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1. El 7 de junio de 2023 tuvo entrada en el registro de este tribunal un oficio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Barcelona, al que se acompañaba, junto al testimonio del procedimiento abreviado núm. 494-2021, el auto de 23 de mayo de 2023, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEx), por posible vulneración del principio de legalidad consagrado en el art. 25 CE.

2. Los antecedentes de hecho del planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) Tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, la Subdelegación del Gobierno en Barcelona acordó el 19 de junio de 2021 la expulsión del territorio nacional de don M.L., de nacionalidad marroquí, prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, por haber incurrido en la infracción tipificada en el art. 53.1 a) LOEx.

b) La representación del sancionado interpuso recurso contencioso-administrativo contra la anterior resolución, rechazando que procediera la expulsión, de acuerdo con sus circunstancias personales: (i) Es residente en España desde 2017, momento en el que, siendo menor de edad, se le declaró en situación de desamparo y era atendido por la Generalitat, contando con autorización de residencia temporal. (ii) Cumple libertad vigilada en un piso tutelado, siendo atendido por asistentes y educadores sociales. (iii) Cuando lo detuvo la policía, no le dejaron coger sus pertenencias y documentación, motivo por el que no pudo acreditar su identidad ni su estancia regular en España. (iv) Dispone de NIE y de pasaporte desde 2018, y le consta un domicilio permanente donde ser localizado. (v) No constan antecedentes judiciales ni sanciones administrativas, no siendo suficientes los antecedentes policiales, que no acreditan la comisión de delitos. (vi) Dispone de familiares en España (tíos, un hermano mayor y dos hermanos menores), con los que tiene un gran vínculo, y está haciendo cursos y prácticas de cocina e informática y de lengua castellana, y realizó un curso de lengua catalana. (vii) Percibe una paga semanal de 30 € concedida por la Generalitat para el sustento vital, y dispone de tarjeta sanitaria.

Además, adujo que la sanción de expulsión, ante una infracción grave, no se puede aplicar automáticamente, sino que el art. 57.1 LOEx requiere que se atienda al principio de proporcionalidad. Asimismo, invocó la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, que fija doctrina casacional de forma inequívoca, y descarta que exista una opción libre entre multa y expulsión, pero señalando que la normativa comunitaria se aleja del automatismo de la expulsión. Y en este caso se está proponiendo una sanción de grado máximo sin razonar los motivos que la justifican y violentando el principio de proporcionalidad. Falta de justificación que se produce también en cuanto a las circunstancias en las que se basó la administración para aplicar el procedimiento preferente, a pesar de que no concurrían las circunstancias del art. 63.1 LOEx. Como medida cautelar, se solicitó la suspensión del acto que decretó la orden de expulsión.

c) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Barcelona que, una vez admitido a trámite (procedimiento abreviado núm. 494-2021), lo sustanció por escrito, a solicitud de la parte actora (art. 78.3 LJCA). El abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en el que señaló que, de acuerdo con la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2022, recogiendo el criterio establecido en las sentencias del TJUE de 8 de octubre de 2020 y 3 de marzo de 2022, en nuestro ordenamiento procede aplicar únicamente la sanción de expulsión siempre y cuando concurran circunstancias agravantes. Y, en este caso, consta en el expediente administrativo que el actor fue identificado el 12 de marzo de 2021 por funcionarios de policía autonómica que comprobaron que carecía de cualquier tipo de documento que amparase su estancia en nuestro país, de documentación que acreditara su filiación e identidad (lo que imposibilitaba comprobar cómo y cuándo entró en territorio español) y de domicilio conocido en España, lo que podría conllevar el riesgo de incomparecencia. Además, le constaban dos detenciones, siendo la última el 12 de marzo de 2021, por robo con fuerza en las cosas, por lo que el interesado podría constituir un riesgo para el orden público. Por último, no presentaba ninguna justificación de su tiempo de estancia en nuestro país, ni había intentado regularizar de forma válida su situación antes de la incoación del procedimiento. Por consiguiente, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, la consecuencia jurídica de la estancia irregular en España del recurrente debía ser la expulsión del territorio.

d) Una vez sustanciado el procedimiento, y pendiente únicamente de dictar sentencia, el juzgado, en providencia de 31 de marzo de 2023, acordó dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal para que, en el término de diez días, pudieran alegar lo que considerasen pertinente sobre la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Señala la providencia que se considera infringido el art. 25.1 CE puesto que no se determinan por ley las circunstancias que pueden dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión, quedando a la libre apreciación por parte de los tribunales.

