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1. El Procurador don Adolfo Morales Vilanova, en representación de don R.P.L., presentó en este Tribunal Constitucional, el 22 de julio último, demanda de amparo solicitando la nulidad del Auto dictado por la Sala de lo Civil, de la Audiencia Territorial de Zaragoza, recaído en el proceso seguido, en primera instancia, ante el Juez Civil de Huesca, y, en segunda instancia, ante dicha Sala, y que se disponga la ejecución de las medidas acordadas por aquel Juez, y confirmadas por la Audiencia Provincial, respecto al régimen de custodia y visitas de los hijos habidos con su esposa, con el carácter de medidas provisionales previas a la separación matrimonial.

2. Los fundamentos de la demanda de amparo son los siguientes: a) el Juez de Primera Instancia de Huesca, en resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial, recaída en procedimiento seguido de conformidad con los arts. 1881 y sgs. de la L.E.C., dispuso, respecto de los hijos del recurrente y de su esposa, que «manteniendo la patria potestad en el padre, permanecerán durante la semana, de lunes a viernes, con su madre, y al finalizar la sesión de tarde del colegio, los recogerá su padre, con el que pasarán el fin de semana, quien los reintegrará de nuevo al colegio antes de iniciarse la sesión matinal; en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, cada período se dividirá en dos partes iguales, pasando los niños una de estas partes con la madre y la otra con el padre»; b) el Tribunal de la Rota pronunció Sentencia en proceso de nulidad y de separación, el 20 de febrero de 1979 y modificó el régimen de custodia y visita de los hijos disponiendo que «los hijos quedarán bajo la custodia de la madre, pudiéndolos visitar solamente el padre los sábados, desde las doce del mediodía hasta las seis de la tarde», sin que, en las vacaciones, pueda estar con ellos más que esas seis horas; c) el recurrente contrajo matrimonio canónico porque no existía matrimonio civil, ya que no era ni es creyente católico; d) la resolución eclesiástica, en lo que se refiere a la custodia y régimen de visitas de los hijos, se tomó en base a la catolicidad de la esposa; e) el Juez de Primera Instancia ha acordado la ejecución, en sus propios términos, de la Sentencia eclesiástica. El recurrente invocó como preceptos constitucionales infringidos los arts. 14 y 16 de la Constitución Española, por entender que se ha violado la libertad religiosa y el principio de igualdad, y alega que en la segunda instancia civil alegó la inconstitucionalidad de los Tribunales Eclesiásticos en cuanto se ocupen de cuestiones civiles.

3. La Sección de este Tribunal Constitucional admitió la demanda y dispuso lo que manda el art. 51 de la LOTC. Notificada esta providencia, y emplazada, doña M.G.G., esposa del recurrente, compareció, en tiempo y forma, el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna, en representación de la misma, y se mostró parte el Ministerio Fiscal. La Sección tuvo por personados al Ministerio Fiscal y a la señora M.G.G., y puso de manifiesto las actuaciones a las partes para alegaciones, por plazo común de veinte días.

4. Presentaron alegaciones el demandante, la demandada y el Ministerio Fiscal. El demandante reiteró sustancialmente los hechos y fundamentos jurídicos que alegó en la demanda, añadiendo que el art. XXIV del Concordato con la Santa Sede había quedado derogado por el Acuerdo del 3 de enero de 1979, ratificado por el Instrumento del 4 de diciembre del mismo año.

