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1. El día 27 de febrero de 2024 ha tenido entrada en el registro general de este tribunal el oficio de 21 de febrero de 2024 firmado por la letrada de la administración de justicia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Al referido oficio se adjunta, además del testimonio de las actuaciones, el auto de 15 de febrero de 2024, en el que el citado órgano judicial acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso “sin que en ningún caso pueda ser inferior a 25 000 €” del art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos (en adelante, Ley Orgánica 8/2007).

2. Los hechos de los que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad son, en síntesis, los siguientes:

a) La formación política Sí se puede concurrió a las elecciones locales convocadas por el Real Decreto 209/2019, de 1 de abril, y presentó candidaturas en diez municipios de la provincia de Santa Cruz de Tenerife y al Cabildo Insular de La Gomera. En cumplimiento de lo previsto en el art. 133.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (en adelante, LOREG), dicha formación presentó su contabilidad electoral ante el Tribunal de Cuentas.

b) El Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó el 25 de febrero de 2021 el “Informe de fiscalización de las contabilidades electorales de las elecciones locales de 26 de mayo de 2019”. En el apartado III.162, epígrafe “Superación del límite de gastos del proceso”, se puso de manifiesto que la formación política Sí se puede superó el límite máximo de gastos establecidos en el art. 193.2 LOREG en 2305,31 €, lo que supuso un exceso del 6,81 por 100 sobre el límite máximo de gastos (33 850,85 €). Asimismo, excedió el límite de gastos de publicidad exterior (art. 55.3 LOREG) en 672,52 €, lo que supuso un exceso del 9,93 por 100 sobre dicho límite (6770,17 €).

c) Por resolución de 29 de abril de 2021, el Pleno del Tribunal de Cuentas acordó la apertura de un periodo de información previa a la formación política Sí se puede, otorgándole el trámite de audiencia para que alegara lo que estimara conveniente sobre la procedencia de iniciar un procedimiento sancionador, en relación con la superación de los límites de los gastos electorales establecidos en los arts. 55.3 y 193.2 LOREG.

La formación política Sí se puede formuló alegaciones solicitando al Tribunal de Cuentas que declarara que no había superado el límite de los gastos electorales.

d) El 24 de junio de 2021, el Pleno del Tribunal de Cuentas acordó iniciar un procedimiento sancionador (art. 18 de la Ley Orgánica 8/2007); conclusa la instrucción, por resolución de 29 de noviembre de 2021, acordó imponer a la formación política Sí se puede dos sanciones por la comisión de dos infracciones graves, ambas previstas en el art. 17.3 b) de la Ley Orgánica 8/2007:

(i) Una sanción por superar el límite máximo de los gastos electorales establecido en el art. 193.2 LOREG. El límite máximo era de 33 850,85 € y el exceso ascendió a 2305,31 €. Por aplicación del principio non bis in idem, el órgano sancionador excluyó de dicho exceso el producido respecto del límite específico de gastos de publicidad exterior (672,52 €), ya que este gasto estaba incluido en el total. Así, del exceso total producido se restó el exceso incurrido en gastos de publicidad, lo que arrojaba un importe de 1632,79 € (2305,31 € menos 672,52 €). En atención a la culpabilidad de la formación infractora, el Tribunal de Cuentas consideró adecuado imponer la sanción en el umbral inferior de la horquilla (del duplo al quíntuplo del exceso), por lo que la multa debería ser el doble, es decir, 3265,58 € (1632,79 € multiplicado por dos). Sin embargo, al prever el inciso final del art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007 “sin que en ningún caso pueda ser inferior a 25 000 €”, se impuso una multa por este importe.

(ii) Una segunda sanción por superar el límite específico de gastos de publicidad exterior, que el Tribunal de Cuentas también estimó que debía sancionarse en el umbral inferior de la horquilla, es decir, el doble del exceso 1345,04 € (672,52 € multiplicado por dos) pero, al operar de nuevo el mínimo de 25 000 €, se impuso este.

