistema -con otros aspectos irrelevantes aquí- tienen la misma exigencia, la correlación entre lo pedido por quienes son parte y el pronunciamiento de la sentencia, con un carácter de límite máximo si fuere condenatoria, coherencia que no sólo es cuantitativa -como destaca en una primera visión- sino también cualitativa (ATC 3/1993).

El juzgador se encuentra limitado, maniatado, por la acción o pretensión, uno de cuyos elementos esenciales es la pena concreta, que en el supuesto de los recursos toma un cariz impugnatorio y en el presente caso ha sido la misma desde el trámite de la calificación definitiva hasta la formalización del recurso de casación, interpuesto tan sólo por el Fiscal, recordemos, pidiendo una y otra vez la pena de 7 años de privación de libertad. En tal coyuntura este Tribunal Constitucional había llegado a la conclusión de que la prohibición de reformatio in peius en el proceso penal deriva del art. 902 LECrim., que la recoge, precisamente, para la casación. El carácter indisponible del ius puniendi -como regla no sin excepción- y la vigencia de los principios de oficialidad y legalidad singularizan la jurisdicción penal respecto de las demás, pero no hasta el punto de permitir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones para diseñar el objeto procesal y acotar el perímetro de la contienda, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, para incurrir así en vicio de incongruencia (SSTC 15/1987, 116/1988 y 40/1990, entre otras). No deja de sorprender que si ese incremento sobre lo solicitado se hubiera producido en el mismo proceso penal pero en el ejercicio de la acción civil se admitiría sin vacilación alguna esa incongruencia lesiva de la tutela judicial. Cuando se esgrime la pretensión penal, inclusa la pena concreta, ha de exigirse, a mi juicio, la misma correlación como consecuencia del sistema acusatorio.

2. Derecho a ser informado de la acusación y principio de contradicción

Pues bien, ese principio acusatorio como garantía cardinal se refleja ante todo, según se anticipó líneas atrás, en el derecho a ser informado debidamente de la acusación para permitir la defensa en juicio, carga informativa de quien acusa como secuela de la presunción de inocencia, cuyo contenido ha de comprender no sólo el conocimiento de los hechos imputados, sino también de su calificación jurídica -delito-, así como de sus consecuencias reales y su incidencia en la libertad o el patrimonio del acusado, la pena, para cuya imposición y no para el mero reproche moral o social está organizado el proceso penal, así llamado, como el Derecho sustantivo, por ese castigo, sin que se agote en una mera declaración de antijuridicidad sino que sólo se perfecciona por la retribución en la cual consiste su elemento simétrico, la sanción, consecuencia necesaria de aquella. No parece bueno olvidar, menospreciándolo, el aspecto existencialmente más importante de la petición, la cuantía de la pena. La calificación jurídica del delito es cuestión importante para los jurisperitos y la jurisprudencia, pero accesoria para el acusado, a quien interesa simplemente por constituir el presupuesto de la determinación de su efecto material, importándole sobremanera y primordialmente cuánto tiempo haya de estar privado de libertad o de otros derechos, en cuya función se configura su actitud en el proceso y su estrategia defensiva. Por ello mismo la pena concreta es el núcleo central, el meollo de la pretensión punitiva como objeto del proceso penal, cuya ratio petendi es la calificación jurídica del hecho y de sus circunstancias objetivas y subjetivas. A su vez otro principio procesal, el de contradicción, exige, entre más factores, ese conocimiento completo y oportuno de la acusación para que su destinatario tenga la oportunidad de exculparse y ejercer su derecho a la defensa, por sí mismo o asistido de jurisperitos, abogado y procurador, derecho para cuya satisfacción no basta la mera designación de los correspondientes profesionales, siendo necesario que los así nombrados puedan proporcionar una asistencia real y operativa a sus patrocinados (right of effective representation), con un contenido real y la suficiente eficacia dialéctica, sin reducirla a un cumplimiento formulario más rito procesal que sustancia (STC 105/1999).