5. La demandada solicitó que se pronuncie Sentencia desestimatoria, por no haberse vulnerado los principios constitucionales alegados por el promovente del recurso. La demandada desarrolla sus alegaciones en cinco capítulos. En el primero, bajo el epígrafe de «consideraciones de carácter general», sienta los siguientes presupuestos: a) indeterminación sobre la decisión judicial de la que se afirma haber violado la Constitución; b) oscuridad y confusión en la determinación de los derechos constitucionales que se dicen violados, y c) incongruencia en la formulación de las sedicentes violaciones de los principios constitucionales. En el segundo capítulo, bajo el epígrafe «el supuesto fáctico», analiza lo que estima es el fundamento de la demanda, y fija su posición sobre el mismo. El capítulo tercero, que lleva como epígrafe «fondo del recurso», examina tres cuestiones: a) las libertades y derechos o principios constitucionales que se dicen vulnerados; b) si en algún sentido o en cualquier aspecto, la Sentencia total ejecutada por la jurisdicción del Estado ha violado los derechos de don R.P.L.: sea en cuanto a la igualdad y no discriminación como ciudadano frente a la Ley; sea en cuanto a su libertad ideológica; sea en cuanto a la no publicidad de su ideología; c) si se ha producido por el Tribunal de la Rota la vulneración de las medidas provisionales adoptadas por la jurisdicción civil y si se han agotado los cauces legales para reclamar contra la resolución judicial. En el capítulo cuarto, examina cuál es el derecho aplicable en cuanto a la Sentencia de la Rota y en cuanto al Auto de la Audiencia Territorial de Zaragoza. Examina en este capítulo, además, la disposición transitoria segunda del Acuerdo con la Santa Sede. En el capítulo quinto se recogen las conclusiones que, según el demandado, se deducen de lo que antecede.

6. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la demanda, porque: a) se atacan decisiones de órganos no integrados en el marco de los poderes públicos del Estado; b) se omite el cumplimiento de requisitos procesales, como ocurre con el art. 44.1 c) de la LOTC para el caso de que se estimare que los actos atacados se imputan a órganos judiciales del Estado, y c) no resultan vulnerados ninguno de los derechos fundamentales que sirven de base a la demanda. Argumenta el Ministerio Fiscal: a) que los actos de los Tribunales Eclesiásticos no pueden ser objeto del recurso de amparo, y que el Juzgado de Primera Instancia de Huesca, al actuar con posterioridad a la Sentencia del Tribunal Eclesiástico, y en cumplimiento de ella, lo ha hecho, por mera vía de auxilio judicial; b) que si otra cosa se entendiera, no se ha invocado formalmente en el proceso civil el derecho constitucional vulnerado, pues no se cumple tal exigencia alegando la inconstitucionalidad de los Tribunales Eclesiásticos; c) que no se ha vulnerado el principio de iguadad, ni otros derechos constitucionales invocados en la demanda, porque ha sido la conducta del recurrente, y no la religión, la que ha determinado la decisión del Tribunal de la Rota.

7. La Sala comunicó al Ministerio Fiscal, al demandante y a la demandada, la eventual vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, en cuanto pudiera entenderse que al actuar el Juez de Primera Instancia por vía de auxilio judicial para la ejecución de la Sentencia dictada por el Tribunal Eclesiástico y no con propia jurisdicción, resolviendo con autonomía de criterio, ha podido vulnerar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sin que con esta extensión de los motivos de recurso sea visto prejuzgar el fallo.

8. El Fiscal estima que, a su juicio, no resulta violado el art. 24.1 de la Constitución. En su escrito hace las siguientes alegaciones: a) en ningún momento se ha puesto a discusión si el Juez debió actuar con jurisdicción propia, o simplemente, como lo hizo, en virtud de auxilio judicial al llevar a la práctica determinadas medidas; b) lo que se ha pretendido es el mantenimiento de meras medidas provisionales, no obstante haber sido resuelto el proceso de separación, que comporta la extinción de aquéllas para ser sustituidas por otra, de carácter definitivo; c) aun cuando el Juez hubiera actuado con jurisdicción propia los efectos de la ejecutoria de separación serían los mismos que los adoptados por el Tribunal Eclesiástico; d) los hechos deberán ser tratados bajo el imperio de la legislación vigente al momento de producirse.

