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1. El 11 de diciembre de 1989 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal un escrito de don Victor Requejo Calvo, Procurador de los Tribunales, que en nombre y representación de don Emilio Melero García interpone recurso de amparo contra Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 6 de noviembre de 1989, que desestima el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la Sentencia del Juzgado de Instrucción Central núm. 3 de la Audiencia Nacional, de 16 de mayo de 1989 en delito monetario.

2. Los hechos en los que se fundamenta la demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes:

a) Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional se incoó el sumario 13/83 por presunto delito monetario contra varios procesados entre los que se encontraba el ahora recurrente en amparo. Las citadas diligencias previas fueron declaradas conclusas por Auto de 29 de mayo de 1985, y posteriormente reabiertas por la comparecencia de un rebelde y declaradas nuevamente conclusas por Auto de 16 de octubre de 1986. Como consecuencia de la STC 160/1986, la Sala Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó Auto de 28 de abril de 1987, declarando que la competencia para conocer de los delitos monetarios correspondía a los Juzgados Centrales de Instrucción, siendo el procedimiento aplicable el regulado en el entonces vigente Capítulo Segundo, Título III, Libro IV de la L.E.Crim., declarar nulas las actuaciones en cuanto difieren de las citadas normas, incluidos los Autos de procesamiento y reponer los autos al momento anterior a la conclusión del sumario. Mediante Auto de 20 de abril de 1987, el entonces titular del Juzgado de Instrucción núm. 3 acuerda continuar la tramitación del sumario por el procedimiento de diligencias preparatorias.

b) Con fecha 21 de mayo de 1987 se produce la primera actuación procesal del Magistrado Sr. Soto Vázquez, consistente en tener por recibidas las diligencias del Ministerio Fiscal mostrando su conformidad al Auto anteriormente citado, y ordenando poner de manifiesto las actuaciones a los Procuradores de las partes por si quieren solicitar nuevas diligencias. A instancia de uno de ellos dicta, con fecha 3 de junio de 1987 una providencia requiriendo al Banco Simeón determinada documentación relativa a la apertura y movimientos de ciertas cuentas corrientes. El 23 de septiembre de 1987, y a instancias del Ministerio Fiscal dicta Auto de apertura del juicio oral, celebrándose el mismo el 11 de mayo de 1989 y dictando Sentencia de 16 de mayo, en la que se condena al recurrente como autor de un delito monetario a la pena de 8.327.967 pesetas, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago.

c) El recurrente interpuso recurso de apelación contra la referida Sentencia, alegando, entre otros extremos, la violación del art. 24.1 de la C.E. "en cuanto que el Juez que ha tomado parte en la instrucción del sumario ha sido el que ha intervenido en el juicio oral y ha dictado Sentencia".

d) La Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 6 de noviembre de 1989, desestima el recurso de apelación, razonando en relación a la supuesta vulneración del art. 24. C.E.:

"Con respecto al Magistrado que dictó la Sentencia, no parece que esté incurso en ninguna causa de abstención de las señaladas por la ley. Concretamente no se da lo establecido en el núm. 10 del art. 219 de la L.O.P.J., porque la investigación esencial fue llevada a cabo por otros dos Magistrados que desempeñaron su cargo en el Juzgado, los Ilmos. Srs. Barcala y Lerga. El Magistrado que dictó la Sentencia no realizó diligencias importantes ni esenciales en la in- vestigación, porque no puede darse dicho carácter a la petición de unos documentos que se unen a las diligencias, ni tampoco al Auto de apertura del juicio oral, porque si así fuera la Sala concretamente tendría que abstenerse en todos las causas de las que conoce, en cuanto que siempre acuerda dicha apertura. Por otra parte para conseguir el resultado pretendido por el acusante el medio idóneo sería la recusación antes de la sentencia o la acción de nulidad después ya que sin el agotamiento de tales posibilidades no procede la revocación de la Sentencia en esta instancia.