El fiscal presentó su escrito de alegaciones el 18 de abril de 2023, estimando que no era procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad porque ya está resuelta por el Tribunal Constitucional y porque tanto la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la del Tribunal Supremo aportan criterios suficientes para resolver el recurso contencioso-administrativo, ya que exigen una especial fundamentación de las decisiones sancionadoras y determinan que la imposición de la sanción de expulsión exige la apreciación de circunstancias agravantes.

De la misma fecha es el escrito de alegaciones del abogado del Estado, que considera innecesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, ya que el art. 57.1 LOEx no incurre en ningún vicio de inconstitucionalidad habida cuenta que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre tal precepto, rechazando en todo caso su inconstitucionalidad (ATC 454/2007, de 12 de diciembre). Se refiere, asimismo, a la sentencia del Tribunal Supremo 366/2021, de 17 de marzo, que recoge la interpretación que debe darse a la normativa nacional conforme a la Directiva 2008/115/CE, y a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, que estima necesaria la presencia de circunstancias que agraven la situación de irregularidad.

La parte actora no formuló alegaciones.

e) Por auto de 23 de mayo de 2023, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Barcelona acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por considerar que puede vulnerar el art. 25.1 CE.

3. El auto, tras referirse brevemente a los antecedentes del procedimiento y al desarrollo del trámite de audiencia previo al planteamiento de la cuestión, fundamenta esta, en síntesis, en los siguientes argumentos:

a) Comenzando con la reproducción del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y del precepto cuestionado, el auto dedica el tercero de sus razonamientos jurídicos a realizar el juicio de relevancia, indicando que, en el caso que nos ocupa, el acto impugnado en el proceso a quo impone la sanción de expulsión al recurrente, al que se le incoó el procedimiento sancionador el 24 de marzo de 2021, encontrándose detenido en las dependencias de los Mossos d’Esquadra por un delito de robo con fuerza. Relata los datos que figuraban en el expediente y que la persona sancionada presentó alegaciones considerando que no se justificaba la sanción de expulsión, atendidas las circunstancias concurrentes. La resolución sancionadora fundamenta la imposición de la sanción en el apartado primero de los hechos (carencia de documentación que amparase su estancia en el país y que acreditara su filiación e identidad, imposibilitando comprobar cómo y cuándo entró en territorio español, carencia de domicilio conocido en España, y constancia de dos detenciones por robo con fuerza en las cosas, por lo que podría constituir un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional). Concluye el órgano judicial que, atendiendo a la resolución finalizadora del procedimiento, se comprueba que el precepto de aplicación es el art. 57.1 LOEx, conforme al cual la administración “realiza una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso, que van más allá de la situación de irregularidad, circunstancias que no las encontramos en el tipo infractor y lo hace en aplicación de la previsión del art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 interpretado por la jurisprudencia de los tribunales”.