Frente a la invocación por la parte recurrente del principio de proporcionalidad, la resolución señala que este debe valorarlo el legislador y que el Tribunal de Cuentas solo puede aplicar la normativa vigente.

e) La formación política Sí se puede interpuso un recurso contra la resolución sancionadora ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. En el escrito de demanda, presentado el 16 de marzo de 2022, alegaba que (i) contrariamente a lo afirmado por el Tribunal de Cuentas, la entidad no realizó actos de publicidad exterior que infringieran el art. 55.3 LOREG; y (ii) el proceso electoral en que participó era concurrente (municipal e insular), por lo que tenía derecho a aplicar un porcentaje suplementario de gasto (art. 131.2 LOREG), lo que hacía inexistente la infracción. Con carácter subsidiario, solicitaba al Tribunal Supremo que plantease una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007, por entender que la sanción mínima prevista en su último inciso era contraria al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que los excesos de gasto en que había incurrido eran muy modestos; solicitud que reiteró en el trámite de conclusiones.

f) La abogada del Estado presentó su escrito de contestación a la demanda el 21 de abril de 2022. En él consideraba que las sanciones impuestas se ajustaban a la ley, si bien anticipaba su conformidad con la solicitud de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por la posible desproporción entre la infracción y la sanción. Añadía que con ello seguía el criterio resultante del oficio de la presidenta del Tribunal de Cuentas de 20 de abril de 2022, en el que se cita el acuerdo de 27 de julio de 2021, por el que el Pleno había elevado una moción a las Cortes Generales recomendando la modificación de algunos de los aspectos del régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 8/2007, moción que había reiterado el 27 de enero de 2022. El Tribunal de Cuentas -proseguía el oficio de la presidenta- comparte la falta de proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones de la Ley Orgánica 8/2007, en atención a lo cual, solicitaba a la Abogacía del Estado que se manifestara a favor del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en los procesos en que interviniera.

g) Mediante auto de 25 de enero de 2023, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo planteó una cuestión de inconstitucionalidad sobre el inciso “sin que en ningún caso pueda ser inferior a 25 000 €” del art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007.

En el ATC 526/2023, de 6 de noviembre, este tribunal acordó la inadmisión de dicha cuestión de inconstitucionalidad al apreciar la concurrencia de los siguientes óbices procesales: (i) la providencia de 22 de noviembre de 2022 únicamente concedió audiencia al Ministerio Fiscal, omitiendo abrir el trámite alegatorio para las partes en el proceso contencioso administrativo, como impone imperativamente el art 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) [FJ 3 a)]; y (ii) la providencia de 22 de noviembre de 2022 no indicaba el precepto legal sobre cuya constitucionalidad albergaba dudas la Sala, ni tampoco mencionaba los preceptos constitucionales que se reputaban infringidos por aquel, sino que se limitaba a remitirse a los escritos de las partes demandante y demandada en el proceso a quo [FJ 3 b)].

h) Devueltas las actuaciones, el día 22 de noviembre de 2023 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó una providencia en la que acordó “dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal” del ATC 526/2023, “a fin de que, en el plazo de cinco días, aleguen lo que estimen conveniente y, en particular, sobre la posibilidad de que esta sala, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, retrotraiga las actuaciones al momento de oír a las partes sobre el planteamiento de [una] cuestión de inconstitucionalidad con sujeción a lo dispuesto por el art. 35 LOTC”.

i) En cumplimentación del trámite anterior, tanto la representación procesal de la parte recurrente como el abogado del Estado (como parte recurrida) mostraron su conformidad con la declaración de nulidad y retroacción de actuaciones. El Ministerio Fiscal sostuvo, en cambio, que la declaración de nulidad de actuaciones no era necesaria y podía procederse directamente, con arreglo al art. 35 LOTC, a oír a las partes y al fiscal sobre la procedencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

j) A la vista de lo alegado, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó un auto de 20 de diciembre de 2023, en el que procedía directamente a abrir el trámite del art. 35 LOTC concediendo un plazo común de diez días para que las partes y el Ministerio Fiscal aleguen lo que estimen oportuno sobre el posible planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007, en relación con el art. 25 de la Constitución.

