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1. Mediante escrito registrado en el Tribunal el 31 de enero de 2024, la procuradora de los tribunales doña doña María Esperanza Azpeitia Calvín, en nombre y representación de doña Leyre Garaikoetxea Izaguirre, bajo la dirección letrada de doña Lourdes Ruiz Ezquerra, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones administrativas del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) denegatorias de la solicitud de ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de hijo menor a la madre biológica de familia monoparental, confirmadas por la sentencia núm. 1101/2023, de 30 de noviembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4325-2022, interpuesto contra la sentencia núm. 1477/2022, de 12 de julio, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictada en el recurso de suplicación núm. 378-2022, planteado frente a la sentencia núm. 196/2021, de 21 de mayo, recaída en procedimiento de seguridad social núm. 120-2021 del Juzgado de lo Social núm. 4 de San Sebastián, que estimó la demanda presentada por la ahora recurrente en amparo contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, recurso de amparo que fue tramitado con el núm. 693-2024 por la Sala Primera de este tribunal.

2. El recurso de amparo fue resuelto por la STC 35/2025, de 10 de febrero, en la que, tras declarar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ante la ley sin discriminación por razón de nacimiento (art. 14 CE) de hijo menor en familia monoparental, se acordó para su restauración la nulidad de las resoluciones administrativas y judiciales impugnadas y la retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de las resoluciones del INSS declaradas nulas a fin de que, en los términos expuestos en el último párrafo del fundamento jurídico 2, se dictara resolución expresa respetuosa con el derecho fundamental reconocido. A esos efectos, en el último párrafo del fundamento jurídico 2 se establecía que, en tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET) y, en relación con él, la prestación regulada en el art. 177 de la Ley general de la Seguridad Social, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica, el previsto para progenitor distinto conforme a la legislación aplicable, excluyendo las primeras que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto.

3. La Administración de la Seguridad Social, por escrito registrado el 13 de marzo de 2025, formuló incidente de ejecución al amparo del art. 92.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) instando al Tribunal que determine las medidas necesarias para que el INSS pueda dictar una resolución administrativa respetuosa con el derecho vulnerado.

La Administración de la Seguridad Social fundamenta su petición, tras exponer los antecedentes fácticos que considera relevantes, en que la normativa reguladora de la prestación controvertida condiciona su reconocimiento a que el menor no haya cumplido los doce meses, plazo que ya se habría superado en este caso; afirma que la actora no ha obtenido el permiso por las semanas adicionales, que le correspondían al otro progenitor de haber existido, y concluye que dadas las dificultades para disfrutar el permiso, “la ejecución de la sentencia en el sentido, de dictar una resolución respetuosa con el derecho vulnerado, deviene imposible, y si no imposible, sí extremadamente difícil”. Ante estas dificultades jurídicas para dar cumplimiento a la ejecución de lo acordado por el Tribunal, expone diferentes alternativas, considerando como la adecuada denegar la prestación adicional y en la misma resolución efectuar petición razonada a la autoridad competente (Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones) para que conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, se inicie de oficio el procedimiento administrativo para el reconocimiento de una indemnización derivada del daño producido por el Estado legislador.

4. Mediante diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2025 se acordó tener por recibido el escrito presentado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, del que se pasa a dar cuenta a la Sala, y se significa a las partes que podrán tener acceso a los escritos y demás documentación, incluida la ahora recibida, a través de la sede electrónica de este tribunal.

5. El 27 de marzo de 2025 la representación procesal de doña Leyre Garaikoetxea Izaguirre presentó escrito en el que solicita que el dictado de una resolución respetuosa con el derecho vulnerado. Afirma, en síntesis, que es su voluntad ejecutar la sentencia conforme a la primera alternativa planteada el 13 de marzo de 2025 por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, formulada en estos términos: “Puede ocurrir que no se haya disfrutado el permiso a que se refiere el artículo 48.4 LET pero, en cambio, antes del cumplimiento por el menor de los doce meses de edad la actora no hubiera prestado servicios, bien por haber disfrutado de excedencias, permisos, o suspensiones, o bien se hubiera extinguido el contrato de trabajo sin derecho a retribución o a otras prestaciones sustitutivas del salario. En este caso correspondería, a nuestro juicio, satisfacer la prestación durante dicho periodo”.

Añade doña Leyre Garaikoetxea Izaguirre que “disfrutó de una excedencia por guarda legal del 10 de diciembre de 2020 hasta el 4 de febrero de 2021 (ocho semanas); y la misma querría en la actualidad imputar el periodo de la prestación de nacimiento y cuidado de menor de progenitor distinto en dicho periodo; y recibir la cuantía económica de la prestación. Así lo ha solicitado ante el INSS de Donostia [el 27 de febrero de 2025], habiendo obtenido respuesta denegatoria; por lo que esta parte quiere indicar que así desea ejecutar la sentencia (tal y como reconoció la propia sentencia del Tribunal Superior de Justicia en su momento [...])”.