9. El demandante solicitó que se dicte Sentencia por la que se declare que se ha vulnerado el art. 24.1 de la Constitución por el Juez al actuar por vía de auxilio judicial para la ejecución de una Sentencia dictada por un Tribunal Eclesiástico, sin propia jurisdicción y sin autonomía de criterio, lo que entraña una vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional; y pidió también que se dejase sin efecto tal ejecución y medidas civiles tomadas por el Tribunal Eclesiástico. Esta petición la funda en las alegaciones siguientes: a) afirma que se ha vulnerado el art. 24.1 de la Constitución porque las medidas sobre custodia y régimen de visitas a los hijos corresponden a la jurisdicción civil y no a la jurisdicción eclesiástica; b) invoca los arts. 1892 y 1888 de la L.E.C. para fundar las atribuciones del Juez, preceptos incluidos en el Título y Sección de la L.E.C. que regula las medidas provisionales en relación con la mujer casada que se proponga interponer demanda de nulidad o separación matrimonial; c) ningún Tribunal Eclesiástico puede atribuirse jurisdicciones ajenas a su cometido, asumiendo competencias que corresponden al Juez, con más razón si en el art. VIII del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 deroga el art. XXIV del Concordato; d) las medidas de carácter civil tomadas por el Tribunal Eclesiástico en su Sentencia de 20 de febrero de 1979, cambiando el régimen de visitas y custodia de los hijos, vulnera los arts. 14 y 16 de la Constitución y es contraria a la autonomía de criterio del Juez.

10. La defensa de doña M.G.G., presentó escrito pidiendo que se resuelva el recurso de conformidad con las conclusiones que hace. Estas conclusiones son: a) no procede definir la cuestión en Sentencia resolutoria del recurso de amparo porque a ello se oponen los arts. 32, 35 y 46 de la LOTC, en cuanto que la presunta lesión causada dimana de una Ley y no de la incorrecta aplicación de la misma; debe resolverse por la vía del art. 55.2 de la misma Ley; b) de seguirse el criterio contrario y resolverse la cuestión en la Sentencia de amparo se produciría una violación del principio de igualdad del art. 14 de la Constitución porque idéntica lesión se produciría a cualquier ciudadano cada vez que al Juez se le presentase la oportunidad de despachar la ejecución de la Sentencia eclesiástica con el carácter provisional, a lo que aquél está obligado de modo automático y sin posibilidad de aplicar criterios jurisdiccionales autonómicos, por imperativo de lo dispuesto en la transitoria segunda del Acuerdo con la Santa Sede y art. XXIV del Concordato; c) la norma presuntamente causante de la violación constitucional del artículo 24.1 es la transitoria segunda que acaba de decirse, y esta inconstitucionalidad comporta de conformidad con el art. 39.1 y 2 de la LOTC el declarar que contradice el principio de unidad jurisdiccional del art. 1175 y los arts. 16.3 y 24.1, todos de la Constitución. La inconstitucionalidad afecta a la transitoria segunda y a los arts. I.1 y VI.1 y 2 del Acuerdo con la Santa Sede; d) debe provocarse la declaración plenaria del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos celebrado entre el Estado Español y la Santa Sede de 3 de diciembre de 1979 o, cuando menos, la declaración simultánea de inconstitucionalidad por imperativo del artículo 39.1 de la LOTC.

11. La Sala señaló para la deliberación de este recurso de amparo el día 14 del actual mes de enero. En la sesión de este día se deliberó y votó.

