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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 4 de junio de 2004, el Procurador de los Tribunales don Alberto Alfaro Matos, en nombre y representación de don Mohamed Hasnaui, interpuso recurso de amparo contra la resolución judicial citada en el encabezamiento, solicitando, por medio de otrosí, la designación de Abogado del turno de oficio.

2. La Sección Primera de este Tribunal, por diligencia de ordenación de 15 de junio de 2004, acordó, de conformidad con el art. 50.5 LOTC, conceder al citado Procurador plazo de diez días para que aportara copia de la Sentencia recurrida, acreditando la fecha de su notificación, y comunicara el domicilio o centro penitenciario en el estuviera ingresado el recurrente en amparo. Por escrito registrado en este Tribunal el siguiente 29 de junio de 2004, al que acompaña copia de la Sentencia recurrida, el representante legal del recurrente manifestó que ignoraba su domicilio o centro penitenciario en el que se halle.

3. Por nueva diligencia de ordenación de 2 de julio de 2004, la Sección acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4º del Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 1996 y en el art. 85.2 LOTC, conceder plazo de diez días al recurrente, que se hallaba en el Centro Penitenciario de Basauri, para que se ratificara en su petición de designación de Abogado de oficio que le asista en su intención de interponer el presente recurso de amparo, advirtiéndole que, en caso contrario, procedería a decretar su inadmisión, conforme a lo dispuesto en el art. 50.5 LOTC. Por escrito registrado el siguiente día 21 de julio de 2004, el interesado atendió el citado requerimiento, ratificando su intención de interponer el recurso de amparo y su solicitud de designación de Abogado de oficio.

4. Por diligencia de ordenación de 26 de julio de 2004, la Sección Primera de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el art. 7.3 de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita y el art. 4 del Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 1996, acordó librar despacho al Colegio de Abogados de Madrid para que se designara al recurrente Letrado del turno de oficio que le defienda en el presente recurso de amparo y, con arreglo al art. 88 LOTC, requerir al Tribunal Supremo y a la Audiencia Provincial de Bilbao para que, en el plazo de diez días, remitieran, respectivamente, testimonio del recurso núm. 2017-2003 y del rollo núm. 51-2003.

5. Recibido el despacho del Colegio de Abogados de Madrid, por el que se participaba que correspondía la designación en turno de oficio al Letrado don Manuel Valero Yánez para la defensa del recurrente, la Sección Primera, por nueva diligencia de ordenación, de fecha 6 de octubre de 2004, acordó tener por hecha dicha designación y, con traslado de las actuaciones judiciales recibidas y los escritos y documentos presentados por el recurrente, concederle plazo de veinte días para que, bajo la dirección del mencionado Letrado, formulase la correspondiente demanda de amparo; lo que así verificaría mediante escrito registrado en este Tribunal el 8 de noviembre de 2004.

6. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son resumidamente los siguientes:

a) Con fecha 17 de junio de 2003, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó Sentencia absolviendo al recurrente del delito contra la salud pública por tráfico de drogas del que le acusaba el Ministerio Fiscal por considerar que, pese a que el acusado había vendido a otra persona un envoltorio que contenía 0,176 gramos de heroína con una riqueza del 19,l %, que representaba 0,03 miligramos de sustancia pura, esa conducta no encajaba en el tipo penal del art. 368 CP, según cierta línea jurisprudencial del Tribunal Supremo que niega la existencia de antijuridicidad material cuando la droga intervenida es, dada su cantidad o pureza, insignificante y no permite apreciar una riesgo efectivo para la salud pública.

b) Contra esta Sentencia el Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación, que fue estimado por Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2004, por considerar que la Sentencia de instancia no había justificado que la heroína intervenida no fuera potencialmente nociva para la salud pública. Advierte que el art. 368 CP castiga el tráfico de drogas sin mayores especificaciones y que la heroína es indiscutidamente una sustancia incluida en las listas de la Convención de Ginebra sobre Estupefacientes. Y añade que se considera unánimemente que dicha sustancia causa grave daño a la salud y que la dosis intervenida superaba la dosis mínima psicoactiva de la heroína, según el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología. Finalmente subraya que las operaciones de tráfico conocidas como de menudeo constituyen la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser en buena medida el gran tráfico de drogas, siendo, además, contrario a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común el considerar que los traficantes de heroína manejan dosis absolutamente inocuas.