b) A continuación se expone la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo sobre el art. 57.1 LOEx, comenzando por referirse a la tipificación de las infracciones graves que se realiza en el art. 53 LOEx, especialmente la del apartado 1 a), y el establecimiento de las sanciones que se efectúa en el art. 55, cuyos apartados 3 y 4 establecen los criterios de graduación. Entiende el órgano judicial que, de acuerdo con ello, a quien se encontrara en situación de irregularidad administrativa en territorio español se le impondría una sanción económica a graduar atendiendo a los criterios del art. 55.3 y 4. Pero el art. 28.3 LOEx establece los supuestos en los que será obligatoria la salida del territorio español, entre ellos, la situación de irregularidad administrativa. No obstante, la LOEx abre la puerta a otro tipo de sanción ante esta situación de irregularidad: la expulsión a que se refiere el art. 57.1, que puede aplicarse en atención al principio de proporcionalidad, señalando el auto que la clave es descifrar qué se entiende por principio de proporcionalidad. En este sentido, cita las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2022 y 17 de marzo de 2021, en las que se indica que para imponer la sanción de expulsión se requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que “la administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa”; enunciando el Tribunal Supremo algunas circunstancias agravatorias que podían justificar la adopción de la más grave sanción de expulsión.

c) Al socaire de estos pronunciamientos, afirma el auto que son muchas las sentencias (del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) dictadas en relación con la sanción de expulsión, siendo la última la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de lo contencioso-administrativo. En ella se señala que la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que llevaba aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado, salvo que, antes de que expire, se regularice la situación y, en un segundo momento, a falta de regularización, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión.

Expone el órgano judicial que la pervivencia o no de la sanción de multa ha dado lugar a diferentes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, refiriéndose el auto a un “calvario jurídico [que] se inició con la STJUE de 23 de abril de 2015” (asunto C-38/14), sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de la alternativa multa-expulsión prevista por la legislación española. A partir de ella, desaparece la posibilidad de imponer la sanción de multa, de modo que ante una situación de irregularidad solo cabía la sanción de expulsión. “La duda que entonces surgía era qué sucedía con las circunstancias agravantes y cuál era su sentido, si lo tenía. Y es aquí cuando cambia la configuración de la pena ya que la misma no entraría dentro del campo de la proporcionalidad”. El Tribunal Supremo recogió este criterio en su sentencia de 12 de junio de 2018. Por tanto, entiende el órgano judicial que a partir de la STJUE de 23 de abril de 2015 desaparecen las circunstancias agravantes que eran necesarias para imponer la sanción de expulsión.

La problemática vuelve a cambiar con la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, según la cual, la Directiva 2008/115/CE debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países, imponga, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes adicionales a la situación irregular de la persona, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en la Directiva para adoptar una decisión de retorno, aun cuando no existan circunstancias agravantes. Advierte el auto que, aunque parece que esta última decisión resucita la sanción de multa, el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de marzo de 2021, dispuso que en relación con dicho pronunciamiento había de entenderse: “Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación”.

De la anterior jurisprudencia deduce el órgano judicial promotor de la cuestión que la estancia meramente irregular no está sancionada con la expulsión, sino que es necesario que a ello se añada alguna circunstancia, “de forma tal que las llamadas circunstancias agravantes no son tales, sino que conforman el mismo tipo, y esta determinación la realiza la jurisprudencia y no el legislador. Es en este punto donde puede colisionar con el principio de legalidad previsto en el art. 25 CE en la medida que el tipo infractor no aparece delimitado ni en una norma con rango de ley ni en un reglamento. No podemos considerar que son circunstancias agravantes desde el momento en que la sanción a imponer es única y no admite margen de graduación”.

d) El último razonamiento jurídico del auto se dedica al análisis del alcance del art. 25.1 CE, que “consagra el principio de legalidad como derecho fundamental”, realizando el órgano promotor una amplia exposición de la jurisprudencia constitucional sobre dicho precepto, a partir de la cual se afirma que “[e]s por ello que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad del precepto de acuerdo con la interpretación jurisprudencial realizada”, pues, actualmente, “nos encontramos con un tipo sancionador consistente en la mera estancia irregular conllevando la expulsión solo si concurren unas circunstancias agravantes que no están previstas en la ley”, ya que el art. 55.3 LOEx se refiere a la graduación de la multa y no se puede efectuar una aplicación analógica de la norma en un procedimiento sancionador y “llevar al campo de la proporcionalidad el de la tipicidad”.