1. Los actos que han dado lugar a este proceso de amparo son las resoluciones pronunciadas por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza (que lleva fecha 24 de diciembre de 1979) y por el Juez de Primera Instancia de Huesca (de 4 de mayo del mismo año), decisoria ésta de la ejecución de una Sentencia canónica, respecto al cuidado de los hijos habidos en el matrimonio del demandante y demandada, y separado por virtud de dicha Sentencia, y confirmatoria la resolución de la Sala del Auto del Juez. Se acusa a estas decisiones judiciales de vulnerar por modo inmediato y directo los principios de igualdad ante la Ley, que tiene su reconocimiento constitucional en el art. 14, el de libertad religiosa, que con el de aconfesionalidad, se proclama en el art. 16, y el de exclusividad jurisdiccional, que se afirma en el art. 117.3. Si el fundamento único, en lo que hace relación a la exclusividad jurisdiccional, fuera el precepto que acabamos de citar, no podría plantearse este tema por la vía del amparo constitucional, porque, como establece el art. 53.2 de la Constitución Española y, de acuerdo con el mismo, el art. 41.1 de la LOTC, las libertades y los derechos para los que se abre la posibilidad interna última de protección por los cauces del proceso constitucional de amparo son las reconocidas en los arts. 14 al 29 y 30.2 de la Constitución Española. Sin embargo, el tema pudiera llevarse al art. 24.1 de la Constitución Española, pues si el Juez, debiendo conocer con plenitud jurisdiccional de la cuestión que hemos dicho (la de los efectos civiles que en punto a las relaciones paterno filiales produce la separación matrimonial) deja de hacerlo, o por vías de estricta ejecución impone con la fuerza de las decisiones judiciales, sin el propio ejercicio de la potestad jurisdiccional, lo que ha decidido el Tribunal Eclesiástico, puede alegarse que se ha vulnerado el derecho a la jurisdicción, constitucionalizado en el art. 24.1. Sin prescindir de los otros motivos del recurso y también sin alterar la pretensión, pues, en lo sustancial, la acusación de que la jurisdicción, o en otros términos, el derecho a la jurisdicción, había padecido en este caso, se ha expuesto por el demandante, hemos facilitado la controversia en este punto mediante la incorporación al debate, por el camino del art. 84 de la LOTC, de la eventual violación del art. 24.1. De este modo se ha dado cumplimiento al principio de contradicción, abriendo con amplitud todas las posibilidades que el tema encierra.

2. La finalidad esencial del recurso de amparo es la protección, en sede constitucional, de los derechos y libertades que hemos dicho, cuando las vías ordinarias de protección han resultado insatisfactorias. Junto a este designio, proclamado en el art. 53.2, aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución, sirviendo de este modo la acción de amparo a un fin que transciende de lo singular. Para ello, el Tribunal Constitucional actúa como intérprete supremo (art. 1 de la LOTC), de manera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, la definición de la norma, se impone a todos los poderes públicos. Corresponde, por ello, al Tribunal Constitucional, en el ámbito general de sus atribuciones, el afirmar el principio de constitucionalidad, entendido como vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos. En este punto, es suficiente, en lo que ahora importa, el recordar lo que dicen los arts. 9.1 y 53.1 de la Constitución Española. La invalidación de los actos conculcadores de los derechos y libertades de los artículos 14 al 29 y 30.2, el reconocimiento de estos derechos de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado, y el restablecimiento del agraviado en la integridad de su derecho o libertad, son contenidos posibles y, desde luego, obligados si hubiere derecho a ello, de la Sentencia de amparo (art. 55 de la LOTC). El recurrente aspira a que, junto a la declaración de nulidad de las resoluciones que dice han violado derechos constitucionalmente proclamados y al reconocimiento de los mismos, restablezcamos en sus mismos términos las medidas provisionales que en atención a la anunciada promoción de un proceso de separación matrimonial, y en el ámbito de lo que disponen el art. 1881 y los que le siguen de la L.E.C., dispuso el Juez ateniéndose al art. 1888 de esta misma Ley. Como bien se ve y sin necesidad de entrar en el tema del carácter de las aludidas medidas provisionales y en qué modo incide en ellas la ulterior decisión del proceso matrimonial, porque no es tema constitucional, pretende el demandante que ventilemos aquí -en cuanto a la concreta petición a que ahora nos estamos refiriendo- lo que tiene que ser objeto de decisión por el Juez y no por este Tribunal Constitucional, según disponen los arts. 117.3 y 161 de la Constitución Española, 2 y 55.1 c) de la LOTC y 51 de la L.E.C. En materia que pueda llevarse a sede constitucional por la vía del art. 44 de la LOTC, en cuanto afecta al ámbito de atribuciones y responsabilidades del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, ha de cuidarse tanto la concurrencia de las condiciones de la acción de amparo como la demanda de justicia que puede hacerse a este Tribunal Constitucional. Las violaciones de derechos y libertades con origen inmediato y directo en actos u omisiones judiciales, con independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquéllos se produjeron, podrán enjuiciarse por el Tribunal Constitucional con el designio plural de defensa de esos derechos y de fijar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, para que sirvan de pauta en la aplicación de las normas constitucionales por los poderes públicos. Al Juez corresponderá resolver sobre las medidas en orden al cuidado y régimen de visitas de los hijos.