3. La demanda considera que se ha vulnerado el art. 24 de la C.E. en la referida Sentencia por no considerar fundamental la intervención del Magistrado Juez Central núm. 3 en la fase sumarial (violación que afirma alegó tanto en la vista del juicio oral de instancia, como en el recurso de apelación y en la propia vista de éste), con lo que se quebranta la doctrina constitucional establecida en la STC 145/1988, del derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías, señalando que la providencia de 3 de junio de 1987 por la que se requiere al Banco Simeón la entrega de determinados documentos han de ser calificadas de instructoras (STC 11/1989). Concluye solicitando la anulación de las Sentencias del Juzgado Central núm. 3 y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, así como su suspensión durante la tramitación del amparo.

4. La Sección Segunda dictó providencia de 11 de enero de 1990 en la que se acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, la solicitud de remisión de actuaciones, el emplazamiento de las partes interesadas en el procedimiento y la formación de la pieza separada de suspensión.

5. Formada la correspondiente pieza de suspensión, y tras las alegaciones pertinentes, la Sala Primera dicta el Auto de 29 de enero de 1990 acordando la suspensión de las resoluciones judiciales impugnadas.

6. Por nueva providencia de 19 de febrero de 1990, la Sección Segunda acuerda tener por recibidas las actuaciones remitidas y conceder un plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal y al recurrente en amparo para presentar alegaciones.

7. El Ministerio Fiscal, mediante escrito presentado el 15 de marzo de 1990, tras precisar que la queja constitucional es la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, que tutela el art. 24.2 de la C.E. y no como erróneamente se afirma en la demanda el 24.1. Se plantea en primer lugar si se invocó en debida forma en la vía ordinaria tan pronto como se tuvo conocimiento de la vulneración denunciada. Tal invocación, afirma, debió hacerse en el acto de la vista oral, momento en que se debió solicitar la recusación del Magistrado en base a la causa prevenida en el art. 54.12 de la L.E.Crim. y 219.10 L.O.P.J., lo que sin embargo no se hizo, como se desprende del acta de la vista oral, a pesar de que la demanda afirme lo contrario. Por el contrario, el demandante tan sólo planteó el tema al deducir el recurso de apelación, lo que no es suficiente, ya que pudiendo hacerlo no se permitió al Juzgador de instancia que se pronunciase sobre una posible violación constitucional esencial, por lo que entiende que el recurso debe ser inadmitido en aplicación del art. 50.1 c) en relación con el 44.1 c) de la LOTC, lo que constituye además la posición invariable del Tribunal, citando al respecto el ATC 220/1989 y las providencias de 12 de diciembre de 1988 (recurso de amparo 1.167/88 y 13 de febrero de 1989 (recurso de amparo 1.698/88).

Subsidiariamente, y en relación al fondo del asunto, tras analizar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la definición de lo que debe entenderse como instrucción (SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989 y ATC 220/1989, el concepto de "investigación directa" al hilo del Auto citado, y algunos actos a los que reporta naturaleza instructora (STC 145/1988), analiza los dos momentos procesales en los que en el supuesto concreto surgen dudas sobre si el Magistrado que juzgó llevó a cabo funciones propias de instrucción incompatibles, que son la providencia de 3 de junio de 1987, en virtud de la cual accedió a practicar determinadas pruebas, y el Auto de 23 de septiembre de 1987, por el que declara la apertura del juicio oral, ratifica la libertad provisional y fija los límites y fianzas de su responsabilidad civil.

Considera que en relación al primero de ellos podría argumentarse que era un acto de cuasi ordenación procesal, en el que no inquiere sino que acuerda lo que se le pide por una de las defensas, acto situado además en un contexto de un proceso instructor realizado en su parte esencial por otros magistrados. Sin embargo considera que el Auto de 23 de septiembre revela de forma indiscutible hasta qué punto el Magistrado se ha adentrado en los terrenos de la instrucción con claras apariencias de pérdida de su imparcialidad objetiva, ya que, hace suya la calificación provisional formulada por el Ministerio Fiscal no dudando en afirmar que los hechos declarados probados revisten caracteres de delito, provee sobre la situación personal de los procesados, y adopta medidas de responsabilidad civil sobre ellos, lo que significa que realizó actividad instructora que le impide decidir posteriormente sobre el pleito, de forma que su doble actuación procesal supone una clara vulneración del art. 24.2 C.E.

