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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 18 de diciembre de 2003 la Procuradora de los Tribunales doña Olga Romojaro Casado, actuando en nombre y representación de doña Olga López Muñoz, presentó recurso de amparo constitucional contra las resoluciones citadas en el encabezamiento.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda, relevantes para la resolución del recurso, son, en síntesis, los siguientes:

a) La demandante prestó servicios desde el 15 de octubre de 1996 para el Ayuntamiento de Tres Cantos mediante diversos contratos temporales sucesivos, los primeros de ellos suscritos con la Empresa Municipal de Servicios de Tres Cantos, S.A. Tras su cese por finalización del último de los contratos el 22 de julio de 2002, la actora formuló demanda por despido, por entender indefinida su relación laboral con el Ayuntamiento como consecuencia de los incumplimientos de la legislación sobre contratación temporal que se habían cometido. En la demanda se solicitaba la declaración de improcedencia del despido, otorgando a la trabajadora la opción entre la readmisión y la indemnización, en virtud de lo establecido en un acuerdo celebrado entre el Ayuntamiento y las centrales sindicales en materia de estabilidad en el empleo, y con abono en todo caso de los salarios de tramitación, por considerar inconstitucional en este extremo el contenido del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, a cuyo efecto interesaba del Juzgado el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

b) La Sentencia de 13 de diciembre de 2002 del Juzgado de lo Social núm. 28 de Madrid estimó parcialmente la demanda, declarando la improcedencia del despido y condenando al Ayuntamiento, a su opción, bien a readmitir a la trabajadora, bien a abonarle la indemnización legal correspondiente, así como al pago, sólo en el caso de que optara por la readmisión, de los salarios de tramitación correspondientes. En la Sentencia el Juzgado rechazó la petición de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal.

c) Formulado recurso de suplicación por la actora el mismo fue desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de noviembre de 2003.

3. La demandante de amparo considera que la denegación por las resoluciones judiciales anteriormente citadas de su derecho a la percepción de los salarios de tramitación, que la Sentencia del Juzgado de lo Social limita al supuesto de readmisión, se basa en la aplicación de una disposición —el art. 2.3 del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo— que la recurrente estima inconstitucional, por vulnerar los arts. 14, 24, 35.1 y 2 y 86.1 CE. En tal sentido, solicita de la Sala que, se dicte Sentencia en la que se declare que dicho precepto vulnera los preceptos señalados y, en consecuencia, condene al empresario en los términos del art. 56 del Estatuto de los trabajadores en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-ley citado.

En relación con ello la demandante afirma hacer suyos los argumentos expuestos por el órgano judicial proponente de diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas ante este Tribunal en relación con el art. 2.3 del Real Decreto-ley considerado, llamando la atención sobre la paradoja que a su juicio supone el que, en virtud de lo dispuesto en el art. 86.1 CE, los efectos de una eventual declaración de inconstitucionalidad de la norma considerada no afecten a las sentencias firmes dictadas con anterioridad a dicha declaración. En el presente caso se puede dar también la paradoja jurídica de que se declare la inconstitucionalidad de la norma por la vulneración de un precepto constitucional no susceptible de amparo y que, sin embargo, haya alcanzado firmeza una sentencia en la que la parte ha hecho lo único que podía hacer, que es solicitar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y denunciar la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

