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1. Mediante escrito presentado en el registro general del Tribunal Constitucional el 30 de marzo de 2023 la representación procesal de don José Antonio Griñán Martínez interpuso recurso de amparo contra (i) la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, (ii) la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación núm. 601-2020 formulado por el demandante de amparo frente a la anterior, y (iii) el auto del mismo órgano judicial de 16 de febrero de 2023, que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria.

2. Son antecedentes relevantes para resolver los siguientes:

a) Por sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2019, la Audiencia Provincial de Sevilla condenó, en el marco de la denominada “pieza específica” del caso “ERE”, a diversos miembros del Gobierno y de la administración de la Junta de Andalucía -incluyendo desde presidentes de la comunidad a directores generales- por haber intervenido, a lo largo de casi diez años, en el diseño de un sistema ilegal de concesión de ayudas sociolaborales.

En particular, y sin perjuicio de la concreta participación que pudieron tener cada uno de los diferentes encausados/condenados y cuya extensión delimita los delitos por los que finalmente fueron sentenciados, la operativa imputada consiste en haber participado en la llamada fase prelegislativa (bien sea en la fase de elaboración de anteproyecto de ley, bien en la aprobación del proyecto de ley) para la elaboración de las leyes de presupuestos desde los años 2002 a 2009 y en su consiguiente elevación al Parlamento para su examen, enmienda y aprobación.

La ilegalidad en la que se basarían los proyectos de ley, los anteproyectos de ley y las modificaciones presupuestarias se cifra en que la partida presupuestaria 22E, habitualmente utilizada para realizar transferencias en el marco de ayudas sociolaborales, se encontraba (de conformidad con lo establecido en la Ley 5/1987 de 19 de julio -arts. 77, 81 y concordantes-) sujeta a control previo de la intervención general de la Junta de Andalucía y, por ende, a un seguimiento y control de fiscalización. Ante las dificultades surgidas en el año 2000 por los reparos presentados a diversos expedientes por la Intervención General, se procedió a una modificación presupuestaria a iniciativa de la Consejería de Empleo, por lo que, sin alterar el programa 22E, se modificó su clasificación incluyendo la cantidad presupuestaria en la partida presupuestaria 440.1.2 correspondiente a transferencias de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía para que dicho instituto, bajo las directrices de la Consejería de Empleo, otorgara las ayudas sociolaborales sin el sometimiento al control previo de la administración. De esta manera se conseguía, de un lado, que los expedientes de gasto no fueran objeto de fiscalización en la consejería, porque los fondos habían sido transferidos al Instituto de Fomento de Andalucía y, de otro, que en el Instituto de Fomento de Andalucía no pudiera llevarse a cabo esa fiscalización, ya que el instituto estaba sujeto a un control financiero permanente de manera que solo se fiscalizaba el pago a posteriori.

Esto llevó a que en el año 2000 el Consejo de Gobierno de Andalucía aprobara dos modificaciones presupuestarias siguiendo el criterio de presupuestación anteriormente señalado, siendo que a partir del 2001 los fondos recibidos por el Instituto de Fomento de Andalucía fueron movilizados al destinatario final mediante suscripción de convenios particulares con otras entidades. A partir del año 2002 y hasta el 2009 se procedieron a elaborar y aprobar los proyectos de ley de presupuestos en los que se incluía la partida “transferencias de financiación al Instituto de Fomento de Andalucía en materia de relaciones laborales” (partida destinada al equilibrio de las cuentas de pérdidas y ganancias de la citada empresa pública) en el nuevo programa 31L, que sustituía al 22E; y, salvo en 2003, se aprobaron además modificaciones presupuestarias para elevar el crédito de la partida 440. En virtud de ello, las ayudas sociolaborales (en cuantía cercana a los 700 millones de euros) habrían sido otorgadas, entre otros defectos, sin expediente de concesión, sin publicidad, sin fiscalización previa, sin autorización, sin memoria explicativa y sin acreditación de su finalidad.

b) El demandante fue condenado por haber participado en los hechos anteriores, en su calidad de consejero de Economía y Hacienda, y presidente de la Junta de Andalucía, como autor de un delito de prevaricación (art. 404 del Código penal: CP) en concurso medial con un delito de malversación (art. 432 CP) a las penas de seis años y dos días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de quince años y dos días, con la consiguiente privación definitiva de todos los honores empleos y cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos, o empleos públicos y la de ser elegido para cargo público durante el tiempo de la condena. Imponiéndole el pago de dos treintaisieteavas partes de las costas procesales causadas, excluidas las de las acusaciones populares.

c) Interpuesto recurso de casación por la representación procesal del demandante fue desestimado íntegramente por sentencia del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre.

d) Por auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones formulado por el recurrente frente a la sentencia del Tribunal Supremo que desestimó el recurso de casación.

e) El demandante se encuentra actualmente en libertad, habiéndose aplazado por parte de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla la decisión sobre la suspensión extraordinaria art. 80.4 CP hasta la recepción de informe médico-forense (diligencia reiterada por providencia de 31 de mayo de 2023) que evalúe la compatibilidad del tratamiento médico al que se encuentra sometido el demandante de amparo con el cumplimiento de la pena de prisión en establecimiento penitenciario.

