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1. El Pleno del Tribunal Constitucional, en el recurso de amparo núm. 338/85, dictó Sentencia de 11 de noviembre de 1986, estimando parcialmente el recurso interpuesto en relación con una Sentencia de la Audiencia Nacional que impuso una pena privativa de libertad por la comisión de un delito monetario previsto y penado en los arts. 6 y 7 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico de Control de Cambios. En el fallo de la Sentencia de este Tribunal se disponía lo siguiente:

«1.° Declarar la nulidad parcial de las Sentencias de 25 de abril de 1983, de la Audiencia Nacional, y de 21 de marzo de 1985, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en cuanto imponen una pena de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio, y derecho de sufragio.

2.° Reconocer el derecho del recurrente a no ser condenado a pena de privación de libertad en aplicación de las disposiciones contenidas en el art. 7.1, 2.°, de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre.

3.° Desestimar el recurso en todo lo demás.

4.° Levantar la suspensión que se acordó en su día, respecto de la ejecución de las resoluciones impugnadas. Y, en cumplimiento de lo previsto en el art. 55.2 de la LOTC, iníciese la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Publíquese en el "Boletín Oficial del Estado".»

2. De acuerdo con lo dispuesto en el citado fallo, el Pleno del Tribunal Constitucional, por Auto de 11 de noviembre de 1986, acordó plantear, conforme a lo previsto en el art. 55.2 de la LOTC, cuestión de inconstitucionalidad respecto al art. 7 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, en cuanto dicho precepto, que impone penas privativas de libertad, al formar parte de una Ley que no reviste carácter de Orgánica, podría infringir los arts. 17. 1 y 81 de la Constitución Española. Acordó igualmente, para sustanciar la cuestión, dar traslado de las actuaciones al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Fiscal General del Estado y al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, para que pudieran personarse y formular alegaciones sobre la cuestión planteada, en el plazo común e improrrogable de quince días; así como publicar la incoacción de la cuestión en el «Boletín Oficial del Estado» para general conocimiento.

3. El Fiscal General del Estado, en escrito de alegaciones que tuvo entrada en este Tribunal el día 3 de diciembre de 1986, manifiesta, tras una breve exposición de los antecedentes del caso, que la cuestión propuesta podría conducir a un trámite de alegaciones sin contenido, puesto que partiendo de la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 338/85 no queda más que solicitar se proclame la inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley 40/1979; sin embargo, continúa, no cabe olvidar el distinto significado de los procesos de amparo y de los de específico control de constitucionalidad. De su distinto ámbito resulta el que en este trámite de alegaciones se verifiquen una serie de sugerencias que puedan mover, no a cambiar una posición ya en lo sustancial adoptada, pero sí a matizar los términos en que el tratamiento de inconstitucionalidad de la norma dubitada haya de producirse.

Procede el Fiscal General del Estado a recordar algunas de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente del recurso de amparo. Primeramente, que el art. 17 de la C.E. «llegaba hasta el límite mismo en que el Juez competente, a través del proceso a tal fin legalmente establecido, impone en Sentencia una pena que comportaba privación de libertad». Por lo que se refiere al núm. 1 de tal artículo, su inciso primero, que prevé que «toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad», no se trata de una norma que origine un derecho, sino del reconocimiento constitucional de un derecho preexistente e insisto en el ser humano; en suma, de un don, en palabras de Tocqueville. Es un derecho que tiene vida por si mismo, y por consiguiente, no tiene posibilidad de desarrollo, exigencia ésta básica para que entre en juego el art. 81.1 de la C.E. La privación de libertad impuesta en Sentencia firme tiene su causa en ley anterior a la comisión del hecho objeto de condena, y ello se enmarca en el principio de legalidad, es decir en el art. 25 de la C.E. Por eso se ha afirmado que la garantía, en este caso, se encontraría en el principio de legalidad penal, complementado por la garantía procesal y judicial (procedimiento y Juez legal). Tal es la línea de evolución de nuestro derecho positivo constitucional desde la Constitución de 1812; y lo dispuesto en el núm. 4 del propio art. 17 de la C.E. confirma que la pretensión constitucional se refiere al orden prejudicial, anterior a la decisión que culmine la causa. También el inciso 2.° del art. 17.1 se proyecta en los estadios que preceden a la decisión judicial de condena, al referirse a «lo establecido en este artículo», y a las normas que desarrollen precisamente los supuestos concretos en él contemplados. A similar conclusión se llega también a partir del análisis del art. 5 del Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, y del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966.