Asimismo, indica el auto de planteamiento que, desde la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, para valorar la posibilidad de expulsión en una estancia irregular del extranjero deben tenerse en cuenta una serie de factores objetivos, precisados por el propio Tribunal Supremo, a los que este ha añadido los criterios de la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, circunstancias todas ellas que se colocan en el ámbito de la proporcionalidad, lo que implica un juicio de ponderación de la pena a imponer en relación con la finalidad de la misma. Sin embargo, entiende el órgano judicial que estas circunstancias de hecho operan como elementos integrantes del tipo, de forma que su definición jurisprudencial implica una vulneración del principio de legalidad que en el ámbito sancionador administrativo exige que el tipo se establezca por normas con fuerza de ley o reglamentarias, pero nunca por vía jurisprudencial, lo cual, a la vez, atenta contra el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE). La introducción de tales circunstancias como justificativas de la expulsión en lugar de la multa colisiona con el art. 25 CE, que consagra el principio nulla poena sine lege. Las circunstancias agravantes deben ubicarse en el tipo y no en la proporcionalidad o la culpabilidad, que son elementos adicionales a los requeridos para afirmar la existencia del encaje típico.

De acuerdo con ello, concluye el órgano judicial que el art. 57.1 LOEx, al remitir al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión, contraviene los postulados del principio de legalidad proclamados en el art. 25.1 CE, en la medida en que no existe margen para aplicar la proporcionalidad pues la sanción es una, la expulsión, y la valoración a la que obliga la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, se refiere a la toma en consideración de las posibles excepciones a la medida de expulsión en los términos de los arts. 5 y 6 de la misma; situaciones que nada tienen que ver con circunstancias agravantes a la estancia irregular, sino con excepciones que permitirían no adoptar la expulsión.

4. Por providencia de 26 de septiembre de 2023, el Pleno de este Tribunal acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, oír al fiscal general del Estado para que, en el plazo de diez días, alegara lo que considerara conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por si fuere notoriamente infundada.

5. El 24 de octubre de 2023 tuvo entrada en el registro general de este tribunal el escrito de alegaciones del fiscal general del Estado interesando la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad, por considerarla notoriamente infundada.

Una vez relatados los antecedentes de hecho de la cuestión planteada, y determinados los efectos a los que se le ha dado traslado para alegaciones en relación con la admisión de la cuestión, de los que deduce la inexistencia de otros óbices, procede el fiscal general del Estado a examinar el carácter infundado de la cuestión, con mención de la doctrina de este tribunal sobre dicho concepto. A continuación, expone los argumentos en los que la magistrada promotora de la cuestión de inconstitucionalidad sustenta sus dudas de validez constitucional, de los que colige que aquella considera que el art. 57.1 LOEx es contrario al principio de legalidad penal en materia sancionadora (art. 25.1 CE) y, particularmente, a la garantía material de certeza o taxatividad, ya que contempla la sanción de expulsión, que podrá aplicarse en determinados casos en atención al principio de proporcionalidad, sin que la ley establezca las circunstancias concretas que determinan la imposición de tal sanción, rechazando el órgano judicial que dichas circunstancias puedan ser establecidas por la jurisprudencia.

Indica el escrito, en primer lugar, que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad carecerá de fundamento cuando se utilice para plantear o resolver cuestiones interpretativas que corresponden al ámbito de la legalidad ordinaria o cuando el Tribunal Constitucional ya haya rechazado anteriormente las mismas dudas de constitucionalidad que se suscitan. Y, en este caso, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la posible inconstitucionalidad del art. 57.1 LOEx por contradecir la garantía de legalidad en materia sancionadora del art. 25.1 CE. En tal sentido, se menciona la STC 260/2007, de 20 de diciembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento Vasco contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, que modificó la Ley Orgánica 4/2000, y, entre ellos, el que dio nueva redacción al art. 57 de esta última. En el recurso se alegaba que el art. 57.1 era contrario a los principios de seguridad jurídica, de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), de proporcionalidad en materia sancionadora y, en definitiva, al principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 CE. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional descartó que el art. 57.1 LOEx sea contrario al principio de legalidad sancionadora, reiterando en su fundamento jurídico 7 lo que acababa de señalar en su ATC 409/2007, de 6 de noviembre, por el que se inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad núm. 422-2007. El fiscal general del Estado reproduce la fundamentación de tales resoluciones en su escrito de alegaciones, y la considera plenamente aplicable a la presente cuestión, permitiendo concluir que lo suscitado por el órgano judicial sobre la posible invalidez constitucional del art. 57.1 LOEx, por poder infringir el principio de legalidad del art. 25.1 CE, debe ser rechazado de plano, puesto que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad del precepto, señalando que no define conductas típicas infractoras, sino que establece las sanciones imponibles a las conductas tipificadas, atendiendo al principio de proporcionalidad, sin que pueda entenderse que se trate de una norma sancionadora totalmente abierta, que atribuya a la administración una absoluta discrecionalidad en la imposición de la sanción prevista.