3. En la demanda de amparo se formulan diversos motivos, distinguiendo las vulneraciones de derechos fundamentales producidas por la sentencia de instancia y las ocasionadas de forma autónoma por la sentencia de casación, que cabe sintetizar como sigue:

(i) Vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Subsunción irrazonable de los hechos probados en el art. 404 CP, al considerar los órganos judiciales como “resolución en asunto administrativo” el trámite de elevar al Consejo de Gobierno el anteproyecto de ley de presupuestos de la comunidad autónoma y el acuerdo del Consejo de Gobierno de su aprobación y remisión al Parlamento.

(ii) Vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), en relación los derechos a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Subsunción irrazonable de los hechos declarados probados en el delito de malversación del art. 432 CP, dada la inexistencia de relación objetiva entre el recurrente y las partidas malversadas. La falta de motivación de la sentencia de instancia en cuanto a la referida relación es suplida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo desbordando sus funciones casacionales. Se ha impedido a la defensa probar la legalidad de las ayudas individuales concedidas, al haber sido excluidas del proceso y derivadas a otros procedimientos.

(iii) Vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE). Subsunción irrazonable de los hechos probados en el delito de malversación del art. 432 CP, por manifiesta insuficiencia de elementos fácticos en los que concretar la existencia de dolo eventual, lo que convierte la condena del recurrente de amparo en irrazonable.

(iv) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Falta absoluta de racionalidad de la valoración de la prueba sobre la que se asienta la apreciación de dolo eventual: que el demandante de amparo tenía conocimiento de la elevada probabilidad de la futura malversación de las ayudas públicas.

(v) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia extraprocesal (art. 24.2 CE), en relación con los derechos al honor (art. 18 CE), a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Se ha anticipado la publicación del fallo de la sentencia de casación, que le fue notificada al demandante casi dos meses después.

Se justifica la especial trascendencia constitucional del recurso por diferentes motivos: en primer lugar por la ausencia de doctrina constitucional [apartado a) del fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009] sobre (i) el alcance del control administrativo de los actos de gobierno en el que está en juego el derecho fundamental al ejercicio de la función pública vinculado a la iniciativa legislativa como instrumento de dirección política, y que en este caso se encontraría imbricado con el derecho a la legalidad penal pues uno de los elementos del tipo aplicado es que la resolución arbitraria sea en asunto administrativo, (ii) la necesidad de dictar doctrina a fin de determinar si es respetuoso con el derecho a la legalidad penal (art. 25 CE) y el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) la decisión del Tribunal Supremo de proceder ex novo a una operación de subsunción jurídica para paliar la ausencia de motivación en la resolución dictada por la Audiencia Provincial, y (iii) sobre la afectación a diversos derechos fundamentales que tendría la práctica procesal del Tribunal Supremo de publicar únicamente el fallo de la sentencia, sin haberse notificado ni publicado el texto completo

En segundo lugar, defiende el demandante que el caso presenta relevante y general repercusión social y económica [supuesto g) enunciado en el fundamento jurídico 2 de la STC 155/2009], dado su carácter mediático y la circunstancia de que habrían sido procesados/condenados los miembros del gobierno de una comunidad autónoma por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo, lo que supondría, a juicio del recurrente, una “expansión del poder judicial que pone en peligro el equilibrio entre los tres poderes del Estado provocando un efecto desaliento en la representación de la voluntad popular”.

4. El recurrente solicita que se declare la vulneración de los derechos invocados, el restablecimiento de su contenido y la nulidad de las resoluciones impugnadas. Por otrosí solicita la suspensión parcial de ejecución de la sentencia (de la pena privativa de libertad) al amparo de lo dispuesto en el art. 56.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), justificando la urgencia a que alude el precepto con la finalidad de evitar que el amparo pierda su eficacia reparadora. Recuerda que la suspensión solicitada pretende evitar un perjuicio real y efectivo que se derivaría del ingreso en prisión del demandante de amparo ya que: (i) ello afectaría a la libertad de manera irreparable y lesionaría su derecho de honor y la imagen pública que aquel tiene; (ii) concurren motivos humanitarios dada la avanzada edad del demandante (setenta y seis años) y dada cuenta de que se encuentra recibiendo un tratamiento agresivo para hacer frente a una enfermedad grave; (iii) resulta necesario tomar en consideración el largo tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, lo que, en palabras del recurrente, disminuye la alarma social generada.