3. Los arts. 44.1 y 49.1 de la LOTC regulan algunos de los requisitos de la acción de amparo, como son el de dirigirse contra actos u omisiones de los poderes públicos (art. 44.1), el agotamiento de todos los recursos utilizables en la vía judicial (art. 44.1 a), la invocación formal en el proceso del derecho constitucional vulnerado (art. 44.1 c) y la claridad y concisión en la exposición de los hechos que fundamenten la demanda (art. 49.1), requisitos que, al decir del Ministerio Fiscal o de la defensa de la señora M.G.G., no se han cumplido, impidiendo, por esto, y desde una valoración de los presupuestos de la acción, que pueda prosperar. Como hemos dicho anteriormente, los actos por razón de los cuales se pide amparo, son los pronunciados por el Juez de Huesca y la Sala de Zaragoza, de modo que cuanto se arguye relacionándolo con la Sentencia del Tribunal Eclesiástico, en los dos aspectos de no proceder de órgano integrado en los poderes públicos y estar la misma pendiente de otra instancia eclesiástica, no son obstáculos válidos que impidan la acción de amparo, pues la violación se imputa a resoluciones judiciales y respecto de éstas no se ha acusado la falta de agotamiento de los recursos utilizables.

4. Ciertamente, el art. 44.1 c) de la LOTC condiciona la acción de amparo a la invocación formal en el proceso judicial del derecho constitucional vulnerado y, en el art. 49.1 de la misma Ley, a una exposición clara y concisa de la demanda. Si, como dice el demandante, alegó ante la Sala de Zaragoza la inconstitucionalidad referida a una decisión eclesiástica con el propósito de vincular al Juez en materia de la jurisdicción estatal, y este alegato no se niega y, por otra parte, nada abona que no se hiciera sin que podamos constatarlo porque no se nos ha remitido el rollo de la apelación (o testimonio del mismo), tenemos que concluir que, en lo esencial, el requisito se ha cumplido porque el núcleo de la violación se planteó en el proceso de modo suficiente para que pudiera ser examinado por la Sala de lo Civil, con más motivo si el tema de la jurisdicción, que es, como veremos más adelante, el que justifica la razón del amparo, es de los relevables de oficio por el Juez o Tribunal ante quien se debate el asunto. Y es que el requisito que examinamos está directamente ordenado a facilitar que en el proceso judicial, vía ordinaria de la defensa de los derechos y libertades públicos, quien conoce de él, pueda satisfacer tal derecho o libertad haciendo innecesario el acceso a sede constitucional. En el otro punto, esto es, en cuanto a la exigencia de claridad y concisión, podrá, acaso, decirse que la demanda incurre en alguna falta de orden y hasta en confusiones, por lo que los alegatos de la defensa de la señora M.G.G., no están desprovistos de fundamento. Pero sin caer en rigorismos formales que no sirvan al fin del proceso constitucional, ha de entenderse cumplido lo que dispone el art. 49.1 de la LOTC, pues aparece fijado lo que se pide y el fundamento de pedir en términos suficientes para que podamos enjuiciar la cuestión.

