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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 23 de abril de 2014, la Procuradora de los Tribunales doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de don Félix Ojer Pueyo y doña María Carmen Romero Martínez y bajo la dirección del Letrado don Tomás Gui Mori, interpuso demanda de amparo contra las resoluciones que se mencionan en el encabezamiento de esta Sentencia. Por otrosí se solicitó la suspensión de la ejecución de los actos jurídicos lesivos recurridos.

2. Los hechos de los que trae causa la demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes:

a) Los recurrentes fueron absueltos del delito de alzamientos de bienes del que habían sido acusados por Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lleida de 26 de agosto de 2013, dictada en el procedimiento abreviado núm. 417-2012.

En el relato de hechos probados se hace constar que la Sra. Romero, demandante de amparo, actuó como administradora única de la sociedad limitada de la que era única socia hasta que en febrero de 2008 pasó a desempeñar este cargo su marido, el Sr. Ojer, también aquí recurrente. Durante su actividad, la empresa contrató los servicios de otra mercantil para la ejecución de una serie de obras, que fueron realizadas pero no pagadas, ascendiendo la deuda a la cantidad de 270.319,47 €, por lo que la sociedad acreedora interpuso demanda de juicio ordinario el 9 de marzo de 2009. Con fecha 20 de mayo de 2009, se otorgó por los recurrentes escritura pública de compraventa de la mercantil deudora a favor de una tercera persona, el Sr. Granado, por importe de 420.007,80 €, fecha en la que la sociedad disponía de saldo suficiente para atender al pago de la deuda. El 4 de junio de 2009, el Sr. Granado, pese a tener conocimiento de lo que se le reclamaba, efectuó dos transferencias, por importe total de 420.007,80 €, desde la cuenta de la sociedad a las cuentas del Sr. Ojer y la Sra. Romero en pago de la compraventa efectuada el 4 de junio 2009. A ello siguieron varias extracciones y cargos en la mencionada cuenta sin que haya quedado acreditado el destino dado a los cheques extraídos, imposibilitando con ello desde un primer momento, que la empresa acreedora pudiera cobrar las cantidades que le eran adeudadas, pues en la fecha en que se acordó practicar el embargo, 29 de julio de 2009, el saldo de la cuenta de la sociedad ascendía sólo a 191,83 €. Por el contrario, la narración fáctica concluye con la afirmación de que “[n]o se declara probado que los acusados [ahora demandantes de amparo] transfirieran la mercantil … con la intención de perjudicar a la acreedora … impidiéndole la satisfacción de su crédito”.

En la fundamentación jurídica se indica que se ha tomado en consideración la abundante prueba documental y las declaraciones de los acusados y de los testigos, lo que ha conducido a la Juzgadora a entender que no concurren los presupuestos del delito de alzamiento de bienes respecto del matrimonio acusado; y “ello fundamentalmente porque no puede deducirse, a raíz de la prueba practicada, que aquellos actos de disposición que realizaron los acusados tuvieran como finalidad eludir el pago a sus acreedores, ni siquiera poner trabas a los mismos”. A esa convicción llega la Juzgadora tras razonar que, conforme a la prueba documental, es indiscutible que en las cuentas de la sociedad había un saldo positivo de 539.052, 33 € cuando los acusados escrituran su venta el 20 de mayo de 2009 y que, aunque disminuyó por la extracción mediante cheques por parte del Sr. Ojer de 535.000 €, lo ingresó de nuevo el 4 de junio de 2009, resultando un saldo de 537.493 € a esa fecha, siendo ya propietario de la sociedad acreedora el tercer acusado, el Sr. Granado. Concluye la Juez que no puede decirse que los acusados descapitalizasen la sociedad, ya que no tenían conocimiento fehaciente de la demanda cuando se efectúan las extracciones y cuando se vende la sociedad y, además, el Sr. Ojer restituyó la cantidad total extraída el 4 de junio, existiendo un saldo suficiente para atender el pago de la deuda.

b) Se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, donde se pedía el visionado de la grabación del juicio oral, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, que no interesó prueba, y por el coacusado y único condenado en primera instancia, quien aportó diversa documentación e interesó el señalamiento de vista, mientras que la defensa de los aquí recurrentes se limitó a oponerse al primero de los recursos.