1. Mediante escrito presentado en el registro general del Tribunal Constitucional el 30 de marzo de 2023 la representación procesal de don José Antonio Griñán Martínez interpuso recurso de amparo contra (i) la sentencia núm. 490/2019, de 19 de noviembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 133-2016, rollo núm. 1965-2017, (ii) la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 749/2022, de 13 de septiembre, que desestima el recurso de casación núm. 601-2020 formulado por el demandante de amparo frente a la anterior, y (iii) el auto del mismo órgano judicial de 16 de febrero de 2023, que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente a la citada sentencia desestimatoria. Por otrosí ha interesado que se acuerde la suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada en lo relativo a la pena de prisión conforme permite el art. 56.6 LOTC.

2. La Sala, que al amparo del art. 11.2 LOTC ha decidido asumir la decisión sobre la admisibilidad del presente recurso, tras su examen liminar, que es el que corresponde a esta fase del procedimiento, aprecia que las vulneraciones de derechos fundamentales aducidas en la demanda no carecen prima facie de verosimilitud; asimismo, la Sala aprecia que concurre en el recurso una especial trascendencia (art. 50.1 LOTC): (i) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)], concretamente, en conexión con el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), la naturaleza jurídica y el control judicial que puede llevarse a cabo de las actuaciones prelegislativas encomendadas al Gobierno en la elaboración de los presupuestos, la relación de esta fase de iniciativa legislativa con el ejercicio de la potestad legislativa atribuida a la Cámara, así como el alcance de la fiscalización de los presupuestos, incluyendo las modificaciones presupuestarias; (ii) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)] dada cuenta que plantea la posible proyección de la regla de tratamiento que excluye actuaciones de los funcionarios y los poderes públicos que traten como culpable a quien no ha sido legalmente declarado como tal en tanto que el contenido del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) a la actuación cuestionada en la demanda de publicar el fallo confirmatorio de una condena sin haber notificado ni dado a conocer el texto de la sentencia; (iii) porque el asunto trasciende del caso concreto debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y tiene unas consecuencias políticas generales en el ámbito de las relaciones entre el Gobierno, el Parlamento y el Poder Judicial [STC 155/2009, FJ 2 g)].

3. Por lo que atañe a la petición de suspensión inaudita parte de la ejecución de la pena privativa de libertad al amparo de la previsión del art. 56.6 LOTC, no se aprecia, a la vista de las circunstancias del caso, la urgencia excepcional a la que se refiere el mencionado precepto. Estando aplazada la entrada en prisión del demandante de amparo y encontrándose pendiente aún de resolución la petición de suspensión del art. 80.4 CP, decaería el presupuesto de urgencia de la medida del 56.6 LOTC.

Sí procede, en consonancia con la petición subsidiaria de acordar la suspensión conforme a lo dispuesto en el art. 56.2 LOTC, formar la pieza separada de suspensión para oír a las demás partes y al Ministerio Fiscal (art. 56.4 LOTC).

1. Voto particular conjunto que formulan los magistrados don César Tolosa Tribiño y don Enrique Arnaldo Alcubilla a los autos dictados en los recursos de amparo núm. 6971-2022, 7007-2022, 2119-2023, 2136-2023, 2239-2023, 2348-2023, 2360-2023, 2361-2023, 2391-2023, 2411-2023, 2485-2023 y 2552-2023

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, formulamos el presente voto particular. Consideramos, a diferencia de las resoluciones adoptadas por la Sala, que los recursos de amparo debieron ser inadmitidos a trámite por carecer de especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) LOTC].

a) Los autos de la Sala de los que discrepamos aprecian dos motivos de especial trascendencia constitucional para acordar la admisión a trámite de los recursos de amparo. interpuestos por los recurrentes contra las sentencias condenatorias dictadas en la pieza principal de la causa judicial de los “ERE” de Andalucía (sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en rollo de sala núm. 1965-2017 y sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en recurso de casación núm. 601-2020). En primer lugar, que los recursos plantean problemas jurídicos que afectan a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina constitucional. Además, que el asunto trasciende del caso concreto, debido a que plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y que tiene unas consecuencias políticas generales. Ambos motivos se corresponden con dos de las causas que este tribunal enunció como supuestos en los que un recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, en los apartados a) y g) del FJ 2 de la STC 155/2009, de 25 de junio.

