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1. El 7 de mayo de 2024 tuvo entrada en el registro general de este tribunal testimonio de las actuaciones del procedimiento abreviado núm. 159-2023, seguidas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Mérida. En dicho procedimiento, el 24 de abril de 2024 se dictó auto planteando cuestión de inconstitucionalidad en relación con el inciso final “en las mismas condiciones a las establecidas en el artículo 1”, del párrafo primero del art. 3 del Decreto-ley 2/2018, de 11 de diciembre (en adelante, Decreto-ley 2/2018). Se alegó la duda de constitucionalidad que generaba la remisión del párrafo primero del artículo 3 a “las condiciones establecidas en el artículo 1” pues implicaba la exclusión, en todo caso, del complemento de atención continuada (conocido como guardias), lo que podía vulnerar los arts. 14 y 39 CE.

El art. 3 del Decreto-ley 2/2018 establece:

“El personal de la Junta de Extremadura, sus organismos públicos y resto de entes dependientes incluido en el régimen general de la Seguridad Social, así como el adscrito a los regímenes especiales de Seguridad Social del mutualismo administrativo, cuando se encuentren en situación de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, tendrá derecho a percibir desde el primer día en que se declare la misma, como mejora voluntaria al subsidio legalmente establecido, un complemento que, sumado a la prestación del régimen de previsión social correspondiente, alcance el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas que tuvieran acreditadas en el mes de inicio de la correspondiente situación, en las mismas condiciones a las establecidas en el artículo 1”.

El art. 1 del Decreto-ley 2/2018, al que se remite el art. 3, en su párrafo segundo establece:

“Se abonará, un complemento mensual que, sumado a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social, garantice el cien por cien de las retribuciones fijas y periódicas mensuales que tuvieran acreditadas en el mes de inicio de la incapacidad temporal, excluyendo en todo caso, el complemento de atención continuada en todas sus modalidades”.

2. Los hechos relevantes en este proceso constitucional son los siguientes:

a) El 25 de septiembre de 2023 doña Eva García Sardón, que prestaba sus servicios como personal estatutario en la categoría de médico internista, interpuso recurso contencioso-administrativo a través del procedimiento abreviado contra la resolución de la gerencia del área de salud de Cáceres, que le denegó la cantidad reclamada en concepto de complemento de atención continuada durante los períodos de incapacidad temporal derivados de riesgo en el embarazo. A su parecer, debió percibir durante sus bajas por riesgo a lo largo del embarazo el complemento salarial correspondiente al prorrateo de las guardias.

b) Se impugnó la resolución de 29 de junio de 2023 de la Dirección de Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 11 de mayo de 2023 de la gerencia de área de salud de Cáceres que, a su vez, denegó la reclamación de cantidad por el concepto arriba expuesto. En el recurso se solicitó: (i) la nulidad de la resolución citada y (ii) que se declare nulo el art. 3 en relación con el art. 1 del Decreto-ley 2/2018.

c) La recurrente fundamentó su reclamación en varias sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre otras, la STS 845/2021, de 14 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2438), según la cual la trabajadora embarazada durante los períodos de adaptación del puesto de trabajo por una situación de riesgo derivado del embarazo sí tiene derecho a la precepción del complemento de atención continuada de forma proporcionada al que venía percibiendo antes de la adopción del puesto de trabajo. Se citó también la STC 17/2003, de 30 de enero, en la que se afirma que la protección a la mujer trabajadora implica la prohibición de cualquier perjuicio en el ámbito laboral derivado de su situación de embarazo. Transcribió asimismo un fragmento de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Mérida, de 23 de enero de 2023, que consideró “ilegal o contraria a Derecho” la mención que se contiene en el inciso final del primer párrafo del art. 3 del Decreto-Ley 2/2018, en cuanto la remisión que efectúa al art. 1 excluye, en situaciones de incapacidad temporal, el complemento de atención continuada en todas sus modalidades.