7. En su demanda de amparo, el recurrente alega que la Sentencia impugnada contradice la mayoritaria línea jurisprudencial del Tribunal Supremo dictada para la concreción del bien jurídico que protege el art. 368 CP y del concepto de insignificancia de la droga intervenida y que, por este motivo, traduce un agravio jurisprudencial comparativo, que ignora, además, su derecho a la aplicación de la interpretación judicial más favorable a la libertad individual. Alega también que la Sentencia que impugna vulnera el derecho a la legalidad penal del art. 25.1 CE, puesto que la interpretación y aplicación que hace del art. 368 CP reconduce el tipo penal a una entidad metafísica que franquea la línea divisoria que separa la legítima interpretación de las normas penales de la arbitraria e irrazonable precisión de su verdadero significado y alcance. Por último, el demandante denuncia que la Sentencia recurrida, dada su abierta contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el art. 368 CP, no puede considerase una resolución fundada en Derecho ni, por lo mimos, respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

8. Con fecha 11 de enero de 2006, la Sección Primera, de conformidad con el art. 50.3 LOTC, acordó conceder al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo plazo común de diez días para que alegaran lo que estimasen pertinente en relación con la posible existencia del motivo de inadmisión que contempla el art. 50.1 c) LOTC consistente en carecer la demanda manifiestamente de contenido constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por parte de este Tribunal.

9. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 20 de enero de 2006, el recurrente alegó la imprecisión de la causa de inadmisión anunciada y, en su virtud, la dificultad de oponerse a la misma, remitiéndose por tal motivo a los argumentos expuestos en la demanda, a los que añade ahora la cita de un acuerdo del último pleno del Tribunal Supremo interesando del Gobierno la modificación del art. 368 CP al objeto precisamente, al parecer, de impedir interpretaciones judiciales como la cuestionada.

10. El 31 de enero de 2006 el Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones interesando la inadmisión de la demanda con arreglo al art. 50.1 c) LOTC. Argumenta, en primer término, que el agravio comparativo que se denuncia, reclamando la aplicación del derecho a la interpretación del tipo penal más favorable a la libertad, carece manifiestamente, en efecto, de contenido constitucional. Pues, aparte de que ese supuesto derecho no es en cualquier caso susceptible de amparo y de que el recurrente no ha acreditado tampoco en la debida forma el tertium comparationis que es imprescindible para poder comprobar el agravio que denuncia, el criterio que sostiene la Sentencia impugnada no es, frente a lo que se dice en la demanda, el minoritario, sino el mayoritario en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y, de hecho, ha sido ratificado en los plenos no jurisdiccionales de 23 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005.

Tampoco, en segundo lugar, existe a juicio del Fiscal la vulneración del derecho a la legalidad penal que se denuncia. En forma manifiesta, también ahora, porque, frente a lo que se argumenta en la demanda, la interpretación y aplicación del art. 368 CP que hace la Sentencia impugnada, además de justificada en el Informe del Instituto Nacional de Toxicología y en razones de política criminal, y ajustada al tenor literal del citado precepto, que, entre otras conductas, sanciona precisamente la venta de sustancias que causen daños a la salud, no traduce ningún criterio irracional o arbitrario ni, en consecuencia, resulta imprevisible para sus destinatarios. El criterio de la Sentencia recurrida es, por el contrario, el mismo que sostienen otras muchas resoluciones de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en forma mayoritaria afirman que la psicoactividad de la sustancia es la línea divisoria entre su inocuidad y su nocividad para la salud y, por tanto, el elemento que determina la tipicidad de la conducta.

Por último, el Fiscal niega asimismo que la Sentencia impugnada sea una resolución judicial no fundada en Derecho y, en consecuencia, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. Pues, además de que en la demanda nada se argumenta en forma convincente, no es posible apreciar en modo alguno que el razonamiento en que se funda la resolución cuestionada incurra en tal grado de arbitrariedad e irrazonabilidad o error que por su evidencia y contenido sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la misma es mera apariencia de aplicación de la legalidad.

1. El objeto del presente recurso de amparo estriba en dilucidar si la interpretación y aplicación que en este caso ha hecho la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo del art. 368 Código penal (CP) es o no constitucionalmente reprochable. Tal y como se ha señalado en los Antecedentes, el recurrente en amparo considera, en síntesis, que la Sentencia impugnada contradice cierta línea jurisprudencial de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que, por tal motivo, provoca un agravio comparativo, vulnera el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) y lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1), en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se pronuncia en contra de la admisión de la demanda por considerar que carece manifiestamente de contenido constitucional que justifique una decisión sobre el fondo por parte de este Tribunal. Principalmente, como también antes se ha dejado anotado, porque en su opinión el criterio de la Sentencia recurrida, lejos de ser minoritario en la jurisprudencia, es el que sostienen otras muchas resoluciones de la propia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, está debidamente razonado y no puede calificarse tampoco de irracional ni arbitrario.