Disentimos de las razones que han llevado a la mayoría de la Sala Segunda de este tribunal a la admisión de estos recursos de amparo contra las sentencias condenatorias en el conocido como caso ERE. La queja nuclear que en estos recursos se plantea radica en la pretendida vulneración del derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), cuestionando los recurrentes al abrigo de este derecho fundamental la interpretación que ha llevado a cabo en su sentencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo, bien del art. 404 CP, al tipificar el delito de prevaricación, bien del art. 432 CP, al tipificar el delito de malversación, confirmando en casación la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla.

La interpretación que deba darse a dichos preceptos del Código penal y su aplicación al caso constituye, sin embargo, una labor que, de conformidad con el art. 117.3 CE, compete exclusivamente a la jurisdicción ordinaria, en este supuesto, a la Audiencia Provincial de Sevilla y a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha señalado repetidamente que no tiene competencia para definir o interpretar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, al tratarse de una cuestión de estricta legalidad ordinaria. En efecto, la función de interpretar y aplicar la legislación vigente, subsumiendo en las normas los hechos enjuiciados, corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, sin que pueda el Tribunal Constitucional sustituirles en dichas tareas ni determinar cuál de entre todas las interpretaciones posibles de la norma es la más correcta (entre otras muchas, SSTC 137/1997, de 21 de julio, FJ 7; 142/1999, de 22 de julio, FJ 4; 167/2001, de 16 de julio, FJ 3; 13/2003, de 28 de enero, FJ 3, y 51/2005, de 14 de marzo, FJ 2).

b) En algunos de dichos recursos de amparo se plantean, con carácter subsidiario, quejas relativas a la vulneración de los derechos a la defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, si bien sobre dichas cuestiones ya existe una consolidada jurisprudencia de este tribunal, por lo que no estaríamos ante un supuesto en el que se “plantee un problema o una faceta de un derecho fundamental susceptible de amparo sobre el que no haya doctrina del Tribunal Constitucional”, tratándose de un problema que afecta meramente a su aplicación en el caso concreto. De nuevo, por tanto, una tarea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria.

c) Por otro lado, la Sala ha decidido reconocer la especial trascendencia constitucional de los recursos de amparo también en atención a su relevancia social y a las consecuencias políticas generales, separándose del criterio mantenido en asuntos recientes en los que no hemos considerado suficiente para la admisión a trámite de un recurso ni la relevancia política ni la notoriedad pública del recurrente; y, tratándose de causas penales de corrupción, como en este caso, tampoco hemos estimado que la repercusión política o social que esas causas penales hubieran tenido dotase a los recursos de amparo de especial trascendencia constitucional.

Así, en el año 2019 este tribunal inadmitió por falta de especial trascendencia constitucional el recurso de amparo interpuesto por el principal condenado en el conocido como el “caso Nóos” (recurso de amparo 5753-2018) y, con una evidente similitud con el asunto que nos ocupa, este tribunal inadmitió en el año 2021 todos los recursos de amparo interpuestos por las personas que habían sido condenadas en la conocida como “trama Gürtel”, también por falta de especial trascendencia constitucional (recursos de amparo 5630-2020, 5640-2020, 5817-2020, 5873-2020, 321-2021 y 833-2021).

Asimismo cabe advertir que en el año 2020 inadmitimos los recursos de amparo interpuestos por los condenados en el denominado “caso de Las Teresitas” (recursos de amparo 3027-2019, 4373-2019 y 4389-2019), en los que se planteaba también, entre otras cuestiones, la vulneración del principio de legalidad penal por la indebida interpretación de los tipos penales relativos al delito de prevaricación (art. 404 CP) y al delito de malversación (art. 432 CP), por estimar como motivo de inadmisión que las cuestiones suscitadas carecían de especial trascendencia constitucional.

d) En definitiva, no solo no concurren en los recursos de amparo admitidos en los autos de los que disentimos razones que los hagan merecedores de una resolución sobre el fondo por parte de este tribunal, sino que, además, la Sala con la decisión adoptada se ha apartado sin justificación alguna del criterio seguido en asuntos precedentes en los que no hemos admitido la especial trascendencia constitucional de recursos de amparo que afectaban también a complejas causas penales de corrupción que han tenido lugar en nuestro país y que han alcanzado amplia repercusión política y mediática.

Y en este sentido emitimos nuestro voto particular.

Madrid, a siete de junio de dos mil veintitrés.