Por lo que atañe específicamente al cuestionado art. 7 de la Ley 40/1979, efectivamente ni tal precepto ni la Ley en que se contiene ostentan rango de Ley Orgánica, y sin embargo fija sanciones de privación de libertad, entre otras, respecto a una amplia gama de conductas tipificadas en el art. 6 de la misma disposición. El art. 7 no ofrece duda de constitucionalidad respecto al art. 25.1 de la C.E., como resulta de la STC 25/1984; pero si en relación con los arts. 17.1 y 81.1 de la C.E., en la interpretación dada por el Tribunal, respecto a la cual el Fiscal General ya manifestó su disconformidad. Es de advertir que respecto a los delitos monetarios se advierte una línea continuada de preocupación por parte de los poderes públicos, produciéndose un tratamiento común tanto de tipificación como de punición, estableciéndose penas conjuntas de privación de libertad y multa en las Leyes sobre la materia de 1978 y 1979.

En el supuesto de que el Tribunal declarara la inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley 40/1979 en cuanto impone una pena privativa de libertad, vendría ello a resultar en que personas condenadas por el mismo hecho y sancionadas de forma igual se verían, unas exoneradas de la pena impuesta, y otras sometidas a ella, si derivara de la Ley de 1938 o de la Ley de 1983, desigualdad que devendría por obra de la jurisdicción constitucional; aun cuando ello, precisa el Fiscal General del Estado, pueda entenderse necesario, como consecuencia de la inconstitucionalidad que eventualmente se declare. Pero, añade, no cabe olvidar los problemas que puedan resultar de la aplicación en procesos penales de la norma más favorable, respecto a hechos que cabalgan entre la normativa anterior a la Ley 40/1979 y la posterior a ésta, aplicación que puede llevar consigo incluso la anulación de la pena privativa de libertad impuesta.

Continúa el Fiscal General manifestando que cabe plantearse las cuestiones derivadas de la supletoriedad del Código Penal previstas por las Leyes de 1938, 1979 y 1983, así como de la posible «reviviscencia» de la Ley de 27 de noviembre de 1938; en este último aspecto, se pregunta si procederá entender, caso de declaración de inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de 1979, si se rehabilita al respecto la Ley de 1938, o si, por el contrario, habría de producirse un pronunciamiento específico acerca de la Disposición derogatoria de la Ley de 1979.

Señala, finalmente, en su escrito de alegaciones que la eventual declaración de inconstitucionalidad permitirá revisar procesos fenecidos mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de leyes inconstitucionales. Ahora bien, ¿en qué términos afectará la resolución del Tribunal a esas Sentencias? Pues al estarse en presencia de penas conjuntas, de privación de libertad y multa, debe tenerse en cuenta que la intensidad de la segunda viene ordinariamente impuesta en atención a la gravedad de la pena privativa de libertad. La dificultad que el Fiscal General del Estado ilustra acompañando un cuadro de causas penales derivadas de la Ley 40/1979 podría obviarse declarando la subsistencia de los preceptos concordantes de la Ley de 1938 y defiriendo al Juez o Tribunal la facultad de dictar nueva Sentencia, o en último extremo retrotrayendo todas las causas afectadas al trámite de calificación por el Ministerio Fiscal, a los solos efectos de solicitud de pena y correspondiente defensa.