d) Mediante decreto de 13 de octubre de 2023 el letrado de la administración de justicia admitió a trámite la demanda. Dicho decreto fue impugnado por el letrado de la Junta de Extremadura al considerar que no podía ser objeto del recurso el art. 3 del Decreto-Ley 2/2018 por ser una norma con rango de ley y solo podría ser enjuiciado por el Tribunal Constitucional a través del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. El 20 de octubre dicho recurso fue desestimado por el letrado de la administración de justicia, por lo que el letrado de la Junta de Extremadura interpuso frente al mismo recurso de revisión, que fue estimado por el juzgado mediante auto de 31 de enero de 2024, admitiendo su falta de jurisdicción para enjuiciar una norma con rango de ley y declarando que el recurso contencioso-administrativo quedaba circunscrito a las resoluciones administrativas anteriormente identificadas.

e) El 23 de febrero de 2024 el órgano judicial dictó providencia en la que se acuerda dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se pronuncien sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, dando el trámite de audiencia al que se refiere el citado precepto. El tenor de la providencia es el siguiente:

“Dada cuenta; Visto el estado de las actuaciones, las cuales se hallan pendientes de sentencia y vista la redacción del art. 3 en relación con el art. 1 del Decreto-ley 2/2018, de 11 de diciembre, de medidas urgentes para el restablecimiento de los derechos del personal al servicio de la administración de la Junta de Extremadura en las situaciones de incapacidad temporal y por el que se extienden las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social a las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo de lactancia, aplicable al recurso objeto de autos, dese traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, por plazo común e improrrogable de diez días, a fin de que, conforme a lo dispuesto en el art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, se pronuncien sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad ante dicho órgano”.

f) Tras el requerimiento de la providencia de 23 de febrero de 2024, la representación de la recurrente presentó, el 7 de marzo de 2024, escrito interesando que no procedía el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad toda vez que los juzgados de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Mérida y núm. 1 de Badajoz dictaron sentencias estimatorias en asuntos similares sin necesidad de acudir al Tribunal Constitucional.

g) El 13 de marzo de 2024, la representación de la Junta de Extremadura se pronunció contra el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad dado que: (i) la norma con rango de ley ha venido aplicándose de forma pacífica por la administración y por los órganos judiciales desde que se aprobó, sin que se haya planteado duda de constitucionalidad alguna y (ii) el órgano judicial no ha expuesto qué precepto constitucional podría contravenir el art. 3 del Decreto-ley, situando por ello a dicha parte en una situación de indefensión y, con independencia de ello, si lo que se le achacara a dicho precepto es su contravención del art. 14 CE, no procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad toda vez que el mismo se aplica por igual a las situaciones de maternidad y paternidad, esto es, por igual a hombres y mujeres.

h) Por su parte, por escrito de 18 de marzo de 2024, el Ministerio Fiscal puso asimismo de relieve que la providencia por la que se abre el trámite de audiencia no expone las razones por las que el juzgador considera que el art. 3 del Decreto-ley 2/2018 es contrario a la Constitución, pues ni siquiera cita el precepto que resulta infringido, contraviniendo la doctrina constitucional referida a cómo ha de llevarse a cabo el trámite de audiencia previsto en el art. 35 LOTC. En definitiva, el fiscal alega que no conoce ni los pormenores del procedimiento judicial -dado que no ha sido parte en el mismo- ni tampoco las posibles causas de la inconstitucionalidad de dicho precepto, solicitando tener por evacuado el trámite de alegaciones y que se dicte una resolución conforme a Derecho.

i) Por auto de 24 de abril de 2024, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Mérida, planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación con el último inciso del art. 3 del Decreto-ley 2/2028.

3. Del contenido del auto de planteamiento, de 23 de julio de 2024, interesa destacar lo siguiente:

A) Tras exponer los antecedentes de hecho, que han quedado descritos en esta resolución, el órgano judicial expone que el 6 de febrero de 2024 se celebró la vista a se refiere el art. 78.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. y, en ella, las partes comparecieron y pudieron alegar y probar lo que consideraron conveniente, quedando los autos vistos para sentencia. Concluso el procedimiento, el 23 de febrero de 2024 dictó providencia y acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal del trámite de audiencia al que se refiere el art. 35.2 LOTC.

B) En el primer fundamento jurídico se vuelve a identificar y se reproduce el precepto que es objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.