Por lo expuesto el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso por la concurrencia de la causa prevista en el art. 50.1 c) en relación con el 44.1 c) de la LOTC, y de no estimarse la concurrencia de la mencionada causa de inadmisión, la concesión del amparo por vulneración del art. 24.2 C.E.

8. El recurrente, mediante escrito registrado el 14 de marzo de 1990, reitera en esencia las alegaciones contenidas en su demanda de amparo.

9. Por providencia de 24 de mayo de 1993, se fijó para la deliberación y fallo el día 27 del mismo mes y año.

1. El objeto de este recurso de amparo consiste en comprobar si el Magistrado Juez de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional ha acumulado en el proceso judicial, seguido contra el recurrente, funciones de instrucción y sentenciadoras con vulneración del principio acusatorio, así como del derecho al Juez legal imparcial (arts. 24.2 y 117.1 C.E.) que, según reiterada jurisprudencia (entre otras muchas, SSTC 164/1988 y 138/1991) aunque no citado en forma expresa en el art. 24.2 debe considerarse incluido en él, al ser indisociable, en el ámbito penal del principio acusatorio (entre otras, SSTC 55/1990 y 186/1990), y constituir, como ha señalado la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos "Delcourt", de 17 de enero de 1970 y "De Cubber", de 26 de octubre de 1984), un elemento indispensable de la organización de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho. En este sentido conviene recordar que las causas de abstención y recusación previstas en nuestras leyes procesales se ordenan -como ha reiterado recientemente la STC 157/1993- a preservar en el proceso tal imparcialidad, subjetiva y objetiva, del juzgador.

Es pues a la luz de la jurisprudencia emanada en relación al alcance de las exigencias constitucionales de la imparcialidad judicial y la realización de funciones instructoras por un Juez que debe decidir sobre un asunto, jurisprudencia que tiene su origen en la STC 145/1988, desde la que debe ser resuelto el recurso, ya que el problema planteado es si el órgano judicial que ha conocido y resuelto, podía, a los efectos de esta específica garantía, ser considerado un "Juez imparcial" (STC 164/1988), de forma que, si tal acumulación de funciones se ha producido, debemos concluir la nulidad de la Sentencia del Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional, en cuanto emanada de un Juez no objetivamente imparcial, así como de la que resuelve el posterior recurso de apelación, en la medida en que no ha reparado tal vulneración constitucional.

2. Sin embargo, y con carácter previo debe darse contestación a la causa de inadmisión puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal consistente en el incumplimiento por parte del recurrente del requisito insubsanable de la invocación formal en el proceso del derecho constitucional vulnerado tan pronto como, una vez conocido, hubiera lugar para ello, incumplimiento que, de constatarse, provocaría en esta fase procesal una Sentencia de inadmisión.

Para el representante público el incumplimiento se deriva del hecho de que en el acto de la vista oral debió solicitar la recusación del Magistrado, y sin embargo no lo hizo, como se deduce de la lectura del Acta, a pesar de que en la demanda afirme lo contrario, por lo que hay que entender que el planteamiento posterior que efectivamente realizó al deducir el recurso de apelación, y en el acto del juicio oral en esa misma instancia, es insuficiente para considerar cumplidas las exigencias del art. 44.1 c) de la LOTC.

La anterior objeción procesal no puede prosperar, pues, como este Tribunal tiene delcarado (SSTC 113/1992 y 136/1992), no es posible apreciar el incumplimiento de dicho requisito, puesto que el recurrente en amparo sí denunció expresamente la vulneración constitucional ahora aducida durante la sustanciación del recurso de apelación por él interpuesto ante la Audiencia Provincial, momento procesal hábil para ello, máxime cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, la lesión constitucional, de existir, sólo tendría lugar tras el fallo de la causa por el titular del órgano judicial en la primera instancia.