4. Por su parte, el Letrado del Estado, en escrito de alegaciones que tiene entrada en este Tribunal el 4 de diciembre de 1986, comienza manifestando que la presente cuestión de inconstitucionalidad se halla precedida de una Sentencia estimatoria en un recurso de amparo, que se funda precisamente en la inconstitucionalidad de la Ley que ahora se cuestiona. Ello resulta inevitable consecuencia del art. 55.2 de la LOTC, que fuerza al Tribunal a dictar Sentencia en el caso particular suscitado en el amparo, con el riesgo de dejar prejuzgada la resolución general propia de la cuestión. Por tanto, la postura de parte propia del Letrado del Estado en este trámite supondría manifiestamente la contradicción de alguno de los razonamientos contenidos en la Sentencia previa dictada por este Tribunal.

La materia normativa objeto de la cuestión consiste realmente en las penas privativas de libertad establecidas en el art. 7 de la Ley 40/1979, en sus tres primeros apartados. Por lo que se refiere a los parámetros constitucionales a considerar, se centran en la presunta infracción de los arts. 17 y 81.1 de la C.E. Del art. 17.1 de la C.E. no se inferiría sin más la inconstitucionalidad de una pena de privación de libertad por comisión de un delito monetario. Su inconstitucionalidad derivaría, ante lo previsto por un segundo elemento normativo, el art. 81.1 de la C.E., de una cuestión formal de legalidad, cuando la prohibición encontrara su expresión normativa en una norma de insuficiente rango o carácter. Puede admitirse que, si la Constitución delega en las Leyes Orgánicas la función de imponer restricciones a la libertad, cualquier limitación que emane de distinta fuente podrá ser ilegítima, sin que en tal caso proceda preguntarse si el mismo texto pudiera ser asumido lícitamente por la fuente normativa adecuada.

El problema del alcance de las Leyes Orgánicas constituye uno de los que más dificultades y dudas han originado; y no puede reprocharse al legislador, tras algunas vacilaciones, haber seguido la opción menos comprometida y más segura de las Leyes Orgánicas para la emisión de normas penales, ni tampoco cabe inferir de ello ninguna consecuencia válida argumental. La preocupación que suscita la presente cuestión estriba precisamente en el riesgo de nuevas vacilaciones y dudas en torno a un problema que parecía amortiguado, por la propia doctrina del Tribunal Constitucional, en sus SSTC 5/1981 y 6/1982. El problema se sitúa en determinar si las normas que estatuyen sanciones penales de privación de libertad deben resultar comprendidas en el ámbito de las excepciones que de conformidad con el art. 81.1 de la C.E. justifican e imponen la forma de Ley Orgánica.

Realmente, prosigue el Letrado del Estado, la norma penal que estatuye una restricción a la libertad personal no «desarrolla» ningún derecho fundamental y el constituyente no pensó en comprender, al respecto, a las normas penales. La prohibición de hacer algo y la sanción penal que coarta a su cumplimiento son puras limitaciones al derecho fundamental de libertad personal, y está claro que no todos los límites impuestos a estos derechos precisan de Ley Orgánica. Precisamente es en este campo de los límites de los derechos fundamentales donde puede tener mejor aplicación la colaboración internormativa de otras fuentes con las Leyes Orgánicas. La Ley Orgánica desarrollaría directamente el derecho y ofrecería una regulación general, pero los límites podrían encontrar su sede en otras diversas fuentes jurídicas.

El derecho de libertad y seguridad personales debe entenderse referido ampliamente a la libertad corporal de movimientos. Son muchos los preceptos que, ubicados en diversos sectores del ordenamiento, comportan una coacción física sobre las personas, y cuya regulación actual no se contiene en Leyes Orgánicas; regulación que difícilmente podría hacerse, regular y armónicamente, con ese carácter, pues previsiblemente surgiría de sucesivos procesos de inconstitucionalidad. Pero, por otra parte, si se entendiera que la forma orgánica es exclusivamente exigible respecto a los preceptos penales que comporten privación de libertad, se corre el riesgo de signo contrario, al dejar fuera de la tutela del art. 17.1 las materias situadas fuera del ámbito de las Leyes penales de carácter orgánico.