Reproduciendo las alegaciones efectuadas por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz en el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad a las que se ha hecho referencia, considera la demandante, en primer lugar, que la disposición recurrida vulnera el derecho a la igualdad ante la ley del art. 14 CE, al romper la igualdad de tratamiento dispensada hasta entonces por la ley en los supuestos de despido improcedente, pues ahora se establece que sólo procede el abono de salarios de tramitación en caso de que el empleador opte por la readmisión. Así, esta “indemnización complementaria” que constituyen los salarios de tramitación pasa a devengarse en unos casos sí y en otros no, dependiendo de la opción empresarial. Esta diferencia de tratamiento ante un mismo hecho objetivo —el despido improcedente— no se hace depender de una decisión judicial, ni de la decisión de un tercero, sino de la pura y simple decisión del empresario, resultando por tanto arbitraria en el sentido propio del término, por depender del arbitrio del empresario, y excluyendo la exigible necesidad y racionalidad. Por otra parte no se puede pretender “compensar” esta falta de devengo de los salarios de tramitación con el devengo desde la fecha del despido de las prestaciones por desempleo, como hace la norma, por cuanto unos y otras son conceptualmente inequiparables. Desde otra perspectiva, el argumento utilizado por el Juzgado de lo Social en la Sentencia ahora recurrida, que rechaza la vulneración del derecho a la igualdad por aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en diversas sentencias que han analizado la exclusión del ámbito de la relación laboral de la prestación de servicios de los transportistas autónomos con vehículo propio, carece de fundamento, pues no tienen nada que ver los asuntos considerados en uno y otro caso. Finalmente ha de tenerse en cuenta el extraño devenir legislativo del Real Decreto-ley 5/2002, a través de su tramitación parlamentaria, toda vez que la Ley 45/2002, que debió convalidar el Real Decreto-ley analizado, no solo no lo hizo sino que lo derogó de manera expresa, creando una nueva discriminación odiosa y absolutamente injustificada entre los trabajadores despedidos durante la corta y excepcional vigencia del Real Decreto-ley 5/2002 y los despedidos con posterioridad a su “convalidación-derogación”, que es también contraria al art. 14 CE.

En segundo lugar, la norma vulnera, desde el prisma del derecho procesal, el art. 24 CE, en relación con el derecho a la seguridad jurídica, en tanto que el trabajador se ve inmerso en un procedimiento judicial cuyo final no puede prever, al ignorar, no ya sólo si va a ser indemnizado o readmitido, sino los conceptos por los que va a ser indemnizado y la extinción de los mismos, como por la consecuencia que genera de desigualdad esencial en el procedimiento y en la tutela que el juez puede dispensar, en la medida en que la ley permite que sea el empresario el que determine arbitrariamente la extensión de su propia posición, recibiendo más condena si opta por readmitir que si opta por indemnizar, lo que determina que, o bien no hay tutela, o si la hay deba entenderse no efectiva.

En tercer lugar, la regulación cuestionada infringe los arts. 35.1 y 2 CE. En cuanto al primero, al sentar una política legislativa favorecedora de la extinción contractual y de que el derecho de opción empresarial se decante por la indemnización en lugar de por la readmisión, debilitando el principio pro labore, de manera que la opción readmisoria se va a convertir en una opción meramente formal, irreal e ilusoria. Y, en cuanto al segundo, por suponer el quebrantamiento de la reserva de ley formal que el art. 35.2 CE impone en la regulación del derecho del trabajo.

Finalmente, la norma vulnera el art. 86.1 CE, por ausencia del presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” que permite la adopción por el Gobierno de normas jurídicas con rango de ley.

4. Por providencia de 26 de enero de 2005 la Sección Primera de este Tribunal acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, sin perjuicio de lo que resultara de los antecedentes. En esa providencia se dispuso también que, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, se requiriera atentamente a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y al Juzgado de lo Social núm. 28 de esta Villa para que en el plazo de diez días remitieran, respectivamente, testimonio del recurso de suplicación núm. 4208-2003 y de los autos núm. 789-2002, interesándose al propio tiempo que se emplazara a quienes fueron parte en el mencionado procedimiento, con excepción del recurrente en amparo, que aparece ya personado, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional, con traslado a dichos efectos de copia de la demanda presentada.

5. Mediante escrito registrado el día 22 de febrero de 2005 el Procurador de los Tribunales don Federico J. Olivares de Santiago, asistido por el Letrado don Juan Manuel Lozano Tapia, actuando en representación del Ayuntamiento de Tres Cantos (Madrid), solicitó que se le tuviera por comparecido y parte en el procedimiento.

6. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Primera de 5 de abril de 2005 se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos por el Tribunal Superior de Justicia y el Juzgado de lo Social ya citados y escrito del Procurador don Federico J. Olivares de Santiago, a quien se tuvo por personado y parte en nombre y representación del Ayuntamiento de Tres Cantos, acordándose, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, dar vista de todas las actuaciones, en la Secretaría de la Sala, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que a su derecho conviniera.

7. Mediante escrito registrado el día 20 de abril de 2005 la representación procesal de la demandante de amparo presentó sus alegaciones, remitiéndose íntegramente a las contenidas en el escrito de demanda.

8. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el día 5 de mayo de 2005, interesando el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley de la demandante de amparo (art. 14 CE).