3. La resolución del fondo del recurso requiere reseñar muy brevemente, por suficientemente conocida, la línea jurisprudencial representada entre otras por las SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 98/1990, 151/1991, 113/1992 y 136/1992) sobre los perfiles del derecho a un Juez imparcial como garantía constitucional del proceso, lo que excluye, por exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulación en un mismo órgano judicial de funciones instructoras y decisorias.

Esta jurisprudencia, como ha recordado la STC 136/1992, se asienta sobre dos ideas esenciales; de un lado que, al estar en contacto con el material de hecho necesario para que se celebre el juicio, pueden nacer en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora; pero, por otro, que no toda intervención del Juez antes de la vista tiene carácter instructor ni compromete su imparcialidad objetiva, por lo que será necesario analizar caso por caso la actividad realizada para determinar si se ha producido o no vulneración del art. 24.2 de la C.E, teniendo en cuenta que "no basta con constatar el hecho de que el Juez sentenciador hubiese realizado actos de naturaleza instructora... sino que es preciso además acreditar, siquiera sea indiciariamente, que la actividad instructora llevada a cabo por el Juez para averiguar el delito y sus posibles responsables pudo provocar en su ánimo prejuicios" ( STC 137/1992).

4. Aplicando la mencionada doctrina al supuesto concreto, resulta acreditado, a tenor de las actuaciones remitidas, que el Magistrado Juez de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional antes de dictar la Sentencia el 16 de mayo de 1989, realiza, a partir del 21 de mayo de 1987 diversos actos procesales. De entre ellos el recurrente concede una especial importancia a la providencia de 3 de junio de 1987, que requiere al Banco Simeón, a petición de una de las defensas, determinada documentación relativa a la apertura y movimientos de ciertas cuentas; por el contrario el Ministerio Fiscal si bien duda sobre el carácter instructor o de mera ordenación procesal de la citada providencia, sin embargo considera que el Auto de 23 de septiembre de 1987, que declara la apertura del juicio oral, ratifica la libertad provisional de los encausados y fija los límites y fianzas de su responsabilidad civil es un acto inequívocamente instructor cuya adopción inhabilita a quien lo adopta a actuar como Juez sentenciador en ese mismo caso, al haber perdido la neutralidad objetiva exigida por el art. 24.2 de la C.E.

5. En efecto, es en primer lugar evidente que los Autos de apertura de juicio oral, por su doble carácter de actos que concluyen las dilgencias preparatorias y que adoptan una serie de medidas cautelares, tienen como base una imputación penal, que les hace participes de la naturaleza de las llamadas "Sentencias instructoras de reenvio", en las que se determina la imputación, existentes en la práctica judicial francesa e italiana, y en este sentido es patente que no se trata de actos de mera ordenación formal del proceso, sino que por el contrario contienen una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos que posteriormente el Juez está llamado a sentenciar.

Estas notas aparecen indiscutiblemente en el Auto de 23 de septiembre de 1987 ahora analizado. Así, en su Fundamento jurídico 1º afirma que procede la apertura del juicio oral "teniendo en cuenta que los hechos objeto de procedimiento revisten caracteres de delito y las actuaciones ofrecen méritos suficientes para exigir responsabilidad criminal"... que se concreta entre otros en el recurrente en amparo; en su fundamento jurídico 2º determina el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, y en el 3º decreta la libertad provisional con la obligación apud acta del art. 530 de la L.E.Crim.

Todo ello supone que el Juez necesariamente apreció indicios racionales de criminalidad por lo que hay que concluir, en aplicación de la doctrina establecida entre otras en las SSTC 145/1988 y 136/1992, que se ha roto la apariencia de neutralidad que debe caracterizar a un Juez sentenciador, vulnerándose el art. 24.2 de la C.E. y que como medida de restablecimiento de la integridad del derecho se ha de ordenar retrotraer las actuaciones judiciales al momento procesal de convocatoria del juicio oral "para su conocimiento y fallo por Juez distinto del instructor de las diligencias preparatorias" (entre otras, SSTC 11/1989, 151/1991 y 113/1992).