La Sala, en providencia de 3 de diciembre de 2013 acordó señalar el día 12 de diciembre de 2013, a las 11:00 horas, para deliberación y fallo, sin pronunciarse sobre las pruebas propuestas o sobre la celebración de vista. Sin que conste si se llegó a celebrar esta deliberación, por providencia de 30 de diciembre de 2013, la Sala, en cuya composición había cambiado un Magistrado, estima que “para la correcta formación de una convicción fundada, es necesaria la celebración de vista”, y señala el día 23 de enero de 2014 a las 11:00 horas para ello, acordando citar a las partes. El señalado día y hora se celebró la vista con una composición de la Sala donde volvió a variar un Magistrado, sin que ninguno de los cambios de composición de la Sala se comunicara previamente a las partes.

A la vista comparecieron los hoy recurrentes en amparo, que fueron citados, no compareció el apelante condenado Sr. Granado, que fue citado telefónicamente y respecto al cual, encontrándose presente, el Tribunal entendió que no procedía su comparecencia, salvo que lo hiciera entre el público, posibilidad que declinó. Al comienzo de la vista el Presidente de la Sala informó del motivo de su celebración así como de su dinámica, habida cuenta de la ausencia de una regulación legal sobre el trámite específico de intervención de las partes. En concreto, señaló el Magistrado que intervendrían el Ministerio Fiscal y los Letrados para referir los aspectos de especial interés que quisieran destacar y luego se daría la palabra a los apelados, como así ocurrió. El Letrado de la acusación particular argumentó tanto la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba al reseñar la Sentencia recurrida que en el momento de la venta había saldo para hacer frente a la deuda, por cuanto los extractos bancarios muestran que se extrajeron mediante cheque 535.000 € y así reconoció haberlo hecho el Sr. Ojer en su declaración en el plenario con carácter previo a la venta, como la concurrencia del conocimiento de la reclamación de la deuda, acreditado —a su entender—, entre otros elementos, por el Decreto del Ayuntamiento de suspensión de la obra. Por su parte, el Letrado defensor de los acusados, que intervino en último lugar, confirmó que el Sr. Ojer había realizado las extracciones por valor de 535.000 € antes de la venta y asumió la falta de concordancia de tal dato con lo manifestado en la Sentencia de instancia sobre el saldo al momento de la venta, pero alegó que ello no sirve para sostener la condena, ya que está probado su reembolso posterior, y rebatió asimismo el conocimiento de la reclamación judicial, que no puede acreditar el decreto de suspensión de la obra. Tras los informes, el Presidente dio la palabra sucesivamente a los acusados absueltos en la instancia, ahora demandantes de amparo. En primer lugar se ofreció al Sr. Ojer la posibilidad de añadir algo más a lo dicho por su Abogado, lo que este aprovechó para aclarar su condición de administrador y no de apoderado (como había dicho el Ministerio Fiscal en su intervención). Después, el Magistrado Presidente inquirió si tenía alguna otra cuestión que añadir y aclaró que los apelantes solicitan que se revoque la Sentencia absolutoria por entender que hubo actuaciones encaminadas a despatrimonializar o a evitar o dificultar la posibilidad de una reclamación de una deuda. A ello respondió el Sr. Ojer que nunca tuvo intención de perjudicar a la querellante, que siempre pagó las facturas a su vencimiento y que las que no se pagaron fue porque no llegó el vencimiento y que las obras no se terminaron, reiterando que nunca fue su intención perjudicar, sin añadir nada más cuando fue preguntado por tercera vez por el Presidente de la Sala. A continuación dio la palabra a la acusada, Sra. Romero, preguntándole lo mismo: si quería añadir algo a lo dicho por su Abogado, y ella manifestó su negativa a contestar, lo que reiteró tras ser preguntada de nuevo por el Magistrado, que acto seguido declaró vista la apelación.

c) La Sala dictó Sentencia el 7 de febrero de 2014, en la que revocó la Sentencia dictada por el Juzgado a quo en el sentido de condenar a los dos demandantes de amparo y al otro coacusado, como autores de un delito de alzamiento de bienes, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y ello por considerar que las pruebas practicadas acreditan suficientemente la culpabilidad de los tres imputados.

