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1. El día 3 de diciembre de 2014 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un escrito de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona al que se acompaña, junto con el testimonio del correspondiente procedimiento (recurso de apelación de juicio de faltas núm. 79-2013), el Auto de 8 de noviembre de 2013 en el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 623.1, párrafo segundo, del Código penal, por posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y de los principios de culpabilidad, en su vertiente de responsabilidad por el hecho, de legalidad penal (art. 25.1 CE) y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

La cuestión de inconstitucionalidad se propone por el mismo órgano judicial que planteó la cuestión registrada con el núm. 5318-2013, resuelta por el Pleno de este Tribunal en STC 185/2014, de 6 de noviembre, en la que se abordaron las dudas de constitucionalidad formuladas ahora en idénticos términos en el Auto de planteamiento.

2. Los antecedentes de la presente cuestión, según resulta del Auto de planteamiento y de la documentación adjunta, son los siguientes:

a) Doña Erika Osmanovic fue condenada en el juicio de faltas núm. 182-2013 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona, por Sentencia de 18 de marzo de 2013, como autora de una falta de hurto prevista y penada en el art. 623.1 del Código penal (CP), donde se le impuso la pena de diez días de localización permanente a cumplir en centro penitenciario. En ese precepto se prevé la imposición de la pena de localización permanente (y no de la alternativa pena de multa), que el Juez puede disponer que se cumpla en centro penitenciario, en caso de perpetración reiterada de la falta de hurto (hurto cuyo valor no excede de los 400 €). Conforme a su párrafo segundo, “para apreciar la reiteración, se atenderá al número de infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas”. El fundamento de Derecho tercero de la Sentencia impuso la pena de localización permanente “dado que a las denunciadas les constan varios antecedentes policiales por faltas de hurto reiteradas y que habitualmente cometen este tipo de hechos como modus vivendi según manifestaciones del testigo Guarda Urbano”.

b) La Sentencia fue recurrida en apelación por dos motivos: se niega que existiera prueba de cargo suficiente, ya que la víctima no compareció en el juicio oral; subsidiariamente, se rechaza que existan elementos suficientes para imponer la pena de localización permanente, ya que el art. 623.1 CP al sancionar la perpetración reiterada de faltas adolece de indeterminación contraria al principio de legalidad y al no exigir que las infracciones hayan sido enjuiciadas vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Una vez finalizada la tramitación del recurso como el rollo de apelación núm. 79-2013, mediante providencia de 5 de septiembre de 2013, el Magistrado designado para conocer como órgano unipersonal del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), acordó conceder a las partes personadas un plazo de diez días para formular alegaciones sobre la oportunidad de promover cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 623.1 párrafo segundo CP, por su posible contradicción con los arts. 24.2, 25.1 y 9.3 CE. Considera el proponente que “la mención ‘hayan sido o no enjuiciadas’ es contraria al derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE, al permitir que hechos que no hayan sido declarados probados por una Sentencia firme sean considerados como cometidos para aplicar la respuesta penal agravada”, lo cual implica, añade, “una violación del principio de culpabilidad en su faceta de responsabilidad por el hecho”. La providencia se plantea que “hipotéticamente, cabría aventurar una posible ‘interpretación adecuadora’, que tendría más de operación reconstructiva, entendiendo que la citada mención ha de entenderse en el solo sentido de incluir los hechos que vayan a ser enjuiciados en el mismo procedimiento o los declarados probados en sentencia firme. Sin embargo, tal solución, a su juicio, forzaría la literalidad de la disposición y la génesis del precepto y tendría costes inasumibles desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) y legalidad penal (artículo 25.1 CE), tanto en su vertiente formal (reserva de ley) como material (principio de taxatividad)”.

d) El Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 1 de octubre de 2013, sin entrar en el fondo, pero recordando que no puede prosperar una cuestión que plantee dudas interpretativas, consideró que “la norma cuestionada es determinante para la resolución del recurso porque ha sido el art. 623.1 CP el precepto aplicado al caso de autos por el juzgador a quo y el que debe aplicar, en su caso, el juzgador ad quem, y que también el momento procesal es el oportuno, pues sólo resta dictar sentencia para concluir el rollo de apelación”. La apelante condenada dejó pasar el plazo sin presentar alegaciones.

e) El órgano judicial dictó Auto el 8 de noviembre de 2013 en el que acordó plantear la presente cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 623.1, párrafo segundo, CP por posible vulneración de los art. 24.2, 25.1 y 9.3 CE.