C) En el segundo fundamento jurídico se exponen por el juzgador las dudas sobre la posible inconstitucionalidad de la norma con rango de ley. Según el juzgador:

a) Podría ser contrario al art. 14 CE que los complementos de atención continuada -conocidos como guardias- no se abonen en situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia. Aunque la exposición de motivos del Decreto-ley 2/2018 se refiere a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la norma impugnada infringe lo dispuesto en los arts. 5 y 58 de dicha ley orgánica, en la medida en que este último establece que “[c]uando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica. Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural”.

b) Para el órgano judicial, resulta también contrario a la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que ha considerado en su STS 845/2021 que, durante los periodos de adecuación del puesto de trabajo del personal estatutario de los servicios de salud “por situación de riesgo derivado del estado de embarazo de la trabajadora, que conlleven la medida de no realización de jornada complementaria por atención continuada, se mantiene, no obstante el derecho de la trabajadora a la percepción de complemento de atención continuada, que deberá ser proporcional al que venía percibiendo antes de la adaptación del puesto de trabajo y mantenerse durante todo el periodo que se prolongue esta medida de adaptación por riesgo derivado de la situación de trabajo”.

c) De todo lo anterior se deriva, según el órgano judicial, que la norma impugnada supone una discriminación directa de la mujer por razón de su embarazo -que no es una enfermedad, accidente o siniestro- en la medida en que deja de percibir sus retribuciones. A su parecer, el embarazo es una situación especial que “solo afecta a las mujeres, rigiéndose por normas y principios también especiales cuya finalidad es la de que no padezcan perjuicio laboral alguno por dicha causa y en el caso que se somete a examen del Alto Tribunal en cuanto a la constitucionalidad de la norma, nos encontramos con una situación de maternidad, riesgo durante el embarazo y/o riesgo durante la lactancia”.

4. Mediante providencia de 14 de enero de 2025 el Pleno de este tribunal, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, acordó oír al fiscal general del Estado para que, en el plazo de diez días, alegase lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (35.2 LOTC).

5. El fiscal general del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito registrado en este tribunal el 13 de febrero de 2025, en el que interesa la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad por las deficiencias apreciadas en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales del art. 35.2 LOTC. Para el fiscal general, la cuestión de inconstitucionalidad ha sido planteada por el órgano jurisdiccional en el momento procesal oportuno, sin embargo, el trámite de audiencia no se ha cumplimentado adecuadamente, pues la providencia de 23 de febrero de 2024 por la que se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que se pronunciaran sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, no concretó si la duda de constitucionalidad se planteaba sobre todo, o solo una parte del contenido del art. 3 del Decreto-ley 2/2018, de 11 de diciembre; ni tampoco identifica el precepto o preceptos constitucionales infringidos y, de la misma, no puede colegirse cuál es la vinculación entre la norma cuestionada y el supuesto derecho objeto del procedimiento sometido a su resolución, ni el juicio de conformidad entre la norma y la Constitución.

Por lo expuesto, el fiscal general del Estado solicita que se dicte auto por el que se inadmita la cuestión de inconstitucionalidad planteada, con fundamento en el incumplimiento del trámite de audiencia del art. 35.2 LOTC en la forma en que ha sido interpretado por la doctrina constitucional.

1. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Mérida plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el inciso final del párrafo primero del art. 3 del Decreto-ley 2/2018, de 11 de diciembre, de medidas urgentes para el restablecimiento de los derechos del personal al servicio de la Administración de la Junta de Extremadura en las situaciones de incapacidad temporal, y por el que se extienden las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social a las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia (en adelante, Decreto-ley 2/2018). El Juzgado expuso la duda de constitucionalidad -concretamente en relación con los arts.14 y 39 CE- que le generaba la remisión del párrafo primero del art. 3 a “las condiciones establecidas en el artículo 1” pues implicaba la exclusión, en todo caso, del complemento de atención continuada (conocido como guardias), en los periodos de incapacidad temporal por las causas citadas.

El fiscal general del Estado, en el trámite previsto en el art. 37.1 LOTC, como se ha relatado en los antecedentes, se ha opuesto a la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que no se cumplen los requisitos procesales exigidos por el art. 35.2 LOTC, en concreto el relativo al trámite de audiencia.

2. El art. 37.1 LOTC permite a este tribunal rechazar a limine las cuestiones de inconstitucionalidad, mediante auto y sin otra audiencia que la del fiscal general del Estado, cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada. El análisis de la cuestión de inconstitucionalidad que se somete a nuestra consideración revela la concurrencia del primer motivo de inadmisión, pues no satisface las exigencias para promoverla que imponen los arts. 163 CE y 35 a 37 LOTC.