5. El Tribunal Eclesiástico, al pronunciarse sobre el mérito de la causa en la Sentencia sobre separación conyugal (la de fecha 20 de febrero de 1979), se pronunció también sobre el cuidado de los hijos y el régimen de visitas. Si bien el canon 1132 del Código de Derecho Canónico establece que «verificada la separación, los hijos deben educarse al lado del cónyuge inocente, y si uno de los cónyuges es acatólico, al lado del cónyuge católico, a no ser que en uno u otro caso haya el Ordinario decretado otra cosa atendiendo al bien de los mismos hijos y dejando siempre a salvo su educación cristiana», no aparece que el Tribunal Eclesiástico haya entendido que el padre es acatólico. Frente a esta afirmación del demandante, la Sentencia lo que argumenta es que concurren circunstancias especiales, que conecta a la conducta del padre que convive con otra mujer, que justifican el que se pronuncie sobre el régimen de visitas, con el designio de evitar que los hijos reciban influencias que califica de perniciosas.

De todos modos la acusada vulneración de la igualdad, entendida como discriminación ante la Ley basada en razones de religión, o lo que se afirma respecto a la violación de la libertad religiosa, invocándose a tales fines los arts. 14 y 16 de la Constitución Española, no podría predicarse de modo directo e inmediato de la resolución del Juez de Huesca. Si el factum respondiera a lo que dice el recurrente y la interpretación de los arts. 14 y 16 que acabamos de recordar fuera la que postula el mismo -que no lo son-, la violación no resultaría imputable al Juez. Podría, en su caso, argüirse que, al ejecutar por vía de auxilio judicial la decisión eclesiástica, llevando aquellos efectos al ámbito civil, habría permitido tal violación. Y es que las decisiones de los Tribunales de la Iglesia en las causas de separación, tienen efecto en el ámbito de la vida intraeclesial. Podrá sostenerse -como analizaremos más adelante- que se ha violado el art. 24.1 de la Constitución Española por defecto en el ejercicio de la potestad jurisdiccional por haber dejado el Juez de conocer con plenitud jurisdiccional cuando había el deber de hacerlo, mas no que por modo directo e inmediato hayan violado otros preceptos constitucionales en la hipótesis sustentada por el recurrente.

6. En la legalidad actual carecen los Tribunales Eclesiásticos de facultades para que sus resoluciones produzcan efectos civiles en los casos de procesos canónicos de separación. Desde la vigencia del Acuerdo con la Santa Sede (que lleva fecha de 3 de enero de 1979, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre), sólo las separaciones decididas por los Jueces estatales producen los efectos en el orden jurídico civil, a salvo la transitoriedad contemplada en el apartado 2.° de las transitorias del Acuerdo. Con anterioridad se reconocía una jurisdicción eclesiástica, según lo dispuesto en los arts. 80 al 82 del Código Civil, acomodados al art. XXIV del Concordato con la Santa Sede, en orden a las causas de separación y la producción de efectos civiles, lo que no impidió que algunas interpretaciones (recordemos aquí las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1966 y 26 de enero de 1974 y el Auto de la misma Sala de fecha 4 de octubre de 1971), permitieran sostener que el Juez es el que determina y regula las consecuencias civiles de la separación, resolviendo con jurisdicción propia, según la legislación civil. Entre la legalidad actual y la regida por los arts. 80 al 82 del Código Civil y el art. XXIV del Concordato, se ha producido un hecho capital, cual es la Constitución, vigente desde el 29 de diciembre de 1978, que proclama, a los efectos que importan en este proceso, la aconfesionalidad (art. 16.3) y la exclusividad jurisdiccional (art. 117.3), principios desde los que tenemos que interpretar las aludidas normas.