Tras analizar el Fiscal los argumentos expuestos en las resoluciones judiciales recurridas para rechazar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, señala que, si bien no es discutible la decisión de no plantear tal cuestión, al ser ésta una facultad atribuida en exclusividad a Jueces y Magistrados cuando consideren que la norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo puede ser contraria a la Constitución, no pueden compartirse los argumentos esgrimidos por uno u otro órgano para no efectuar tal planteamiento, absteniéndose de todo análisis de la cuestión. El Magistrado de lo Social porque se limitó a rechazar el planteamiento de la cuestión con la apodíctica afirmación de la constitucionalidad de la norma, sin expresar las causas o razones por las que entendía que la norma se acomodaba al ordenamiento constitucional. Y la Sala de lo Social porque consideró inexistente la vulneración aducida afirmando la ausencia de identidad entre las situaciones fácticas de los trabajadores improcedentemente despedidos y negando la existencia de diferencia de trato normativo, omitiendo todo análisis sobre si la consecuencia anudada por el legislador a la opción empresarial en favor de la extinción, determinando la pérdida de los salarios de tramitación, poseía una justificación objetiva y razonable y sus consecuencias resultaban o no proporcionadas.

Por otra parte, recuerda el Fiscal que el devenir legislativo del Real Decreto-ley 5/2002 no tiene la menor trascendencia a los fines del recurso, pues es doctrina reiterada del Tribunal que el art. 14 CE no impide la desigualdad causada por la sucesión temporal de normas adoptadas por el legislador en el ejercicio de su libertad normativa dentro del marco de la Constitución.

Finalmente, apunta que el presente recurso no puede analizar la pretendida infracción de los arts. 35 y 86 CE, al no contener dichos preceptos derechos fundamentales susceptibles de tutela a través del recurso de amparo, ni aparecer justificada su conexión con los derechos de los arts. 14 y 24 CE.

Señalado todo lo anterior, se remite íntegramente el Fiscal para el análisis de la vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE aducida en la demanda de amparo a las alegaciones formuladas en su día por el Fiscal General del Estado en relación con las cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Badajoz en relación con el art. 2.3 del Real Decreto-ley 5/2002 (entre otras, la registrada con el núm. 5931-2002), en virtud de las cuales estima que el citado precepto ha vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) de la demandante por lo que interesa el otorgamiento del amparo y la anulación de las resoluciones judiciales recurridas en el concreto y único extremo referido a la supresión de los salarios de tramitación.

9. Mediante escrito registrado el día 9 de mayo de 2005 la representación procesal del Ayuntamiento de Tres Cantos interesó la denegación del amparo solicitado.

Señala la parte personada que son numerosas las resoluciones judiciales que han rechazado la pretendida inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, considerando particularmente acertadas las fundamentaciones jurídicas de las SSTSJ de Aragón, de 21 de noviembre de 2002, y del País Vasco, de 10 de junio de 2003, cuyos argumentos hace suyos. En este sentido, y por lo que se refiere a la pretendida vulneración del art. 14 CE, entiende que existe un elemento diferenciador relevante y racional entre los dos supuestos comparados, determinado por el hecho de que en uno de los casos se extingue la relación laboral y en el otro (readmisión) no, siendo claro que en este último supuesto, manteniéndose la relación laboral, el empresario no puede dejar de pagar los salarios, pues ello abriría la puerta a toda clase de fraudes, abusos y sanciones encubiertas. De manera que las situaciones no son comparables y, aun en la hipótesis de que se aceptara que lo son, la diferencia de trato tendría una justificación razonable. No es posible elevar, además, los salarios de tramitación a la condición de institución esencial del ordenamiento constitucional. Su supresión constituye una opción legislativa en aras de la denominada flexibilización del mercado de trabajo, que pretende incentivar la contratación de trabajadores atemperando sus garantías. El hecho de que sea una opción legislativa discutible no la convierte en inconstitucional. Y, por último, no cabe hablar tampoco de desigualdad ante la ley cuando ésta resulta de la modificación o variación en el tiempo del marco normativo.

Por lo que se refiere a la vulneración del art. 24 CE rechaza también que el precepto cuestionado vulnere el principio de seguridad jurídica, que viene garantizado por las propias normas que regulan el despido, precisando las diferentes opciones posibles, y niega que introduzca una desigualdad procesal distinta de la que ya existía, producto de la diferente posición que ocupan empresario y trabajador.