La extensión del derecho reconocido en el art. 17.1 de la C. E. a las privaciones de libertad anteriores o posteriores a la Sentencia condenatoria, plantearía numerosas dudas y dificultades, aun cuando se entendiera que la reserva orgánica afecta exclusivamente a las penas privativas de libertad. Se presenta así el interrogante de si habría de excluirse toda posibilidad de detenciones preventivas o de medidas de prisión provisional en relación con los delitos monetarios, sometidos únicamente a sanciones pecuniarias, lo que dificultaría su persecución. No puede desconocerse, sin embargo, y por otro lado, que el Tribunal ha reconocido que queda fuera del proceso lo referente a sanciones de otro tipo, que el Tribunal ha conceptuado (STC 77/1983, fundamento jurídico 3.°) como sanciones indirectas de privación de libertad si suponen una amenaza en tal sentido. En conclusión, entiende el Letrado del Estado que la exigencia de Ley Orgánica en este caso no deriva de una interpretación literal del art. 81.1 de la C.E.; que ofrece el riesgo de dejar fuera del art. 17.1 de la Constitución a importantes manifestaciones de la libertad personal; y que dentro de la interpretación restringida del citado precepto, se ofrecen importantes dificultades en el ámbito de las privaciones de libertad personal que no devienen de una condena por Sentencia, así como de otras penas de distinta naturaleza que puedan arrastrar como efecto indirecto la privación de libertad personal. Por todo ello, suplica se declare la conformidad a la Constitución de los preceptos cuestionados.

5. Por providencia de 11 de diciembre último, se acordó señalar el día 16 de diciembre siguiente para deliberación y votación de la presente Sentencia.

1. En la Sentencia de 11 de noviembre de 1986, dictada con ocasión del recurso de amparo núm. 338/85, el Pleno de este Tribunal acordó conceder parcialmente el amparo que se solicitaba, por estimar que la Ley aplicada en las Sentencias frente a las que el recurso se dirigía (SSTC de 25 de abril de 1983, de la Audiencia Nacional, y de 21 de marzo de 1985, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo) lesiona el derecho fundamental, recogido en el art. 17.1 de la Constitución Española, a no ser privado de libertad más que en los casos y en la forma previstos por la Ley. Considera el Tribunal que la norma aplicada, el art. 7.1 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico de Control de Cambios, lesiona ese derecho fundamental en cuanto impone penas privativas de libertad, careciendo del carácter de Ley Orgánica exigido por la Constitución, en razón a lo dispuesto por los arts. 17.1 y 81.1 de la misma.

2. Si bien el Tribunal, en los fundamentos jurídicos de su Sentencia, estima que la mencionada norma implica una lesión del derecho fundamental señalado, e incurre por tanto en contradicción con preceptos constitucionales, lleva a cabo ese pronunciamiento (contenido en el fundamento jurídico 1.°) con ocasión de un recurso de amparo, planteado con referencia a una vulneración concreta e individualizada, de un derecho fundamental; por lo que su conocimiento sobre la disconformidad con la Constitución de la Ley aplicada reviste necesariamente un carácter instrumental (como ya señalamos, al tratar de este tema, en nuestra STC 34/1981, de 10 de noviembre, fundamento jurídico 1.°) y el pronunciamiento al respecto no puede producir los efectos generales previstos en el art. 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que se restringen únicamente a las Sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad.

El art. 55.2 de la LOTC, no obstante, prevé la posibilidad de que el Tribunal Constitucional declare, con los efectos generales a que se refiere el art. 38 citado, la inconstitucionalidad de la norma cuya aplicación haya causado la lesión de un derecho fundamental, cuando se haya estimado un recurso de amparo frente a tal lesión. Esta declaración de inconstitucionalidad habrá de producirse mediante nueva Sentencia, según el procedimiento previsto en el art. 37 y concordantes de la LOTC, artículos que regulan la tramitación de las cuestiones de inconstitucionalidad. De lo dispuesto en el art. 55.2 de la LOTC resulta, pues, que el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad allí contemplado ha de ser precisamente la norma cuya aplicación dio lugar al amparo, y su adecuación a las disposiciones constitucionales que reconocen y protegen derechos fundamentales susceptibles de amparo, quedando así determinadas tanto la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, como los parámetros constitucionales a tener en cuenta.