A lo anterior añade que el pronunciamiento de la STC 260/2007 se produce en relación con la redacción que da al art. 57.1 LOEx la Ley Orgánica 8/2000, debiendo tenerse en cuenta que fue modificado por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que introdujo expresamente en su redacción, ahora vigente, que la sustitución de la pena de multa por la de expulsión debe hacerse “en atención al principio de proporcionalidad [y] mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”. Por ello, cabe considerar que el pronunciamiento sobre la validez del precepto que hizo la STC 260/2007 cobra aún más fuerza en la redacción vigente, que sitúa en el necesario juicio de proporcionalidad la determinación de la imposición de la sanción de expulsión, que deberá hacerse en resolución motivada y valorando los elementos fácticos que cualifiquen la infracción.

Por otra parte, significa el escrito de alegaciones que el Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre la validez del régimen sancionador del art. 57.1 LOEx al examinar diversos recursos de amparo interpuestos por ciudadanos extranjeros contra las resoluciones que les sancionaban con la expulsión. En esos recursos el Tribunal ha validado el criterio de que la sanción de multa es la sanción básica o principal, y que su sustitución por la de expulsión está sujeta al principio de proporcionalidad y a la necesidad de que la resolución que la impone motive las circunstancias que cualifican la conducta de mera estancia irregular, justificando la imposición de la expulsión en lugar de la sanción de multa (STC 140/2009, de 15 de junio). En esta línea, destaca la más reciente doctrina constitucional sobre la aplicación de la sanción de expulsión prevista en el art. 57.1 LOEx, a raíz de la última jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE para dar respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos órganos judiciales nacionales sobre la acomodación del citado precepto con la Directiva. Así, cita la STC 47/2023, de 10 de mayo, en la que el Tribunal Constitucional apreció que la resolución administrativa vulneraba la garantía material de certeza, en la dimensión de aplicación judicial, dado que no había observado la exigencia del juicio de proporcionalidad que exige el art. 57.1, al no haberse apreciado, ni en aquella ni en las de los órganos judiciales que la confirmaron, la concurrencia de elementos o circunstancias negativas que permitieran valorar una mayor gravedad de la conducta infractora y justificar la imposición de la sanción más grave de expulsión. El Tribunal admite que esas circunstancias o elementos fácticos que deben ser tenidos en cuenta han de ser determinados por la administración y los órganos judiciales, en el marco de las competencias propias y siguiendo los criterios establecidos legalmente (en el mismo sentido, SSTC 53/2023, de 22 de mayo, y 70/2023 y 71/2023, de 19 de junio).

En definitiva, concluye el fiscal general del Estado, que las dudas de validez constitucional sobre el art. 57.1 LOEx que expone la magistrada a quo en el auto de planteamiento de la cuestión carecen de todo fundamento, ya que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones, descartando su invalidez por infringir la garantía de certeza o taxatividad, inherente al principio de legalidad del art. 25.1 CE. El art. 57.1 no es una norma que defina una conducta infractora, sino una norma que establece la sanción imponible respecto de determinadas conductas infractoras tipificadas en otros preceptos legales, y no de manera totalmente abierta, sino reglada, sujetando la imposición de la sanción más gravosa al principio de proporcionalidad y a la necesidad de motivar los hechos o circunstancias que se valoran para cualificar negativamente la conducta, quedando sujeta la administración a lo dispuesto en el art. 55.3, para la graduación de las sanciones, y en el art. 50, que remite a lo dispuesto en la Ley de procedimiento administrativo.