La Sentencia modificó el relato de hechos probados para hacer constar que en la fecha en que el Juzgado acordó practicar el embargo únicamente existía un saldo en la cuenta de la sociedad de 191,83 €, por cuanto los acusados [ahora demandantes], previendo la iniciación de un procedimiento judicial de apremio contra la sociedad y en colaboración con el otro acusado, Sr. Granado, llevaron a cabo una serie de operaciones con la clara intención de despatrimonializar a la referida mercantil, eliminando así las legítimas expectativas de los acreedores de ver satisfechos sus créditos. Así, el 20 de mayo de 2009 el Sr. Ojer y la Sra. Romero procedieron a la venta de la totalidad de sus participaciones sociales en la mercantil a favor del Sr. Granado, percibiendo como precio por tal venta dos cheques nominativos por importe total de 420.007,80 €, que nunca fueron presentados al cobro. En la misma fecha, pero con carácter previo a la venta, el todavía administrador Sr. Ojer procedió a extraer de la cuenta de la sociedad la cantidad de 535.000 euros, dejando así en el momento de su venta reducido el saldo de la sociedad a la suma de 4.052,33 €. El 4 de junio de 2009, procedió a reintegrar a la cuenta de la sociedad la suma retirada de 535.000 €, y ese mismo día el tercer acusado realizó dos transferencias desde la cuenta que la sociedad vendida a las cuentas del S. Ojer y la Sra. Romero por importe total de 420.007,80 €, quedando un saldo de 117.395,88 €, sin que a partir de tal fecha se dejaran de efectuar extracciones y cargos en la mencionada cuenta, hasta que el saldo se redujo a 191,83 € en la fecha en que se acordó el embargo, imposibilitando así que la sociedad acreedora pudiera cobrar las cantidades que le eran adeudadas.

La Sala, tras exponer en el fundamento segundo las líneas principales de la doctrina de este Tribunal Constitucional sobre las exigencias de los principios de oralidad e inmediación cuando se trata de la apelación penal frente a sentencias absolutorias, parte de la premisa de que “una vez revisado lo actuado, analizado el abundante acervo documental obrante en autos, y habiéndose celebrado vista pública en esta alzada, donde han sido oídos los acusados inicialmente absueltos en la instancia, nada en principio impide a la Sala formar una convicción distinta a la alcanzada por la Juez a quo” en relación con la intervención en el delito de alzamiento de bienes. En el fundamento jurídico 3 afirma que la valoración del cuadro probatorio conduce a entender como única conclusión racional que “los tres acusados, de común acuerdo, dispusieron de los fondos de la sociedad en su propio provecho, siendo los tres conocedores de la deuda pendiente con la querellante, y por tanto en objetivo perjuicio de la acreedora”.