3. En la fundamentación jurídica del Auto de planteamiento, el órgano judicial proponente realiza las siguientes consideraciones:

a) Inicia el desarrollo del juicio de relevancia constitucional señalando como objeto de la cuestión la cláusula definitoria de la reiteración contenida en el párrafo segundo del art. 623.1 CP y, en concreto, señala como fuente de las posibles vulneraciones constitucionales que se refiera a las “infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas”. A esa expresión atribuye, de un lado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y del principio de culpabilidad (cuya posible incardinación estaría en los arts. 10, 25.1, 15 y 24.2 CE) y, de otro lado, la del principio de legalidad penal y de seguridad jurídica (arts. 25.1 y 9.1 CE).

b) El órgano judicial inicia la justificación de la lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE recordando que constituye un límite frente al legislador penal, que no puede introducir figuras delictivas basadas en hechos presuntos o en presunciones de culpabilidad. La dicción legal, que incluye faltas cometidas no enjuiciadas y enjuiciadas pero sin Sentencia firme, permite que hechos que no hayan sido declarados probados por una Sentencia firme sean considerados cometidos para aplicar la respuesta penal agravada, pues bastaría con acreditar que existen denuncias por faltas de hurto que han dado lugar a los correspondientes procedimientos en trámite o condenas previas no firmes. Asimismo considera que admitir que la acumulación de diversas denuncias o detenciones por presuntas faltas de hurto fuera suficiente para afirmar la condición de autor de las mismas en otro proceso (en el que se plantea la reiteración) viola el principio de culpabilidad en su faceta de responsabilidad por el hecho, que excluye la sanción por el modo de ser o de conducirse en la vida y precisa una Sentencia firme de condena previa la sustanciación de un proceso con todas las garantías.

c) En segundo lugar, el órgano judicial desarrolla en el fundamento jurídico 7 del Auto la vulneración de los principios de legalidad penal y de seguridad jurídica, que vincula tanto a la propia norma como a la posibilidad de una interpretación conforme a la Constitución. Por lo que se refiere a la disposición recurrida, sostiene que una interpretación que sólo incluyera los hechos que vayan a ser enjuiciados en el mismo procedimiento o los declarados probados en Sentencia firme sería acorde con los principios de presunción de inocencia y de culpabilidad, pero no solucionaría los problemas de legalidad penal que presenta el precepto en la vertiente de taxatividad. Dado que su tenor literal permite interpretaciones lesivas de la presunción de inocencia y es preciso el complemento judicial para excluirlas, la disposición adolece de falta de certeza, lo que impide a sus destinatarios prever con suficiente seguridad el ámbito de lo prohibido y los efectos jurídicos de sus acciones, lo que a su vez supone una violación del derecho a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) tanto en su vertiente objetiva (certeza) como subjetiva (previsibilidad). Concluye el planteamiento del fundamento de la vulneración del principio de legalidad con el argumento de que la mediación de un Juez que interprete el precepto en el sentido conforme con la Constitución pugna además con la potestad exclusiva del legislador para definir los comportamientos penalmente reprensibles y compromete el principio de división de poderes en la medida en que la opción por una interpretación acomodada restringe el ámbito objetivo de la norma en un sentido contrario al que pretendió el legislador.

Por lo que atañe a los problemas de legalidad de la interpretación conforme a la Constitución, considera que un entendimiento de la norma en el sentido de limitar las infracciones relevantes a las declaradas en Sentencia firme o a las enjuiciadas en el mismo procedimiento evitaría el reproche de lesión de la presunción de inocencia, pero sería una interpretación a caballo entre una “interpretación conforme” y una “reconstrucción” de la disposición, a cuya notable reducción del ámbito objetivo de la disposición cabe oponer tres objeciones: la génesis del precepto, su tenor literal y la vertiente formal (reserva de ley) y material (principio de taxatividad) del principio de legalidad. La duda sobre su amplitud y, en su caso, sobre la admisibilidad de tal reconstrucción así como la posibilidad de que la interpretación disconforme con el texto constitucional se imponga (posibilidad que acredita mediante un repaso por las distintas interpretaciones adoptadas por los órganos judiciales) lleva al proponente a insistir en la atribución al Tribunal Constitucional de la tarea de expulsar o acomodar en el ordenamiento a aquéllas disposiciones que incorporen contenidos susceptibles de interpretaciones incompatibles con la Constitución.

d) El Auto concluye con el pertinente juicio de relevancia procesal, donde se defiende la relevancia de la norma cuestionada para la resolución del recurso de apelación, que juzga sustentado en dos motivos: la disconformidad con la Sentencia dictada y la disconformidad con la pena de localización permanente en centro penitenciario. Expone que la expulsión o la interpretación conforme a las exigencias constitucionales del cuestionado art. 623.1 CP, párrafo segundo, conllevaría su estimación, pues impediría atender al dato de que tenía varios antecedentes policiales por faltas de hurto reiteradas en el que se asienta la aplicación del precepto. Por otro lado, sostiene también que el momento procesal es el oportuno, pues está concluso el procedimiento y se plantea dentro del plazo para dictar Sentencia resolutoria del recurso de apelación.