En la fundamentación jurídica de este auto la Sala señala que el recurso contencioso administrativo se encuentra en el momento anterior a dictar sentencia y que alberga dudas sobre la conformidad con la Constitución de una norma con rango de ley de cuya validez depende el fallo, precisando que dicha norma es el “art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007, [de 4 de julio,] de financiación de los partidos políticos”. Añade que “[l]a duda estriba en si ese precepto legal es conforme con el art. 25 de la Constitución, en la medida en que permite la imposición de sanciones que pueden resultar desproporcionadas a la gravedad de la infracción”.

k) Mediante escrito de 18 de enero de 2024, el Ministerio Fiscal alegó que “concurren las condiciones y requisitos procesales para un eventual planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y se inclina por informar favorablemente su planteamiento”. Señala el Ministerio Fiscal en su informe que “dejando a salvo la posición definitiva a sostener por el fiscal general del Estado en el eventual proceso constitucional, no solo se estima primariamente posible que se suscite la pretendida cuestión de inconstitucionalidad sino que se propugna que debe informarse favorablemente su planteamiento, dada la semejanza de supuestos y circunstancias con otras cuestiones en las que, en lo que respecta al fondo, se ha coincidido por este Ministerio Fiscal en apreciar la infracción del principio de legalidad del art. 25.1 CE en relación con el principio de proporcionalidad”.

l) Mediante escrito fechado el 19 de enero de 2024, la representación procesal de la formación política Sí se puede interesó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, si bien con carácter subsidiario a las alegaciones ya realizadas en el escrito de contestación de la demanda sobre la inexistencia de la conducta sancionada y la falta de culpabilidad.

m) Por escrito de 22 de enero de 2024, el abogado del Estado mostró “su parecer favorable al planteamiento de la citada cuestión, tal y como se hizo constar en el escrito de contestación a la demanda en base al oficio de 20 de abril de 2022, suscrito por la presidenta del Tribunal de Cuentas e incorporado a los autos, en el que se concluía que ‘se estima conveniente que la Abogacía del Estado en el Tribunal Supremo se manifieste, en los procesos en que intervenga sobre esta materia, a favor del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto a la desproporción entre infracciones y sanciones derivada del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, de financiación de los partidos políticos’”.

3. En el auto de 15 de febrero de 2024, el órgano judicial, plantea una cuestión de inconstitucionalidad sobre el inciso “sin que en ningún caso pueda ser inferior a 25 000 €” del art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007. Del contenido del auto de planteamiento interesa resaltar lo siguiente:

a) Discrepa, en primer lugar, la Sala “[r]espetuosamente” de la valoración que ha realizado el Tribunal Constitucional en el ATC 526/2023, en relación con la inadmisibilidad de la previa cuestión 1019-2023. En opinión de la Sala, “que exista un deber de oír a las partes antes de acordar el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no significa necesariamente abrir un trámite específico: este puede resultar irrelevante e incluso engorroso si las partes ya han manifestado cuanto tienen que decir al respecto”. Añade que “[p]or lo que se refiere al Ministerio Fiscal, se le dio traslado para que expresara su parecer y, a la vista de las actuaciones, podía perfectamente conocer el problema constitucional que se suscita en el presente caso”.