Por último, se observa que el rechazo que se plantea por la magistrada promotora de la cuestión a que sean los tribunales y, en particular, la jurisprudencia el Tribunal Supremo, los que hayan ido delimitando, en el ejercicio de la función jurisdiccional de control y revisión de las resoluciones administrativas, las circunstancias o criterios que pueden ser valorados para apreciar la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta en aplicación del art. 57.1, implica desconocer la actividad propia de la función jurisdiccional y el margen de libre apreciación que corresponde a los tribunales, añadiendo que se trata de criterios de valoración que no tienen un carácter tasado, sino orientativo del juicio de proporcionalidad requerido para la imposición de la sanción más grave de expulsión. En suma, se trata de una competencia propia de la jurisdicción ordinaria, correspondiendo al órgano judicial ejercerla, revisando y valorando si, en el caso del proceso subyacente, la resolución administrativa impugnada estaba debidamente motivada y si se había observado o no el principio de proporcionalidad al imponer al recurrente la sanción de expulsión.

1. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Barcelona plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo tenor (de acuerdo con la redacción que le da la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre) es el siguiente:

“Artículo 57. Expulsión del territorio

1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”.

Como ha quedado relatado en los antecedentes, el órgano judicial promotor de la cuestión considera que el art. 57.1 LOEx es contrario al principio de legalidad penal en materia sancionadora (art. 25.1 CE), ya que contempla la sanción de expulsión, que podrá aplicarse en determinados casos en atención al principio de proporcionalidad, sin que la ley establezca las circunstancias concretas que determinan la imposición de tal sanción, circunstancias agravantes que, a su juicio, deben ubicarse en el tipo y no en la proporcionalidad o la culpabilidad, que son elementos adicionales a los requeridos para afirmar la existencia del encaje típico.

El fiscal general del Estado, en el trámite previsto en el art. 37.1 LOTC, se ha opuesto a la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que resulta notoriamente infundada, al haberse pronunciado ya el Tribunal Constitucional en sentido desestimatorio sobre la duda de constitucionalidad que se suscita.

2. Conforme a lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC, este tribunal puede rechazar en trámite de admisión y mediante auto, previa audiencia al fiscal general del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que fueren notoriamente infundadas, en el significado que nuestra reiterada doctrina viene dando a este concepto, “que se traduce procesalmente en otorgar a este tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, existiendo supuestos en los que un examen preliminar de las mismas permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta sea arbitraria” (por todos, ATC 89/2019, de 16 de julio, FJ 5, y los allí citados).

De acuerdo con esta consolidada doctrina, y de conformidad con lo alegado por el fiscal general del Estado, resulta procedente apreciar en este momento procesal que la presente cuestión resulta notoriamente infundada (art. 37.1 LOTC) y ha de ser por ello inadmitida, por las razones que seguidamente se exponen.

3. La duda de constitucionalidad del órgano judicial va dirigida contra la insuficiencia del art. 57.1 LOEx, que no incorpora las razones que pueden justificar la imposición de la sanción de expulsión (que, a su juicio, deben formar parte del tipo y no de la sanción), lo que ha obligado a que sea la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que complete sus determinaciones para acomodar su aplicación a la sucesiva doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con su ajuste a la Directiva 2008/115/CE.