2. Respecto del agravio comparativo que el recurrente alega en primer término, es de señalar que la Sentencia de casación impugnada, que abandona la teoría de la “insignificancia” defendida por el Tribunal de instancia y asume en su lugar la tesis de la dosis mínima psicoactiva de la droga intervenida, no constituye ninguna decisión judicial que se haya apartado sin ninguna justificación y en forma aislada de una línea jurisprudencial previa, uniforme y constante. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal y luce llanamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esa tesis es, por el contrario, la misma que modo expreso sostienen otras muchas resoluciones, tanto anteriores (SSTS de 21 de junio, 13 de octubre y 19 de diciembre de 2003), como coetáneas (SSTS de 19 de enero, 20 de febrero, y 22 de marzo de 2004) a la Sentencia impugnada, y de hecho es hoy la mayoritaria en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (SSTS de 1 de julio de 2005, 26 de abril de 2006 y 16 de enero de 2007). En consecuencia, el supuesto cambio de criterio que se denuncia no es fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a los casos anteriores, sino la solución genérica efectivamente aplicada y mantenida con continuidad por el órgano judicial en supuestos sustancialmente iguales. Esta comprobación obliga, como hemos afirmado en repetidas ocasiones, a descartar la existencia de una desigualad constitucionalmente relevante (últimamente, por todas, STC 2/2007, de 15 de enero). Más aún si, como es también el caso y señala por su parte el Ministerio Fiscal, el agravio denunciado se formula sin aportar el imprescindible término válido de comparación y sin ninguna concreción que permita apreciar que la decisión judicial cuestionada obedece en realidad a la consideración de circunstancias personales o sociales del recurrente.

De este modo despunta ya desde este primer momento el que parece ser en rigor el verdadero motivo de la demanda: la discrepancia del recurrente con la decisión de la Sentencia impugnada del Tribunal Supremo que, interpretando los elementos del tipo penal del art. 368 CP, llega a una conclusión distinta de la declarada por el Tribunal de instancia. Una discrepancia sin duda legítima pero incapaz por sí sola de forzar un nuevo enjuiciamiento de lo resuelto definitivamente en la vía judicial. Pues, como este Tribunal ha dicho también en múltiples ocasiones y recuerda el Ministerio Fiscal, la interpretación y aplicación judicial de las normas penales es una cuestión de simple legalidad, sin relevancia constitucional, y, por tanto, de exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de la potestad que les atribuye el art. 117.3 CE, salvo que la correspondiente decisión judicial fuera manifiestamente infundada o arbitraria.

3. Visto desde esta última perspectiva y frente a lo que denuncia el recurrente, no hay duda, sin embargo, que la Sentencia impugnada no vulnera el principio de legalidad penal del art. 25.1 CE ni, desde luego, puede considerarse tampoco una resolución no fundada en Derecho y, por tanto, contraria al art. 24.1 CE. Lo primero porque considerar que la dosis mínima psicoactiva de la heroína vendida es la línea divisoria entre su inocuidad y su nocividad para la salud y, por tanto, la que justifica en su caso la aplicación del art. 368 CP, que, entre otras conductas, sanciona la venta de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, no puede decirse ciertamente que sea una interpretación extravagante o ajena al significado posible de los términos del citado precepto penal, ni esencialmente opuesta a su orientación material y, por tanto, imprevisible para sus destinatarios (recientemente, por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 4). Y lo segundo, porque ese criterio judicial podrá ser acaso discutible pero no hay duda de que, además de estar debidamente motivado en la Sentencia y fundado en el mencionado criterio de la psicoactividad, no es desde luego irrazonable ni arbitrario, menos aún en el grado que es necesario para poder concluir que la misma no está fundada en Derecho. Ese criterio es, además, como antes se ha señalado, el mismo que en forma igualmente razonable y fundada en Derecho sostienen otras muchas resoluciones del Tribunal Supremo, tanto anteriores y coetáneas, como posteriores a la Sentencia impugnada. En suma, un criterio judicial bien conocido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que, por motivado y razonable, impide apreciar las lesiones constitucionales denunciadas.

En consecuencia forzoso es concluir, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, que la presente demanda de amparo carece, en efecto, del imprescindible contenido constitucional y que, por tanto, debe ser inadmitida en aplicación de lo dispuesto en el art. 50.1 c) LOTC.