3. El derecho de defensa

En tal sentido la STC 53/1987 explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de "contestación" o rechazo de la acusación. Permite en el proceso penal la posibilidad de la contradicción, vale decir la confrontación dialéctica entre las partes. Conocer los argumentos del adversario hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Así pues, "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" (SSTC 11/1992, FJ 3; 95/1995, FJ 2; 36/1996, FJ 4), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse" (SSTC 205/1989, FJ 2; 161/1994 y 95/1995, FJ 2). Sin embargo la correlación de la condena con la acusación no puede llevarse al punto que impida al juzgador el modificar la calificación de los hechos en tela de juicio con los mismos elementos que han sido o hayan podido ser objeto de debate contradictorio, posibilidad de la que en este caso no se hizo uso por lo que no merece más comentario aquí y ahora.

4. El contenido de la Sentencia Penal

En nuestro sistema judicial, tal y como lo vemos hoy, como producto del aluvión histórico de distintos materiales y en sucesivas épocas, donde se superponen -como los estilos en las catedrales- residuos del sistema inquisitivo y aportes del principio acusatorio, hay tres preceptos que indican cuál haya de ser el contenido de la Sentencia en las distintas modalidades del proceso penal y en sus distintos grados. Uno, cuya redacción procede de la versión originaria -1882- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que seguía el modelo francés, inquisitivo, con raíces en el aborigen, también inquisitorial, el art. 742, donde se dice tan sólo que en ella "se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, "incluso las referentes a la responsabilidad civil", condenando o absolviendo a los procesados no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales", con el límite que marcaba el art. 885.1.4 -hoy 851.4- al socaire de la casación por infracción de Ley cuando se penare un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiera procedido previamente como determina el art. 733". Otro es el art. 794.3 LECrim, donde se configura la eventual Sentencia a dictar por el Juez de lo Penal dentro del procedimiento abreviado en cuya virtud "la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones". El tercero, único que aquí y ahora interesa, aunque los tres formen parte del mismo grupo normativo, es el art. 902, que no permite "imponer pena superior a la señalada en la Sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor".

En el Tribunal Supremo hay dos corrientes jurisprudenciales, al respecto, que se solapan. Una de ellas, quizá predominante o mayoritaria, según sus propias palabras, predica que el principio acusatorio no impide que la Audiencia o el Juez impongan una pena superior a la solicitada por la acusación, bien remediando errores de ésta (si ha omitido solicitar penas forzosamente vinculadas al tipo en cuestión o ha pedido penas inferiores a las legalmente procedentes), bien haciendo uso de sus facultades legales de individualización dentro de los márgenes correspondientes a la pena legalmente determinada para el tipo delictivo objeto de acusación y debate en el proceso, pues el juez está sometido a la Ley y debe, por tanto, aplicar las penas que a su juicio procedan legalmente. Su función individualizadora, se dice, no está encorsetada por el límite cuantitativo marcado por las acusaciones, siempre que se mantenga en el marco punitivo señalado por la Ley. En tal sentido la correlación no se produce por el quantum de la pena sino por el título de la condena, pudiendo recorrerse aquella en toda su extensión, pero no imponer una pena superior en grado, salvo que utilizare la fórmula del art. 733 (art. 885.1.4 LECrim). Sin embargo otra tendencia se apoya en una lectura del art. 794.3 LECrim que lleva directamente, por su construcción gramatical, a la conclusión de que allí se veda la condena a una pena cuantitativamente mayor que la mas grave pedida por las acusaciones, no simplemente "distinta", desde el momento en que utiliza el verbo exceder, equivalente a superar o sobrepasar en cabida o tamaño. En definitiva, la hermenéutica se mueve entre dos lecturas antagónicas, según se entienda por "pena" la prevista en abstracto para el correspondiente delito en el Código o la pena individualizada y concreta, cuantificada ya, que soliciten quienes acusan.

Pues bien, entre ambas tesis -"estas dos opuestas interpretaciones"- el Tribunal Supremo vino a optar en un momento dado por la segunda, "más correcta y acomodada" al texto del precepto desde la perspectiva de la función constitucional del proceso penal:

"... de modo que ha de entenderse que al dictar la sentencia en el mismo, la función individualizadora de la pena que al Tribunal corresponde encuentra su techo en el "quantum" de tal pena solicitada por la más grave de las acusaciones. Apoyan esta doctrina las técnicas propias de la labor interpretativa: a) la literal o gramatical ya que el concepto de 'pena que exceda' es distinto de el de 'pena más grave'...; b) la lógica, ya que de un lado ... resultaría contrario a las reglas del método legislativo incluir en un precepto aplicable tan sólo a una modalidad del procedimiento penal, algo que la ley venía diciendo para la generalidad del procedimiento de tal clase (art. 851.3), que es supletoriamente aplicable a aquel procedimiento especial y la doctrina venía aplicando a todo el proceso penal; y, de otro, parece razonable pensar que si lo que el número 3 del art. 794 pretendía era señalar los límites impuestos a la sentencia por el principio acusatorio, y, dentro de estos límites, al lado de la prohibición contenida en el último inciso de 'condenar por delito distinto cuando este conlleve una diversidad del bien jurídico protegido o mutación esencial del hecho enjuiciado', hubiera querido también establecer la prohibición de imponer pena más grave en grado o calidad, así lo hubiera dicho... y c) la sistemática, pues la interpretación que se acepta y se declara correcta es la que resulta más congruente con todo el sistema que inspira el procedimiento abreviado el que, entre otros principios, pretende potenciar el consenso, formulando y ampliando los términos de la conformidad del reo...; d) por último, esa interpretación o entendimiento de la regla 3 del art. 794 ... es también la más acorde con los fines de 'lograr en el seno del proceso penal... una mayor protección de las garantías del inculpado'" (STS de 7 de junio de 1993).

No es esta una Sentencia aislada, como pone de manifiesto el análisis de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la técnica propia de el case law, que pone el peso específico en la relación causal directa entre el supuesto de hecho y la decisión judicial, ratio decidendi, dejando en la cuneta los obiter dicta o consideraciones a mayor abundamiento, si las hubiere, mera guarnición del guiso principal. En otras sentencias posteriores ha ido quedando claro cuándo y cómo se transgrede el principio acusatorio, sin que la realidad jurisprudencial coincida siempre con su exposición abstracta o genérica, aunque sí en más de una ocasión. Una primera STS de 7 de junio de 1993 entendió que la limitación legal contenida en el art. 794.3 LECrim, en cuya virtud "la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones" tiene un sentido más restrictivo que no limita exclusivamente imponer pena de categoría superior (prisión menor en vez de arresto) sino cualquier quantum punitivo que exceda de lo solicitado. Por su parte, las SSTS de 30 de enero y 12 de septiembre de 1995 reconocieron que hubo "quebranto del principio acusatorio y de la congruencia por haberse impuesto una pena accesoria -el comiso- no pedida expresamente por el Fiscal, ni sometida por tanto a debate contradictorio previo, sin que baste al efecto la petición genérica de penas accesorias, como dijo también la STS de 18 de mayo de 1993. Así mismo, en otra de 26 de febrero de 1998, en "un supuesto peculiar", el Tribunal Supremo considera también que infringe el principio acusatorio la condena por la Audiencia a una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal, aunque lo hiciera dentro del marco legal determinado para el delito, condena "difícilmente conciliable con la limitación prevenida en el art. 794.3 LECrim". A su vez, ese mismo año, otra STS de 30 de diciembre consideró que vulneraba el principio acusatorio una Sentencia que había impuesto al acusado tres penas de igual extensión y naturaleza que la única pedida por la acusación particular.

5. El principio acusatorio en la casación

En definitiva, el juez penal no debe legalmente, ni constitucionalmente puede, imponer una pena mas extensa cuantitativamente, aun cuando estuviere dentro del marco punitivo del Código, que la pedida por el Fiscal o las demás acusaciones si las hubiere, sea cualquiera el procedimiento o el grado jurisdiccional, con o sin el planteamiento de la tesis que permite el art. 733 LECrim, concebido como válvula de seguridad del sistema acusatorio por quien lo instauró hace más de un siglo. Sin embargo de esta declaración general, la incógnita a despejar en esta sede constitucional no comprometía el ámbito entero del principio acusatorio y estaba circunscrita a una situación muy concreta. Efectivamente, la Sentencia impugnada se pronunció en un recurso de casación, a instancia del Fiscal y habiéndose aquietado la condenada, para cuya ocasión el precepto idóneo era el 902 LECrim, en cuya virtud la llamada segunda Sentencia, que una vez casada la de instancia ha de dictar el Tribunal Supremo por un puro principio de economía procesal, evitando así el reenvío, no tendrá "más limitación que la de no imponer pena superior a la señalada en la Sentencia casada o a la que correspondería conforme a las peticiones del recurrente, en el caso de que se solicitase pena mayor".