4. Por providencia de 11 de febrero de 2014, el Pleno, a propuesta de la Sección Tercera de este Tribunal, acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad y deferir a la Sala Segunda el conocimiento de la misma, de conformidad con lo dispuesto por el art. 10.1 c) LOTC, así como dar traslado de las actuaciones recibidas, como dispone el art. 37.3 LOTC, al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y al Fiscal General del Estado, al objeto de que en el plazo de quince días pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes. Igualmente se acordó comunicar dicha resolución a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.3 LOTC, permanezca suspendido el proceso hasta que el Tribunal resuelva definitivamente la presente cuestión y publicar la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado”.

5. Mediante escrito registrado el día 20 de febrero de 2014, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó a este Tribunal que la Mesa de dicha Cámara acordó la personación en el proceso, ofreciendo su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. Por escrito registrado el 6 de marzo de 2014, el Presidente del Senado comunicó a este Tribunal que la Mesa de dicha Cámara acordó la personación en el proceso, ofreciendo su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

6. El Abogado del Estado se personó en el procedimiento en nombre del Gobierno mediante escrito registrado el 4 de marzo de 2014 y formuló las alegaciones que se resumen a continuación, solicitando la desestimación íntegra de la cuestión planteada.

El representante de Gobierno comienza con una precisión sobre el objeto de la cuestión y el significado del precepto cuestionado que adolece de confusión, pues lo entiende como una definición de la circunstancia de reiteración que “si concurre hace que la infracción penal pueda calificarse como delito, con arreglo a lo previsto en el art. 234 [CP]”, cuando su ámbito de aplicación es la reiteración de la falta de hurto que no alcanza a ser delito (por un importe total inferior a los 400 €) y su sentido es conducir a la pena de localización permanente, cuyo cumplimiento puede decretarse que se haga en centro penitenciario, e impedir que se imponga una pena de multa conforme al párrafo primero del art. 623.1 CP.

El Abogado del Estado sostiene que cabe una interpretación alternativa del precepto acorde con la Constitución, que ha sido asumida por otros Tribunales, y que entiende que la locución “hayan sido o no enjuiciadas” pone de relieve la existencia de un presupuesto de hecho, el cual, como todo hecho traído a colación en el seno del proceso por la parte acusadora como fundamento de la acusación, ha de ser objeto de prueba. A pesar de ello, considera que el órgano proponente, al no compartir esa interpretación, eleva la cuestión al Tribunal al amparo del art. 37 LOTC de forma correcta.

En el examen de la cuestión de fondo rechaza que se vulnere la presunción de inocencia con el argumento de que no se trata de una norma que restrinja el enjuiciamiento del supuesto de hecho en sí, limite las posibilidades de defensa del imputado o altere la carga de la prueba presumiendo una culpabilidad del acusado. La expresión “hayan sido o no enjuiciadas” se refiere a la circunstancia contingente de que las infracciones anteriores hayan sido o no objeto de enjuiciamiento, que como presupuesto de hecho debe probarse siguiendo los postulados del principio acusatorio. Tampoco comparte la denuncia de vulneración del principio de legalidad conforme al art. 25.1 CE, pues entiende, sin ulteriores razonamientos, que el precepto enuncia el supuesto de hecho definitorio de la conducta punible con claridad al ponerse en relación con la configuración del art. 234 CP, por lo que satisface la exigencia material de certeza, por lo que tampoco se ve lesionado el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE, y tiene rango de ley orgánica, por lo que se respeta la garantía formal.

7. El Fiscal General del Estado, mediante escrito registrado del 17 de marzo de 2014, solicitó alternativamente la inadmisión o la desestimación de la cuestión planteada y, subsidiariamente, que se dicte una Sentencia interpretativa, todo ello con base en las alegaciones que seguidamente se exponen.

a) El escrito plantea en inicio dos posibles óbices procesales relativos al correcto cumplimiento del trámite de audiencia y a la pertinencia del juicio de relevancia.