Como bien ha señalado el fiscal general del Estado en su escrito de alegaciones, este tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a la conformidad del art. 57.1 LOEx con el art. 25.1 CE. Lo hizo, en primer lugar, en el ATC 409/2007, de 6 de noviembre, cuya doctrina fue reiterada en los AATC 454/2007, 455/2007 y 457/2007, todos de 12 de diciembre, al inadmitir una cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con dicho precepto, en la que el órgano judicial promotor de la cuestión entendía que resultaba contrario al art. 25.1 CE porque no contenía criterios ni pautas para imponer la sanción administrativa de multa o la de expulsión, apoderando sin límites a la administración para optar por una de las dos, lo que conducía a una falta de previsibilidad de las consecuencias sancionadoras de la entrada ilegal del ciudadano extranjero. Asimismo, declaramos la constitucionalidad del art. 57.1 LOEx -aplicando la previa doctrina del ATC 409/2007- en la STC 260/2007, de 20 de diciembre, que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento Vasco contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la STC 260/2007 negamos que el art. 57.1 LOEx resultara contrario al principio de legalidad sancionadora consagrado en el art. 25.1 CE, confirmando en su fundamento jurídico 7 el criterio, previamente sentado en el ATC 409/2007, de que “el precepto cuestionado no define conductas, sino que establece sanciones para las conductas tipificadas en el art. 53 de la Ley, disponiendo que cuando aquellas se realicen ‘podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo’, sin que de tal posibilidad se derive incumplimiento de lo dispuesto en el art. 25.1 CE en relación con la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. Dicha predeterminación normativa supone la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor (SSTC 219/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 7, y 133/1999, de 15 de julio, FJ 2)”. Y precisamos, con cita de la STC 113/2002, de 9 de mayo, FJ 6, y del ATC 409/2007 que “la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta. Así lo ha reconocido este tribunal al decir en su STC 207/1990, de 17 de diciembre, FJ 3, que el establecimiento de dicha correspondencia ‘puede dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad judicial o administrativa’; lo que en modo alguno puede ocurrir es que quede ‘encomendada por entero a ella’, ya que ello equivaldría a una simple habilitación en blanco a la administración por norma legal vacía de contenido material propio, lo cual, como hemos dicho anteriormente (con cita de la STC 42/1987), contraviene frontalmente las exigencias constitucionales”.

En concreto, determinamos, tanto en el ATC 409/2007, FJ 3, como en la STC 260/2007, FJ 7, que el art. 57.1 LOEx no contiene esa habilitación en blanco a la administración: “En primer lugar, el art. 57, apartados 5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000 acota negativamente el ámbito de aplicación de la sanción de expulsión. En segundo lugar, el art. 55, apartado 3 establece criterios para la aplicación de dicha sanción al regular la graduación de las sanciones establecidas en la Ley. Finalmente, el art. 50 remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 [referencia que, actualmente, ha de entenderse hecha al art. 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público] en concreción del principio de proporcionalidad y los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20, apartado 2 de la misma Ley Orgánica 4/2000”.

En todo caso, se recordó la doctrina establecida en la STC 113/2002, FJ 7, según la cual, el hecho de que la sanción pueda imponerse con carácter potestativo, como así permite hacer el precepto ahora cuestionado (“podrá aplicarse”), sin fijar unos criterios específicos que sirvan como orientación para decidir sobre su imposición y graduación, no supone la consagración legal de una inadmisible discrecionalidad a favor de la administración sancionadora, por lo que, al igual que en aquella resolución, “también aquí se puede afirmar, en un examen preliminar, que el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los arts. 25.1 y 9.3 CE, pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave [art. 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000], y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de esta a la Ley 30/1992. Tal como afirma el fiscal general del Estado en sus alegaciones, la Ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la administración para decidir cuándo procede la imposición de la sanción de expulsión y permiten el control jurisdiccional de sus decisiones” (ATC 409/2007, FJ 3, y STC 260/207, FJ 7).