Es evidente que el principio acusatorio ha de guiar el proceso penal en todas sus modalidades, incluso el juicio de faltas (STC 319/1994) y en cualquiera de todas sus instancias (STS 83/1992), cuando haya apelación y, por supuesto, en la casación, donde el sedicente agravio constitucional se ha producido en este caso. El planteamiento ha de ser, sin embargo, distinto según las etapas procesales, cada una de las cuales tiene su propia regulación, aun cuando en el contenido de la Sentencia coincidan textualmente los preceptos correspondientes (arts. 742, 794.3 y 902 LECrim) no obstante las encontradas interpretaciones como hemos visto. Ahora bien, entre la posición de los juzgadores respectivos en el juicio oral y en sede casacional se dan diferencias muy importantes dentro del plano de la legalidad que trascienden para encontrar una dimensión constitucional. La Audiencia Provincial o el Juez de lo Penal que presiden y presencian el desarrollo del juicio, con la más absoluta inmediación, pueden -a la vista del acervo probatorio- sugerir a las partes, sin prejuzgar el fallo, que reconsideren la calificación jurídica de los hechos, y sólo ella, sin extenderse a las circunstancias modificativas de la responsabilidad ni a la participación de cada uno de los procesados, cuando apreciaren un "manifiesto error" en la propuesta por alguna de las partes, abriendo para ello un debate contradictorio (art. 733 LECrim), duda metódica del juzgador que éste sólo podrá utilizar en su Sentencia, por cierto, si fuere asumida por alguna de las partes en el proceso y la propugnare. Esta posibilidad de plantear la llamada "tesis" en el argot o terminología forense está vedada en la casación, donde no se da inmediación alguna y la Sala Segunda juega con un relato de los hechos ajeno, como dato y no como incógnita, constriñéndose su función a la mera declaración de lo que sea el Derecho, sustantivo o formal, para el caso concreto, sin que -por lo tanto- al dictar la segunda Sentencia ejerza una "plena jurisdicción" como a veces se dice con cierta inexactitud.

Le está vedada, pues, en tal coyuntura la individualización de la pena para cuya operación carece de elementos de juicio. En efecto, la valoración de la prueba en su conjunto es función privativa del juzgador de instancia, de quien preside la secuencia completa, el desarrollo del juicio oral. Sólo se puede saber si un testigo o un perito, o el mismo acusado, mienten o dicen la verdad mirándoles a los ojos, oyendo el tono de su voz y observando sus gestos. Esto es lo que en el lenguaje forense se conoce por inmediación y pone de relieve el carácter presencial de los medios de prueba más importantes y frecuentes (el testimonio, la pericia y la inspección ocular) practicados ante Jueces profesionales con suficiente experiencia bajo el fuego graneado del interrogatorio cruzado y la crítica del testimonio, propios aquel y ésta del principio de contradicción. El Tribunal Supremo carece, como tal institución y precisamente por serlo, de esa experiencia, aunque puedan tenerla muchos de sus componentes, y el conjunto de la prueba es para él una pila de papeles sin vida, transcripciones incompletas de palabras disecadas. Solo se puede tomar la medida de la culpa de quien se condena para adaptar la pena a su persona teniéndole delante y conociendo, hasta donde resulte posible, su biografía procesal. Consciente de ello, como no podía ser menos, el propio Tribunal Supremo ha autolimitado su potestad correctora y ha dicho, en consecuencia, que "no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio de su arbitrio, concedido por el legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias" (STS 14 de mayo de 1999).

6. La imparcialidad del juez

Una última perspectiva, desde la posición constitucional del juzgador, pone de manifiesto que su imparcialidad se ve disminuida por cualquier actuación ex officio, al menos en su apariencia y, sobre todo, cuando tercia espontáneamente en el debate y ejercita su potestad para imponer una pena más gravosa que la pedida por la acusación, con la misma calificación jurídica, sin que previamente las partes hayan tenido siquiera la oportunidad real de debatir esa "tercera opinión", rompiendo su hieratismo o su indiferencia institucionales. Desde este punto de partida se hace necesario dar un paso más para reforzar y garantizar al máximo esa cualidad socrática del juez situado "por encima de las partes acusadoras e imputadas, para decidir justamente la controversia determinada por sus pretensiones en relación con la culpabilidad o la inocencia" (SSTC 54/1985, FJ 6 y 225/1988, FJ 1). Hoy, cuando ya está fuera de cualquier polémica la necesaria separación de las funciones instructora y enjuiciadora, desde las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los conocidos casos Piersack y De Cubber, conviene avanzar paso a paso en esa senda para ir tallando más facetas en esa característica, esencia de lo judicial. No parece dudosa ni problemática la exigencia de que el juez sea totalmente ajeno al litigio, sin jugarse nada en él, por estar supraordenado a los litigantes, como revela la misma etimología del nombre, magistrado, el que está por encima en el estrado, sin bajar de estos a la arena para ser "Juez y parte".