Pese a ello, aclara la Sala que, en todo caso, “siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal” en cuanto a lo innecesario de previa declaración de nulidad de lo actuado, ha abierto nuevamente el trámite para oír a las partes y al Ministerio Fiscal en los términos exigidos en el ATC 526/2023, esto es, con audiencia a todas las partes con carácter simultáneo y por diez días y con identificación del precepto legal cuestionado y de la norma constitucional infringida.

b) A continuación, explica la Sala que las sanciones impuestas a la entidad recurrente se anudan a dos excesos en los gastos electorales permitidos, tanto respecto del límite máximo general (art. 193.2 LOREG), como del específico para gastos de publicidad exterior (art. 55.3 LOREG). Ambos excesos se tipifican en el art. 17.3 b) de la Ley Orgánica 8/2007, que regula como infracción grave “la superación por los partidos políticos, en más de un 3 y en menos de un 10 por 100, de los límites de gastos electorales”. Aunque el Tribunal de Cuentas consideró que las circunstancias del caso justificaban imponer las sanciones en su grado mínimo (el doble del exceso), de conformidad con el art. 17 bis.2 b), último inciso, la sanción mínima no podía ser inferior a 25 000 € (por cada una de las dos conductas).

c) La Sala concreta que el precepto cuestionado es el inciso “sin que en ningún caso pueda ser inferior a 25 000 €” y precisa que en otros apartados del mismo art. 17 bis de la Ley Orgánica 8/2007, hay incisos similares, pero no son de aplicación al caso. Aun así, del oficio de la presidenta del Tribunal de Cuentas se desprende que el problema se plantea con relativa frecuencia, de manera que este dista de ser un caso aislado o peculiar.

El precepto constitucional que se estima infringido es el principio de proporcionalidad del art. 25.1 CE. Ciertamente, el legislador democrático goza de un innegable margen de apreciación a la hora de tipificar los delitos y regular las penas correspondientes, pero en varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha afirmado que ello encuentra un límite en la necesaria proporción que debe mediar entre la gravedad de la conducta sancionada y la intensidad de la pena. Una respuesta sancionadora excesiva con respecto al desvalor del hecho ilícito supone una vulneración del principio de legalidad de los delitos y las penas, consagrado en dicho precepto. Cabe entender que este incluye, si no un mandato positivo de rigurosa proporcionalidad entre delito y pena, sí al menos una prohibición de manifiesta falta de proporcionalidad. Afirma que el ejemplo más claro de este criterio jurisprudencial se encuentra en la STC 136/1999, de 20 de julio. Cita, asimismo, la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea que, si bien no resulta aplicable al presente caso, afirma en su art. 49 que “[l]a intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción”.

Lo anterior es aplicable, aunque la norma cuestionada no regule una pena propiamente dicha, sino una sanción administrativa, ya que también le resulta aplicable el art. 25.1 CE. El principio de proporcionalidad es uno de los pilares de todo el Derecho administrativo contemporáneo, tanto a nivel nacional como supranacional. De ahí que una norma legal que establece una respuesta sancionadora excesiva carezca de justificación objetiva y resulte, por ello, arbitraria en el sentido del art. 9.3 CE. En el presente caso considera “difícilmente discutible” que existe una manifiesta desproporción, pues la suma de las dos sanciones impuestas asciende a 50 000 €, cifra que es superior al total de lo gastado -con o sin exceso- por la formación política Sí se puede (razonamiento jurídico séptimo).

d) El razonamiento jurídico octavo aborda los juicios de aplicabilidad y relevancia. Comenzando por el primero, afirma que no ofrece ninguna duda que el importe mínimo de las sanciones por exceso de gastos electorales establecido en el art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007 es aplicable al caso. La resolución sancionadora afirma que, según el criterio general, las sanciones habrían debido ser el doble de los excesos en que se hubiera incurrido (3 265,58 € y 1 345,04 €) pero ha de ajustarse al mínimo de 25 000 € establecido por el inciso cuestionado (por cada una de las dos conductas infractoras).