Mediante diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2025 se acordó requerir a la procuradora de la demandante para que, en un plazo de diez días hábiles, aportase copia de la resolución denegatoria del INSS a que se refiere en su escrito.

En respuesta al requerimiento, la representación procesal de la demandante presentó escrito en fecha 28 de mayo de 2025, donde manifiesta que “esta parte ha recibido diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2025 por la que se requiere aporte la denegación del INSS a la solicitud de 27 de febrero de 2025. Lo cierto es que dicha solicitud no ha obtenido respuesta y esta parte se encuentra a la espera del mismo, previendo interponer reclamación previa frente al silencio administrativo en el plazo para ello”.

6. El 13 de mayo de 2025 el Pleno del Tribunal dictó el ATC 34/2025, en el que inadmitió el incidente de ejecución instado por la Administración de la Seguridad Social respecto a la STC 88/2025, de 7 de abril (recurso de amparo avocado núm. 5220-2024), estimatoria de un recurso de amparo planteado sobre la misma materia que es objeto de la sentencia dictada en el presente recurso de amparo.

Único. El ATC 34/2025, de 13 de mayo, del Pleno, citado en los antecedentes, declara que el Tribunal ha reiterado, en interpretación del art. 92 LOTC, que “la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el art. 92 LOTC requiere, como presupuesto indispensable, la contravención (art. 92.1, párrafo segundo LOTC) o el ‘incumplimiento total o parcial’ (art. 92.4, párrafo segundo LOTC) de lo dispuesto en las resoluciones de este tribunal. Además, la puesta en marcha de cualquiera de los mecanismos previstos en el art. 92 LOTC habrá de estar orientada, exclusivamente, al ‘cumplimiento efectivo’ de las decisiones de esta jurisdicción constitucional (art. 92.1 LOTC), y solo en la medida en que resulten ‘necesarias’ (art. 92.3 LOTC) a tal efecto” (así, AATC 7/2022, de 24 de enero, FJ 2, y 125/2024, de 19 de noviembre, FJ 2).

Esta jurisprudencia constitucional pone de manifiesto que es un presupuesto formal necesario para la apertura del incidente de ejecución en un procedimiento constitucional la existencia de una actividad por la administración o el órgano judicial llamado a ejecutar la sentencia constitucional. Solo en este contexto el art. 92.3 LOTC habilita a las partes para proponer al Tribunal las medidas de ejecución necesarias para garantizar el cumplimiento efectivo de sus resoluciones. En ese sentido, el incidente de ejecución está configurado en la Ley Orgánica del Tribunal en términos conflictuales entre quienes fueron parte en el procedimiento, tomando como presupuesto una concreta actuación del poder público concernido en aras a la ejecución de una sentencia constitucional, rechazándose la utilización de dicho incidente a modo de una función consultiva.

En el presente caso, se constata que el tribunal ya estableció en la sentencia cuya ejecución se pretende la obligación del INSS de que dictara una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido en los concretos términos de que mientras el legislador no llevara a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET, y la prestación regulada en el art. 177 de la Ley general de la Seguridad Social, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo del art. 48.4 LET establecido para la madre biológica, el previsto para progenitor distinto conforme a la legislación aplicable, excluyendo las semanas que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto.

La Administración de la Seguridad Social, sin embargo, insta la promoción de un incidente de ejecución sin que concurra el presupuesto formal de que exista una actuación previa del INSS tendente a la ejecución de la sentencia constitucional correspondiente, respecto de la que se pueda plantear dentro de un incidente de ejecución una controversia entre quienes fueron parte en el procedimiento de amparo sobre si implica una contravención o el incumplimiento total o parcial de lo dispuesto en las resoluciones del Tribunal.

Por tanto, es notorio, ya en esta inicial fase procedimental de solicitud de incoación de una pieza separada para sustanciar un incidente de ejecución, que no existe un objeto apto -resolución del INSS en ejecución de la sentencia de este tribunal concernida- sobre el que deba pronunciarse el Tribunal en el contexto de un incidente de ejecución, circunstancia que no se ve alterada por lo expuesto en los escritos presentados los días 27 de marzo y 28 de mayo de 2025 por doña Leyre Garaikoetxea Izaguirre, al no constar que hasta la fecha el INSS haya dictado resolución alguna en ejecución de la STC 35/2025. Ello determina que liminarmente el Tribunal deba denegar la admisión a trámite instada del incidente de ejecución.