En primer lugar y tal y como se alegó ya en relación con la cuestión resuelta en la STC 185/2014 [antecedente 7 a)], se apunta la posible incoherencia entre la providencia de apertura del trámite de audiencia en fase judicial y el Auto de planteamiento.

Como segundo óbice procesal se plantea que no era necesario someter la disposición legal cuestionada al juicio de constitucionalidad para resolver el proceso por razones parcialmente coincidentes con las sintetizadas en el antecedente 7 a) de la STC 185/2014. El Fiscal parte de que la apelante manifestó en su recurso no estar de acuerdo con la Sentencia sobre la base de que no existió prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y de que la pena de localización permanente no puede asentarse en la existencia de tres denuncias previas, por lo que procedería una pena de multa en caso de no ser absuelta. Desde la premisa de que el órgano judicial debía tener la certeza de que procedía la condena cuando planteó la cuestión, pues, si fuera la absolución, no tendría que plantearse la aplicación del párrafo segundo del art. 623.1 CP, el Fiscal contempla varias opciones respecto a las consecuencias penales de la conducta que no dependen exclusivamente de la constitucionalidad del precepto. El art. 623.1 deja en manos del Juez la decisión sobre el lugar de cumplimiento de la localización permanente (casa o centro penitenciario) en caso de perpetración reiterada de la falta de hurto, de modo que el órgano podía resolver la apelación decretando que la pena se cumpla en domicilio; posibilidad presente aun cuando el precepto fuera considerado inválido, pues es una pena prevista como alternativa a la pena de multa para la falta de hurto básica. Incluso, propone alternativamente, podría imponer una pena de multa si aplicara la interpretación acomodada a la Constitución que el órgano proponente comparte (aunque juzga contraria al principio de legalidad) y que ya ha aplicado en otras ocasiones.

b) Las alegaciones efectuadas por el Fiscal General sobre el fondo son coincidentes con las resumidas en las letras c), d) y e) del antecedente 7 de la STC 185/2014, por lo que concluye asimismo que basta con declarar infundada la cuestión por fluir naturalmente la interpretación que aboga por excluir del ámbito típico las meras denuncias, antecedentes policiales o imputaciones sobre los que no existe actividad probatoria alguna o Sentencia firme. Subsidiariamente considera que, si se insiste en dictar una Sentencia interpretativa para erradicar las interpretaciones ya efectuadas en contra de la Constitución, debería, en todo caso, cristalizar en una exégesis en tales términos.

8. Por providencia de 15 de enero de 2015, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 19 del mismo mes y año.

1. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona promovió cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo segundo del art. 623.1 del Código penal (CP) por posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), y de los principios de culpabilidad, en su vertiente de responsabilidad por el hecho, de legalidad penal (art. 25.1 CE) y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Tanto el Abogado del Estado como el Fiscal General del Estado interesan la desestimación de la cuestión planteada, si bien el Fiscal General solicita alternativamente la inadmisión por adolecer de dos defectos procesales relativos al cumplimiento del trámite de audiencia y a la pertinencia del juicio de relevancia y, subsidiariamente, que se dicte una Sentencia interpretativa.

Como se puso de manifiesto reiteradamente en los antecedentes, las objeciones de fondo planteadas en la presente cuestión de inconstitucionalidad son idénticas a las resueltas en la reciente STC 185/2014, de 6 de noviembre, donde se dio respuesta a otra demanda formulada por el mismo órgano judicial respecto al párrafo segundo del art. 623.1 CP, y cuyos pronunciamientos habrán de guiar la presente resolución. La única diferencia, y es sólo parcial, atañe a los óbices procesales reprochados a la cuestión, que se abordarán antes de entrar a analizar el fondo de la cuestión.

2. Se ha alegado por el Fiscal General del Estado que la presente cuestión de inconstitucionalidad no reúne los requisitos establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) en lo que concierne al trámite de audiencia y al juicio de relevancia. Es procedente examinar tales objeciones, pues no existe ningún óbice para realizar un pronunciamiento de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad en la fase de resolución de la misma, esto es, mediante Sentencia (recientemente, SSTC 42/2013, de 14 de febrero, FJ 2; 183/2013, de 23 de octubre, FJ 2; y 75/2014, de 8 de mayo, FJ 2 y jurisprudencia allí citada).