3. En consecuencia, la cuestión planteada en nuestro Auto de 11 de noviembre debe entenderse referida a la inconstitucionalidad del art. 7.1 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, en cuanto impone sanciones de privación de libertad, por su presunta contradicción con lo dispuesto en el art. 17.1 en relación con el art. 81.1 de la Constitución, al no revestir el precepto cuestionado carácter de Ley Orgánica. Y la fundamentación de ese planteamiento, como resulta de lo expuesto en la Sentencia de 11 de noviembre de 1986, radica en que allí se apreciaba que el derecho a la libertad, y a no ser privado de ella más que en los casos y en la forma previstos en la Ley, reconocido en el art. 17.1 de la C.E., se extendía a las privaciones de libertad impuestas por una condena penal; entendiendo este Tribunal que la fijación, mediante una norma penal, de los casos y la forma en que esa privación procede, constituye, en cuanto determina sus límites, un desarrollo del derecho fundamental a la libertad, en el sentido del art. 81.1 de la C.E., por lo que debería asumir el carácter de Ley Orgánica, que se configuraba así como una garantía de ese derecho. Y, al no ostentar tal carácter la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, la imposición por su art. 7.1 de penas de privación de libertad vulnera lo dispuesto en los arts. 17.1 y 81.1 de la Constitución Española. Estos serían, pues, los términos en que la cuestión quedó planteada, y dentro de los cuales el Tribunal debe resolver.

4. En sus escritos de alegaciones, el Fiscal General del Estado y el Letrado del Estado, en defensa de la constitucionalidad de la norma cuestionada, procede, por una parte, a efectuar diversas consideraciones sobre temas ya tratados y resueltos en la Sentencia de 11 de noviembre; y, además, en un segundo orden argumental, aducen un conjunto de alegaciones relativas a los posibles efectos de una eventual declaración de inconstitucionalidad del art. 7.1 de la Ley 40/1979, y que aconsejarían, bien evitar tal declaración, bien llevar a cabo determinadas matizaciones en el fallo.

Por lo que se refiere al primer grupo de cuestiones, ya tratadas en la mencionada Sentencia, el Fiscal General del Estado y el Letrado del Estado se refieren a dos aspectos a considerar: 1) si el derecho reconocido y garantizado en el art. 17.1 de la C.E. se extiende también a la imposición de penas privativas de libertad; y 2) si las normas penales pueden considerarse desarrollo de ese derecho.

A este respecto, y al haberse planteado estos temas en el debate procesal, es necesario que nos remitamos a lo que se afirmó en la mencionada Sentencia dictada con ocasión del recurso de amparo 338/85. Como allí se dijo, el art. 17.1 de la Constitución, al hacer mención del derecho a la libertad y a la seguridad, lo hace sin limitar su alcance a situaciones anteriores a la condena penal, y, en consecuencia, sin excluir ninguna privación de libertad anterior o posterior a la Sentencia condenatoria de la necesidad de que se lleve a cabo con las garantías previstas en el mismo artículo y apartado, que comportan que se realicen «en los casos y en la forma previstos por la Ley», (fundamento jurídico 4.°). No cabe sino reiterar, pues, a este respecto que, junto a las garantías concretas recogidas en ese artículo constitucional referidas a la detención preventiva y a la prisión provisional, la garantía consistente en exigir que la privación de libertad se realice «en los casos y formas previstos por la Ley», aparece como una garantía genérica, referida tanto a tales casos, como a los supuestos de privación de libertad en virtud de una condena penal. Y proseguíamos en la misma Sentencia indicando que esa garantía legal del derecho a la libertad, se traducía, en virtud de las previsiones del art. 81.1 de la Constitución, en la exigencia de que las normas penales que previeran sanciones de privación de libertad asumieran carácter de Ley Orgánica. Pues, como señalábamos en el fundamento jurídico 5.°, el desarrollo legislativo de un derecho proclamado en abstracto en la Constitución consiste precisamente en la determinación de su alcance y límites en relación con otros derechos y con su ejercicio por las demás personas, cuyo respeto, según el art. 10.1 de la C.E. es uno de los fundamentos del orden público y de la paz social. Pues bien, no existe en un ordenamiento jurídico un límite más severo a la libertad que la privación de la libertad en sí. El derecho a la libertad del art. 17.1 es el derecho de todos a no ser privados de la misma, salvo «en los casos y en la forma previstos en la Ley»: en una Ley que, por el hecho de fijar las condiciones de tal privación, es desarrollo del derecho que así se limita. En este sentido, el Código Penal, y en general las normas penales, son garantía y desarrollo del derecho de libertad en el sentido del art. 81.1 de la C.E., en cuanto fijan y precisan los supuestos en que legítimamente se puede privar a una persona de libertad. De ahí que deban tener carácter de Orgánicas. Por lo que procede concluir que, al no tener tal carácter la norma cuestionada, vulnera lo dispuesto en los arts. 17.1 y 81.1 de la Constitución Española.