A la aplicabilidad del mínimo solo podría oponerse la alegación de la formación política Sí se puede, de que, por tratarse de un proceso electoral concurrente y no de dos independientes (municipal e insular), el límite de gasto se debe incrementar por aplicación del art. 131.2 LOREG y este no se habría excedido. Sin embargo, la Sala descarta esta interpretación, pues las elecciones municipales y al cabildo insular son procesos electorales distintos, aunque se celebren el mismo día. En apoyo de esta tesis cita un precedente respecto de los Territorios Históricos del País Vasco y alude a la propia regulación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, que establece disposiciones especiales para las elecciones a los cabildos insulares canarios (título IV).

Respecto del juicio de relevancia, el auto precisa que la recurrente combate la interpretación del órgano sancionador respecto de la sanción impuesta por excederse del límite específico aplicable al gasto en publicidad exterior. La Sala concluye que, aunque se admitiera la interpretación de la formación política Sí se puede, y dicho límite específico se hubiera respetado, siempre quedaría la otra sanción de 25 000 €, por incumplir el art. 193.2 LOREG, que solo podría y debería anularse si se declara la inconstitucionalidad del inciso final del art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007.

Por lo expuesto, acuerda plantear la cuestión de inconstitucionalidad, suspendiendo las actuaciones hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión.

4. Por providencia de 4 de junio de 2024, el Pleno acordó oír al fiscal general del Estado para que, en el plazo de diez días, y a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, alegase lo que considerase conveniente “sobre la posible pérdida sobrevenida de objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad (STC 69/2024, de 24 de abril, publicada en el ‘BOE’ [núm. 131,] de 30 de mayo de 2024)”.

5. El fiscal general del Estado presentó sus alegaciones el 10 de julio de 2024. En ellas constata que el precepto cuestionado ha sido declarado inconstitucional y nulo en la STC 69/2024, por lo que procede, de acuerdo con la doctrina constitucional que cita, declarar la pérdida sobrevenida de objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.

1. Objeto de la cuestión de inconstitucionalidad

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo promueve una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 17 bis.2 b), último inciso, de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos (Ley Orgánica 8/2007].

a) El art. 17.3 b) de la Ley Orgánica 8/2007 tipifica como infracción muy grave “[l]a superación por los partidos políticos, en más de un 3 y en menos de un 10 por 100, de los límites de gastos electorales previstos en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 134 de dicha ley”, conducta para la que el art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007 prevé “una sanción cuyo importe irá del doble al quíntuplo del exceso del gasto producido sin que en ningún caso pueda ser inferior a 25 000 €” (énfasis añadido).

b) Según se ha expuesto detalladamente en los antecedentes, el órgano promotor de la cuestión considera que el importe mínimo de sanción de 25 000 € vulnera el principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 CE, en conexión con el principio de proporcionalidad.

El fiscal general del Estado solicita que se inadmita la cuestión de inconstitucionalidad por pérdida sobrevenida de objeto, pues el inciso cuestionado ha sido declarado inconstitucional y nulo en la STC 69/2024.

2. Pérdida de objeto

La STC 69/2024, tras declarar inconstitucional y nulo el inciso “sin que en ningún caso pueda ser inferior a 5000 €” del art. 17 bis.3 b) de la Ley Orgánica 8/2007, referido a la infracción por exceso de gastos electorales cuando es leve, ha extendido dicha declaración al resto de importes mínimos previstos para dicha acción cuando se califica de grave o muy grave. En concreto, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso “sin que en ningún caso pueda ser inferior a 25 000 €” del art. 17 bis.2 b) de la Ley Orgánica 8/2007, que se cuestiona en el presente proceso, referido a las infracciones graves.

Por consiguiente, al haber sido ya declarado inconstitucional y nulo el precepto cuestionado, conforme a la reiterada doctrina de este tribunal [entre otras, SSTC 60/2018, de 4 de junio, FJ 3; 153/2019, de 25 de noviembre, FJ único b); 138/2022, de 26 de octubre, FJ 2, y 3/2023, de 9 de febrero, FJ 2], la presente cuestión de inconstitucionalidad ha perdido su objeto, por lo que procede acordar su inadmisión.