Sobre la pretendida infracción del art. 35.1 y 2 CE señala que el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo no configura un sistema que forzosamente obligue a establecer y mantener los salarios de trámite, siendo su supresión una opción legislativa constitucionalmente posible. Que dichos salarios no se abonen cuando se opta por la extinción contractual no enerva la protección del contrato de trabajo, pues se mantiene la exigencia de la indemnización prevista en el art. 56.2 LET. Además, el art. 35 CE no contiene un derecho fundamental susceptible de amparo.

Finalmente, rechaza la parte personada que la norma considerada haya vulnerado el art. 86.1 CE, requiriendo siempre las intervenciones en el mercado de trabajo de una certera y rápida actuación y siendo competencia de los órganos políticos el determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por vía de Decreto-ley

10. Mediante providencia de 10 de octubre de 2008, la Sala Primera, al efecto previsto en el art. 52.2 LOTC, aprecia que para la resolución de este recurso es aplicable doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y, en consecuencia, defiere la misma a la Sección Primera.

11. Por providencia de 30 de octubre de 2008 se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 31 del mismo mes y año.

Único. El objeto del presente recurso de amparo es la impugnación de las Sentencias de 13 de diciembre de 2002, del Juzgado de lo Social núm. 28 de Madrid, que estimó parcialmente la demanda de instancia en autos núm. 789-2002, sobre despido, y 17 de

noviembre de 2003 de la Sección Sexta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la anterior. Según se ha dejado constancia en los antecedentes se imputa a las

Sentencias recurridas la vulneración de los derechos reconocidos en los arts. 14, 24.1, 35.1 y 2 y del art. 86.1 CE, por la aplicación del art. 2.3 del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección

por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que según la demandante vulnera dichos preceptos constitucionales. El Ministerio Fiscal interesa la estimación de la demanda, al apreciar que ha sido vulnerado el derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE)

de la demandante, mientras que el Ayuntamiento personado en el procedimiento se opone a ello, al considerar que la norma impugnada no vulnera ninguno de los derechos fundamentales invocados.

Con este punto de partida, resulta claro que la cuestión planteada en la demanda se centra en realidad en el análisis de la constitucionalidad del art. 2.3 del Real Decreto-ley 5/2002 citado, al que se imputa la vulneración de los preceptos constitucionales invocados. Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta por este Tribunal en sus recientes SSTC 84/2008, de 21 de julio, y 122/2008, de 20 de octubre, a cuya doctrina habremos de remitirnos ahora, a fin de evitar tanto reiteraciones innecesarias como eventuales desviaciones interpretativas.

En la STC 84/2008, de 21 de julio, que desestimó una demanda de amparo formulada en términos idénticos a los de la presente y cuya doctrina ha sido posteriormente reiterada por la STC 122/2008, de 20 de octubre, el Tribunal descartó, en primer lugar, que pudieran extenderse a la demanda de amparo analizada los efectos de la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, ya declarada por nuestra STC 68/2007, de 28 de marzo, toda vez que dicha declaración se basó en la vulneración por la norma impugnada del art. 86.1 CE, precepto que no es “susceptible de tutela en el proceso de amparo constitucional”. Por este mismo motivo el Tribunal rechazó igualmente, en segundo lugar, la posibilidad de considerar las vulneraciones de los arts. 35.1 y 86.1 CE invocadas en la demanda y finalmente, el Tribunal desestimó las alegaciones formuladas en relación con la vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE. En lo que se refiere al art. 14 CE, al entender el Tribunal que los supuestos comparados desde la perspectiva del derecho a la igualdad ante la ley conformaban, en realidad, situaciones heterogéneas, de suerte fue solución cuestionada “constituye una opción que el legislador ordinario puede legítimamente adoptar sin vulnerar las exigencias del principio de igualdad”, sin que, por otra parte, supusiera tampoco vulneración de dicho derecho el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, conforme reiterada doctrina de este Tribunal. Y en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), al no apreciar que la regulación cuestionada vulnerara dicho derecho, ni desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica, ni desde la de la igualdad procesal de las partes, ni, en fin, desde la de la integridad del alcance de la tutela judicial.

En consecuencia, con íntegra remisión a la fundamentación jurídica de las Sentencias señaladas, resultará procedente la desestimación de la presente demanda de amparo.