5. En un segundo orden de argumentos, tanto el Fiscal General del Estado como el Letrado del Estado, en su actuación en el presente proceso como defensores de la constitucionalidad de la norma cuestionada, exponen un conjunto de consideraciones sobre las consecuencias que pudieran derivarse de una eventual declaración de inconstitucionalidad de la misma. Señala así el Fiscal General del Estado las dificultades que se derivarían, tanto para determinar el derecho aplicable a las infracciones monetarias cometidas durante el período de vigencia de la Ley en cuestión, como para efectuar la revisión de las causas ya resueltas bajo la misma Ley. Y el Letrado del Estado, por su parte, indica que de una Sentencia declaratoria de inconstitucionalidad podrían derivarse en el futuro problemas interpretativos, a la hora de determinar si caben medidas cautelares privativas de libertad en caso de infracciones monetarias, así como para precisar el alcance del derecho a la libertad reconocido en el art. 17.1 de la C.E. respecto a materias situadas fuera del ámbito de las Leyes penales.

Este conjunto de consideraciones, que reflejan bien fundadas preocupaciones por los problemas que resultan de la complejidad del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento no puede, no obstante, cambiar las conclusiones que resultan de los fundamentos jurídicos anteriores, respecto a la inconstitucionalidad del art. 7.1 de la Ley 40/1979; ya que se refieren a materias sobre las cuales este Tribunal no puede pronunciarse, bien porque corresponden en exclusiva a otras instancias jurisdiccionales, bien porque quedan fuera del ámbito del presente proceso. Por lo que atañe a la legalidad aplicable en el supuesto de la inconstitucionalidad de la norma que se cuestiona, su determinación corresponde sin duda a los Jueces y Tribunales del orden penal que entiendan de las infracciones monetarias cometidas durante su vigencia. Y, respecto a la revisión de los procesos fenecidos mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada en que se haya hecho aplicación de la Ley que ahora se cuestiona, prevista por el art. 40.1 de la LOTC, corresponde también resolver sobre la misma, a la vista de las circunstancias de cada caso concreto, a los órganos de la jurisdicción penal, sin que quepa que este Tribunal se pronuncie sobre tal materia, ni se exceda, en su fallo de los términos en que se ha planteado la presente cuestión, que, como dijimos más arriba, se refiere únicamente a la conformidad de una norma concreta (el art. 7.1 de la Ley 40/1979), en cuanto impone penas de privación de libertad, con los arts. 17.1 y 81.1 de la Constitución. A una conclusión similar conduce el análisis de los argumentos del Letrado del Estado, cuyo contenido queda fuera del marco de la presente cuestión, sin que proceda, por tanto, que el Tribunal se pronuncie sobre ellos, limitándose su fallo a decidir sobre los términos concretos de la cuestión planteada.