7. Desde el Acuerdo con la Santa Sede que hemos dicho los procesos de separación matrimonial, para que produzcan efectos civiles, tendrán que seguirse ante los jueces ordinarios, siguiendo lo dispuesto en el art. 117.3 de la Constitución Española y el art. 51 de la L.E.C. Se ha incorporado con ello España a lo que era un hecho general, bien por la vía expresa de lo concordado, bien por el contenido implícito respecto a las causas canónicas, acabando con la singularidad que, en este punto, significaba nuestro sistema. Es común ahora que todos los procesos de separación, referidos a los dos tipos o formas de matrimonio, están atribuidos a la jurisdicción estatal, aunque, ciertamente, los casados canónicamente podrán acudir a la Autoridad Eclesiástica para obtener la separación canónica, si bien sin efectos civiles, y sí intraeclesiales. Por modo expreso ha quedado derogado el art. XXIV del Concordato y sustituido, en lo que se refiere a la nulidad de matrimonio canónico o a la decisión sobre matrimonio rato y no consumado, por la fórmula del art. VI del Acuerdo, en cuya interpretación, y solución de las distintas cuestiones que plantea, no vamos a entrar porque ni es cuestión de este proceso constitucional ni es menester como parte del juicio que por imperativo de la demanda de amparo tenemos que hacer en esta Sentencia. La cuestión está referida, en el marco del art. 24.1, a otras modalidades de proceso (el de separación), respecto a efectos civiles (el de la custodia y régimen de visitas de los hijos) y en orden a la potestad del Juez. Cuestión que, como es obvio, no podrá plantearse para las causas posteriores al Acuerdo con la Santa Sede, pero que sí se origina tanto en los casos de procesos canónicos de separación terminados con anterioridad a la vigencia del mencionado Acuerdo como en aquellos procesos que estando pendientes cuando este Acuerdo entró en vigor, se concluyen bajo su vigencia. Todavía la promulgación de la Constitución Española introduce otro elemento diferenciador respecto a las distintas hipótesis que pueden presentarse.

8. Según acaba de decirse, distintos son los casos en atención al tiempo en que se producen. Para los procesos pendientes ante los Tribunales Eclesiásticos al entrar en vigor el Acuerdo, se ha dado la norma de transición que se contiene en el apartado 2.° de las disposiciones transitorias, cuya constitucionalidad se ha puesto en duda (con la de los arts. I.1, VI.1 y 2) desde la posición procesal del demandado, según la calificación que corresponde a la señora M.G.G. a tenor del art. 47.1 de la LOTC. Como el proceso canónico de separación fue decidido por Sentencia del Tribunal de la Rota el 20 de febrero de 1979 no es dudoso que no podemos traer aquí con el carácter de derecho aplicable el Acuerdo que hemos dicho y por ello no podemos subsumir en la aludida transitoria el caso que nos ocupa, salvo que sea para inferir que por lo mismo que dice esta transitoria, también la Sentencia rotal mencionada tendrá efectos civiles a tenor de lo dispuesto en el art. XXIV del Concordato de 1953, aunque no resulte ocioso añadir que esta mención de los efectos civiles significa también que así como los procesos canónicos de separación posteriores al Acuerdo no producen efectos civiles, sí los producen los que, iniciados antes, están pendientes en los términos que hemos dicho, solución con la que se atiende razonablemente a situaciones temporales, que de otro modo ocasionarían daños a los implicados en el proceso de separación.

9. Sin necesidad de entrar en el estudio del problema referente al alcance de la norma de transición aludida y, desde luego, sin plantear el modo como opera la regla del art. 55.2 de la LOTC, tenemos que afirmar que no puede tener acogida lo que, en este particular, nos pide el demandado y de lo que hemos dado cumplida referencia anteriormente. El art. 55.2 opera cuando una Ley aplicada lesiona el derecho o libertad por razón del cual se promovió el amparo. Aquí por el modo como juega el tiempo no es aplicable el Acuerdo con la Santa Sede, cualquiera que sea la fecha que se tome para referir su vigencia, esto es, el 4 de diciembre de 1979 (como dice su regla final) o el 15 de diciembre del mismo año (fecha de su publicación interna) por lo que no fundándose esta resolución en el Acuerdo con la Santa Sede, no puede entrar en juego el art. 55.2 de la LOTC. Como todo se ha desarrollado desde la entrada en vigor de la Constitución Española, y antes de la vigencia del Acuerdo con la Santa Sede, excepto el último acto (el de la Sala de lo Civil), lo que es irrelevante, la cuestión ha de resolverse desde la perspectiva de la legalidad contenida en los arts. 80 al 82, y también el 73, todos del Código Civil, redactados obedeciendo a lo concordado en el año 1953, si bien interpretando estos preceptos, desde la afirmación de los principios constitucionales.