3. Este tribunal constata que la realización del trámite de audiencia por el órgano judicial no se ajusta a las determinaciones del art. 35.2 LOTC, tal y como se expone a continuación:

a) Como hemos indicado en ocasiones anteriores, el trámite de audiencia previsto en el art. 35.2 LOTC tiene el doble objetivo de garantizar la audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal ante una posible decisión judicial de tanta entidad, como es la apertura de un proceso de inconstitucionalidad y poner a disposición del juez un medio que le permita conocer la opinión de los sujetos interesados con el fin de facilitar su reflexión sobre la conveniencia o no de proceder a la apertura de dicho proceso; se trata, por lo tanto, de un requisito de todo punto inexcusable y cuya eventual omisión constituiría un defecto en el modo de proposición de la cuestión que permitiría, tras el trámite previsto en el art. 37 LOTC, la inadmisión de la cuestión así suscitada (ATC 65/2021, de 1 de junio, FJ 2, y las resoluciones allí citadas).

b) Además, hemos afirmado, en el ATC 144/2020, de 17 de noviembre, FJ 3 b), con cita de la STC 166/2007, de 4 de julio, FJ 6, la providencia a través de la cual se otorga el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, a falta de una cita concreta de los preceptos constitucionales supuestamente vulnerados ha de “identificar, mínimamente, la duda de constitucionalidad (indeterminación relativa), ante quienes han de ser oídos, para que, sobre dicha duda puedan versar las alegaciones”. En caso de tal “indeterminación relativa” se ha exigido, no obstante, que las partes hayan podido conocer el planteamiento de la inconstitucionalidad realizado por el órgano judicial y, atendiendo a las circunstancias del caso, situarlo en sus exactos términos constitucionales y pronunciarse sobre él.

c) En el presente caso, se constata que los términos en los que se dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal difícilmente pueden servir para que las alegaciones realizadas en dicho trámite cumplan su función de colaboración en el proceso de formación de la decisión del órgano judicial. Como señaló el ATC 104/2011, de 5 de julio, FJ 2, “[t]ales alegaciones deberían versar fundamentalmente sobre la vinculación entre la norma citada y apreciada por el órgano judicial como cuestionable y los supuestos de hecho que se dan en el caso sometido a su resolución, así como sobre el juicio de conformidad entre la norma y la Constitución, lo que requiere de manera inexcusable, como ya se ha dicho, que la providencia que otorga la audiencia especifique los preceptos legales cuestionados y las normas constitucionales que el órgano judicial estima de posible vulneración por aquellos, quedando vinculado el órgano judicial por los términos en que se haya planteado dicho trámite a la hora de elevar la cuestión de inconstitucionalidad (por todos, AATC 29/2003, de 28 de enero, FJ único; 60/2004, de 24 de febrero, FJ 2, y 96/2004, de 23 de marzo, FJ 2)”.

d) De las actuaciones resulta que el órgano judicial abrió el trámite de audiencia del art. 35.2 LOTC mediante providencia de 18 de febrero de 2024 y se limitó a afirmar: “Visto el estado de las actuaciones, las cuales se hallan pendientes de sentencia y vista la redacción del art. 3 en relación con el art. 1 del Decreto-ley 2/2018, de 11 de diciembre, de medidas urgentes para el restablecimiento de los derechos del personal al servicio de la administración de la Junta de Extremadura en las situaciones de incapacidad temporal y por el que se extienden las mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social a las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo de lactancia, aplicable al recurso objeto de autos, dese traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, por plazo común e improrrogable de diez días, a fin de que, conforme a lo dispuesto en el art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, se pronuncien sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad ante dicho órgano”.

e) Resulta más que evidente que, ni se especificó el precepto constitucional infringido ni, tampoco, razón o argumento alguno acerca de la posible inconstitucionalidad de la ley. Como se ha recogido en los antecedentes, el defecto formal en la apertura del trámite de audiencia fue puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de 18 de marzo de 2024, así como por el letrado de la Junta de Extremadura, pese a lo cual, el juzgado dictó el auto de planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad.

A la vista de lo expuesto, en el presente caso no puede considerarse realizado correctamente el trámite de audiencia ex art. 35.2 LOTC.