En el presente supuesto, el planteamiento del órgano judicial promotor de la cuestión parte de la misma premisa: la ausencia en la Ley de las circunstancias agravantes que permitan decidir la imposición de la sanción de expulsión, que, a mayor abundamiento, considera que deberían incluirse en el tipo y no en el precepto que determina la sanción a imponer. Esa duda de constitucionalidad ha de ser rechazada al amparo de la doctrina que establecieron en su día el ATC 409/2007 y la STC 260/2007, debiendo reiterarse aquí que, como en dichas resoluciones se argumentó, el art. 57.1 LOEx no define conductas, sino que se refiere a unas muy concretas, que ya se encuentran tipificadas como muy graves en el art. 54, o como graves en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1. Y, respecto de estas, la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la administración, cuya actuación se encuentra condicionada por los límites que establece la propia Ley Orgánica, sin que sea exigible a esta la inclusión de un agotador listado de criterios o circunstancias agravantes, que nunca podría abarcar todas las situaciones posibles, en cuya apreciación es esencial la labor de los órganos jurisdiccionales al examinar las circunstancias de cada caso, en ejercicio de su función revisora de la actuación administrativa.

Debemos añadir una consideración más, coincidente con lo alegado por el fiscal general del Estado, y que refuerza los argumentos ya expuestos en pro de la constitucionalidad del precepto cuestionado: los pronunciamientos de este tribunal sobre el respeto del principio de legalidad del art. 25.1 CE por parte del art. 57.1 LOEx, a los que nos hemos referido, se produjeron en relación con la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, mientras que aquí se cuestiona la constitucionalidad de la redacción incluida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Y, en esta última, se incluye expresamente una previsión que sujeta a la administración al deber de actuar de conformidad con unas pautas que ya habían quedado asentadas en la doctrina constitucional, al disponer que “podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción”. Esto es, la imposición de la sanción de expulsión requiere respetar en todo caso el principio de proporcionalidad, lo que implica una labor de ponderación en la decisión administrativa, y, además, se exige a la administración la tramitación de un expediente, con las debidas garantías, que concluya con una resolución en la que se motive cumplidamente que, en atención a las circunstancias fácticas del caso, procede imponer al extranjero sujeto al expediente la sanción de expulsión y no la de multa prevista inicialmente en el art. 55 LOEx. Se añade así en la propia Ley un régimen más garantista aún, que refleja la doctrina constitucional derivada de los pronunciamientos de este Tribunal Constitucional en la materia.

4. Por lo demás, cabe añadir que, también en la vía de amparo, hemos reiterado el previo reconocimiento de la constitucionalidad del art. 57.1 LOEx al examinar recursos que traían causa de acuerdos de expulsión de ciudadanos extranjeros adoptados en aplicación de dicho precepto, en los cuales se ha puesto de relieve de manera meridiana que, siendo la multa la sanción prevista normalmente en el art. 55 LOEx para las infracciones tipificadas en los arts. 52 a 54 (entre ellas, la de estancia irregular en territorio español), la administración no goza de una absoluta discrecionalidad para poder sustituir aquella por la sanción de expulsión del art. 57.1. Por el contrario, se encuentra sujeta a unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como a unos criterios de aplicación que condicionan normativamente su decisión y, entre ellos, la necesidad de someterse al principio de proporcionalidad y de motivar en debida forma, en el marco de este último, la justificación de su decisión, lo que implica que la administración debe hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión (SSTC 140/2009, de 15 de junio, FFJJ 3 y 5, y 145/2011, de 26 de septiembre, FJ 4).

5. En conclusión, las dudas de constitucionalidad del órgano judicial a quo que han dado lugar al planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad carecen de todo fundamento, toda vez que la posible infracción del principio de legalidad sancionadora que se deriva del art. 25.1 CE, debida al no establecimiento en el art. 57.1 LOEx de las circunstancias agravantes que justificarían la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, ya ha sido descartada por este Tribunal Constitucional en anteriores pronunciamientos, en los que ha dejado claro tanto el carácter sancionador del precepto como que el mismo incluye las garantías necesarias para dar satisfacción a las exigencias de certeza o taxatividad que impone el precepto constitucional cuya vulneración fundamentaba el planteamiento de la cuestión.

Por consiguiente, procede inadmitir la presente cuestión de inconstitucionalidad, por resultar notoriamente infundada.