10. En el Derecho anterior a la Constitución se podrá discutir si la redacción del art. 32 del Código Civil y lo que en punto a la aplicación del art. 73 de este mismo Cuerpo Legal previene respecto a la vinculación del Juez de la ejecución al Juez de la decisión (nos referimos al párrafo tercero del número 2 de este artículo) comporta la sujeción del Juez a lo dispuesto por el Tribunal Eclesiástico en materia que, aparte su valoración en el ámbito de las cosas espirituales, es del orden jurídico civil, tema al que, bajo aquella legalidad, no siempre se ha dado una respuesta unívoca. El art 73, y con él, el 82, tenemos que interpretarlos en nuestro tiempo, marginando soluciones fáciles apoyadas en la efectividad de la disposición derogatoria de la Constitución, y evitando, sin daño para el sistema y, desde luego, para la armonía en las relaciones institucionales que dice el art. 16.3 de aquélla, vacíos normativos, a la espera de las nuevas regulaciones en la materia. Ciertamente aquellos preceptos, en un conjunto normativo que obedeció a una redacción que tiene en el Concordato de 1953 su directa inspiración, tienen en la base la confesionalidad del Estado y una concepción de la jurisdicción, como uno de los poderes del Estado, que no padecía por el ejercicio por los Tribunales Eclesiásticos de funciones que, en cuanto se proyectan en el orden jurídico civil, podrían entenderse propias de la jurisdicción estatal. Pero los principios son, ahora, el de aconfesionalidad y el de exclusividad jurisdiccional, y a ellos se ha respondido en materia concordatoria por el Acuerdo con la Santa Sede que hemos dicho. Desde la base firme de estos principios, una interpretación coherente postula que en cuanto atañe a los efectos civiles, regulados por la Ley civil, es el Juez quien dirime las contiendas, partiendo respecto de los procesos de separación seguidos ante las Autoridades Eclesiásticas, y en tanto no operó plenamente el conocimiento de estos procesos por la jurisdicción estatal, del presupuesto de la Sentencia canónica, como creadora de una situación que genera, en lo que ahora nos ocupa, unos efectos en el régimen de la patria potestad y cuidado de los hijos, que regula la Ley civil y define, en el marco de esta Ley, atento al bien de los hijos, el Juez.

11. El Juez de Huesca, y luego la Sala de Zaragoza, han actuado como meros ejecutores de la Sentencia canónica, en la cuestión referente a los hijos. No han ejercido la potestad jurisdiccional que por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española y en el orden civil, tal como dice el art. 51 de la L.E.C., les corresponde, dando lugar con ello a la violación de un derecho constitucionalizado: el derecho a la justicia o derecho a la tutela jurisdiccional, que se califica por la nota de la efectividad, todo ello en el art. 24.1 de la Constitución Española. No se trata, como se ha aludido en algún momento del proceso, de que la jurisdicción eclesiástica haya invadido ámbitos jurisdiccionales estatales, pues en el área intraeclesial, y ordenado a fines espirituales, con fuerza en el fuero interno para los creyentes, lo que resuelven los Tribunales Canónicos no puede tacharse, en modo alguno, de improcedente. Es que debiendo el Juez decidir con plena jurisdicción, en el orden jurídico civil, según la legislación del Estado entendida en forma coherente con la Constitución, no lo ha hecho, por interpretar que estaba vinculado por lo dicho por el Tribunal Eclesiástico. Se observa, por ello, que hay que afirmar la potestad del Juez con plenitud jurisdiccional, para lo que es menester declarar la nulidad de las resoluciones judiciales que han dado lugar a este proceso y reconocer el derecho de las partes a la tutela jurisdiccional; de este modo vuelto el proceso civil al estado inmediato anterior al 4 de mayo de 1979, el Juez de Primera Instancia de Huesca resolverá el conflicto que respecto a la custodia, y régimen de comunicación y visitas de los hijos, enfrenta al que ha demandado el amparo y a la que como demandada se ha opuesto a la acción de amparo.