a) Se aduce en primer lugar la posible incoherencia entre la providencia de apertura del trámite de audiencia en fase judicial y el Auto de planteamiento en lo referido a las deficiencias constitucionales que presenta la norma cuestionada desde la perspectiva de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, lo que impidió a las partes realizar alegaciones al respecto. Idéntica tacha se analizó y se rechazó en el fundamento jurídico 2 a) de la STC 185/2014, al concluirse que no hay una divergencia manifiesta entre los reproches de inconstitucionalidad que el órgano judicial desarrolla en el Auto de planteamiento y los que esbozó en la providencia, ya que en ella se enunciaron con claridad tanto el precepto cuestionado como los preceptos constitucionales presumiblemente infringidos, lo que permite entender que las partes pudieron determinar cuál era la duda de constitucionalidad que asaltaba al órgano judicial (SSTC 183/2013, de 23 de octubre, FJ 2, y 38/2014, de 11 de marzo, FJ 2; y ATC 57/2014, de 25 de febrero, FJ 3, con ulteriores referencias).

b) El segundo óbice procesal alegado por el Fiscal General afecta al juicio de relevancia, imprescindible conforme al art. 35 LOTC, para admitir una cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto niega que la norma cuestionada, por más que aplicable al caso, sea decisiva en la resolución del proceso, ya que estima que la condena en que se concrete el recurso de apelación conoce múltiples posibilidades penológicas —respecto a la imposición de la pena de localización permanente, en domicilio o centro penitenciario, e incluso de multa— que pueden concurrir con independencia del resultado del examen de constitucionalidad del precepto cuestionado.

En el presente proceso constitucional, el control sobre el juicio de relevancia debe atender tanto a si la constitucionalidad afecta a la regla legal en la que debe fundamentarse la resolución como a si el pronunciamiento sobre la validez condiciona la resolución del juzgador. Es evidente que es así en el presente caso, pues la norma es sin duda aplicable y la no validez de la norma afecta a la resolución del proceso, no sólo al impedir que se imponga el cumplimiento de la pena de localización permanente en centro penitenciario, sino al abrirse asimismo la posibilidad de sancionar la conducta con una pena de multa y no de localización permanente. No cabe oponer frente al juicio de relevancia formulado por el órgano judicial un reproche de irrazonabilidad manifiesta o falta notoria de consistencia, únicos supuestos en los que este Tribunal puede enmendar el criterio formulado por aquél a la hora de realizar el juicio de relevancia [por todas, STC 41/2010, de 22 de julio, FJ 2 c)]. Debe rechazarse, en consecuencia, el óbice opuesto por el Fiscal General del Estado.

3. Al abordar ahora las vulneraciones de preceptos constitucionales imputadas a la norma cuestionada, hay que insistir de nuevo en la identidad del contenido de fondo de la presente cuestión de inconstitucionalidad y el de la resuelta en la STC 185/2014, tanto en lo relativo al precepto impugnado y los motivos de inconstitucionalidad aducidos como en lo atinente a su concreto desarrollo argumentativo. El órgano judicial proponente sostiene que el párrafo segundo del art. 623.1 CP cuestionado y, en concreto, su referencia a “infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas” podría resultar contrario al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y al principio de culpabilidad en su vertiente de responsabilidad por el hecho, por cuanto su tenor permite que hechos que no han sido declarados probados por Sentencia firme sean considerados como cometidos para aplicar la respuesta penal agravada. Asimismo plantea la posible vulneración de los principios de legalidad penal (art. 25.1 CE) y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tanto por el precepto, por cuanto adolece de falta de taxatividad, lo que acarrea déficits de certeza y previsibilidad, como por una hipotética interpretación conforme a la Constitución, en cuanto supondría una reconstrucción reductora del ámbito objetivo de la disposición que forzaría su literalidad y génesis y sería lesiva de la reserva de ley y del principio de taxatividad.

En la STC 185/2014 se rechazan las dudas enunciadas por entender que el precepto impugnado admite una interpretación conforme con la Constitución que no sólo no fuerza el tenor literal del precepto, sino que se acomoda al mismo a la par que constituye el resultado exegético inmediato de una interpretación atenta a los principios constitucionales rectores del ius puniendi y acorde con los criterios hermenéuticos al uso en Derecho penal. Esa comprensión secundum constitutionem establece como requisito típico para apreciar la reiteración de faltas de hurto la previa comisión de varias infracciones en un plazo temporal próximo, sean faltas de hurto declaradas en previa Sentencia firme, sean faltas probadas en el proceso en que se plantea la aplicación de la figura de perpetración reiterada de faltas de hurto conforme al art. 623.1 CP, sin que pueda bastar para apreciarla la existencia de previas denuncias, imputaciones o condenas no firmes por falta de hurto.