La raíz del principio acusatorio conecta aquí, por tanto, con la imparcialidad como requisito determinante de la misma existencia de un proceso en el cual el juzgador no pueda nunca asumir funciones de parte ni una posición partidista o partidaria. El monopolio de la acción penal por el Fiscal y los demás acusadores pretende excluir la posibilidad de que quien haya de fallar prejuzgue en cierto modo el fallo, formulando de oficio la acusación con el peligro de que se anticipe así "el pensamiento, la opinión, el juicio formulado por el Tribunal, que de este modo desciende a la arena del combate para convertirse en acusación", como escribía el autor de la exposición de motivos tantas veces traída a colación, que remachaba así: "No, los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates". Un proceso penal, en fin, con sus protagonistas clásicos formando un triángulo donde el vértice superior lo ocupe el Juez, equidistante de los dos ángulos inferiores, al mismo nivel, acusador y acusado, Fiscal y Abogado defensor, sin permitir que quiebre la posición impasible y ecuánime de aquél ni que, desde el distanciamiento inherente a quien haya de juzgar, se mezcle y contamine en la contienda, con un evidente prejuicio como es el que le lleva a dar por sí y ante sí más de lo pedido, suplantando a las acusaciones con detrimento de su independencia (STC 134/1986, FJ 1). Si al Fiscal corresponde constitucionalmente la defensa de la sociedad desde la perspectiva de la ley, el Juez tiene una primaria función de garantía (arts. 53 y 117.4 CE), por lo que es la primera línea de defensa de los derechos fundamentales, como ha dicho este Tribunal Constitucional siempre que ha tenido oportunidad de hacerlo. Si esto es así, y lo es, con carácter genérico, su exigencia resulta aun más intensa en los grados procesales más altos pero también más angostos.

7. Recapitulación

Lo dicho hasta aquí pone de manifiesto que la Sentencia impugnada, cuya parte dispositiva aumentó en dos años sin previo aviso ni razonamiento alguno la pedida por el Fiscal a lo largo del proceso en sus dos grados, no obstante coincidir en los hechos, y en su calificación como delito inclusa la circunstancia agravatoria específica, ha rebasado el límite intrínseco del principio acusatorio por haber tocado varias de sus piezas. En tal coyuntura nuestra STC 12/1981 parece suficientemente expresiva al respecto y marcó el único rumbo que en esta singladura nos puede llevar a buen puerto. Allí se dijo, en efecto, que "el recurso de casación por infracción de Ley se mueve, respecto a la calificación de los hechos, en límites aún más restringidos. El Tribunal Supremo no puede imponer pena superior a la señalada en la Sentencia casada o, en su caso, a la que solicite el recurrente cuando éste pida una pena superior a aquélla, sin que pueda hacerse uso de una facultad análoga a la que el citado art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede a las Audiencias y Jueces de lo Penal (art. 902 LECrim), residuo del sistema inquisitivo. Por su parte, y en el mismo sentido, el propio Tribunal Supremo ha entendido que sólo puede confirmar la Sentencia recurrida o acceder a la petición del recurrente y, por ello, ni siquiera en el caso de llegar a la convicción de que fuere correcta una calificación jurídica distinta pero homogénea, procedería "de oficio reformar in peius" la decisión impugnada, sino mantener los efectos punitivos de la calificación primitiva (STS de 10 de febrero de 1972, entre otras). En definitiva, lo dicho hubiera llevado directamente a la concesión del amparo constitucional, no sólo por una deficiente motivación, sino por haberse cruzado la raya del sistema acusatorio.

Esto es todo.

Dado en Madrid a dieciséis de mayo de dos mil.