En particular, subraya la Sala que el Sr. Ojer procedió el mismo día en que se efectuó la venta de participaciones, pero con carácter previo a ésta según el mismo reconoció en su declaración en el plenario, a retirar de los fondos de la sociedad la cantidad de 535.000 €, que quedó en tal momento con un saldo de 4.052,33 €, impidiendo así cualquier eventual embargo que sobre la cuenta de la sociedad pudiera acordarse judicialmente en tal momento. Por el contrario —sigue diciendo—, el adquirente de la sociedad también acusado hizo entrega de dos pagarés nominativos a favor de los acusados como precio de tal venta, pero éstos nunca los presentaron al cobro. Y si bien reconoce que es cierto que la referida cantidad fue reingresada en fecha 4 de junio, también lo es que ese mismo día el tercer acusado, entonces ya administrador de la mercantil deudora, procedió a efectuar dos transferencias por importe total de 420.007,80 € a favor de los otros dos acusados desde las propias cuentas de la sociedad como pago de sus participaciones. De ahí infiere el Tribunal que “[t]ales operaciones revelan algo más que una simple y real transmisión de participaciones sociales a un tercero, encubriendo una venta de sus participaciones societarias con cargo a la propia sociedad, y no con cargo al patrimonio del comprador, consiguiendo así repartir el saldo activo de la sociedad entre los tres acusados … Así pues, pocas dudas pueden suscitarse de que la transmisión así operada … envuelve un acto netamente incurso en el art. 257.1 CP”. La Sentencia añade al respecto que “[l]os acusados … deciden ante la situación de la empresa … aparentar la transmisión de ella, contando para ello con la colaboración [del tercer acusado], que evidentemente, y a la vista del expolio que en un plazo de poco menos de 1 mes el mismo efectuó de las cuentas de la sociedad, no puede presumírsele ningún interés en continuar con la actividad de aquélla, sin que conste a qué se aplicaron las cantidades remanentes existentes tras la compra de participaciones, aunque desde luego sí puede afirmarse que no lo fueron a extinguir los créditos que la sociedad mantenía con la querellante”.

Acto seguido la Audiencia rechaza expresamente la valoración de la Juez de instancia al sostener la falta de dolo de los coacusados en el hecho de que no tuvieran conocimiento en el momento de efectuar la venta de la sociedad de la existencia del procedimiento judicial por reclamación de la deuda. Contrapone que el art. 257 CP se refiere a un procedimiento iniciado o de previsible incoación, siendo jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que establece que, a estos fines, basta con que la deuda, aunque no exigible plenamente como tal, sí constituya una expectativa fundada. Desde tal premisa, aduce que “el carácter de acreedora de la sociedad querellante deriva de los negocios jurídicos habidos entre las partes, y la existencia de la deuda con ésta, muy anterior en el tiempo a la conducta por la que han sido acusados, no podía ser desconocida por ellos, máxime cuando el propio acusado reconoció en su declaración en el plenario que conocía la existencia de una deuda y consta en la documental aportada Decreto del Ayuntamiento adjudicante y propietario de parte de los terrenos objeto del contrato de ejecución estipulado entre las partes en que acuerda incoar expediente contra la constructora y promotora y decretar la suspensión de las obras”.

d) Los demandantes interpusieron incidente de nulidad ante la Audiencia Provincial, alegando la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE); a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE); a la defensa contradictoria y a la prueba (art. 24. 2 CE); a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE); a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE); y al Juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE).

La Sala dictó providencia en fecha 19 de marzo de 2014, donde se tiene por presentado el escrito y, visto su contenido, acuerda que “no ha lugar a la admisión a trámite del incidente de nulidad planteado, al no concurrir ninguna de las causas previstas en el art. 238 LOPJ, de conformidad con lo dispuesto en el art. 241 del mismo texto legal”. Esta decisión fue notificada a los promotores del incidente de nulidad el día 24 de marzo de 2014.

3. Los recurrentes reiteran en su demanda las mismas vulneraciones y contenidos que alegaron en el incidente de nulidad, que articulan asimismo en seis motivos.

a) Vulneración del derecho a un proceso justo (art. 24.2 CE), por haber sido condenados en apelación sin vista pública, con quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Consideran los demandantes que no se aplica la doctrina inaugurada con la STC 167/2002, reiterada en numerosas sentencias expuestas con amplitud, que exige la celebración de vista pública con debate y ejercicio pleno del derecho de defensa para salvaguardar los principios de publicidad, inmediación y contradicción, esencial cuando se trata de acreditar el elemento subjetivo del injusto; aquí, la intención de perjudicar al acreedor en el delito de alzamiento de bienes. En otro caso, y así entienden que ocurrió en el proceso subyacente, donde “[l]a vista no implicó debate, defensa contradictoria ni interrogatorio …[y se] confundió el derecho de última palabra con la intervención forzosa de acusadores, acusados y testigo, que no se produjo”, se lesiona el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva en tanto se ocasiona indefensión material a los condenados, máxime cuando la sentencia firme constituye un acto frente al que no cabe ulterior recurso en la vía judicial.

b) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y sin indefensión (art. 24.1 CE), por falta absoluta de motivación y especialmente en relación con la condenada ahora recurrente. Esta queja se argumenta en los términos siguientes: la motivación es “irracional” con carácter general, porque no existe prueba de los hechos, sino “declaraciones presuntivas carentes de fundamento”; además es “inexistente” o “irracional” respecto a aspectos fundamentales, como la participación en el delito de la recurrente o la supuesta actuación concertada de los tres acusados; y es “errónea” en tanto no se acreditan las fechas de conocimiento del embargo. Por último la motivación se entiende “inexistente” en relación con el elemento subjetivo intencional del injusto: la intención de defraudar a los acreedores y la finalidad de perjudicarles en una actuación defraudatoria conjunta.

Los demandantes insisten en que la Sentencia impugnada contiene valoraciones directas de pruebas personales que no se practicaron en la segunda instancia, en la que no existió verdadera vista, pues les atribuye la previsión de que se iniciaría un procedimiento de apremio, la colaboración con el tercer acusado o que su intención era despatrimonializar a la mercantil.

c) Vulneración del derecho a la defensa contradictoria y a la prueba (art. 24.2 CE). Los recurrentes sostienen que la no celebración de una vista oral del recurso de apelación plena ha impedido a su defensa interrogar y contradecir y a ellos exponer directamente las razones de su ánimo y de su conducta, su voluntad de no defraudar y la falta de concierto culpable con el verdadero autor del alzamiento.

d) Vulneración de la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) al basarse la condena en meras presunciones sin prueba sobre la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad vendida. La demanda cita diversas resoluciones expresivas de la doctrina constitucional que consideran violado este derecho fundamental cuando la prueba de cargo viene integrada por medios de convicción revalorados indebidamente por el Tribunal de apelación (pruebas personales), como vendría a ser este caso, ya que ningún documento acredita el ánimo de defraudar y el acuerdo de los tres acusados, que fue descartado en la instancia con base en las declaraciones de los participantes en los hechos. Con cita de la STC 5/2000, de 17 de enero, FFJJ 4 y 5, se alega que el Tribunal de apelación debe explicitar por qué estima probado lo que no se estimó en la Sentencia absolutoria de instancia.

e) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por manifiesta indefensión. Se ha ocasionado una “indefensión material patente y evidente”, pues la condena de los absueltos en la primera instancia es irreversible en la vía judicial, pues no cabe recurso alguno y no se admitió el incidente de nulidad de actuaciones.

f) Vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE). Los recurrentes aducen que las variaciones sorpresivas en la composición de la Sala, no conocidas por ellos, han impedido que pudieran rechazarlas o debatirlas, por lo que, como señalan diversas referencias jurisprudenciales ampliamente desarrolladas, se alega este aspecto del derecho a un proceso público con todas las garantías. Dice la demanda que “son todos los Magistrados los que están ‘contaminados’ … no sólo por haber condenado penalmente a mis representados, sino sobre todo y además por haber realizado en la apelación las conductas irregulares, antijurídicas y vulneradoras de los derechos fundamentales que han quedado descritas y por haberse negado a repararlos a través del incidente que inadmitieron a trámite”.

4. La Sala Segunda de este Tribunal, por providencia de 28 de mayo de 2015, acordó admitir a trámite la demanda de amparo tras apreciar que ofrece especial trascendencia constitucional [art. 50.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)] porque puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, FJ 2 b)] o la doctrina de este Tribunal sobre el derecho fundamental que se alega podría estar siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria o pudieran existir resoluciones judiciales contradictorias sobre el derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2 e)].

En aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, también se acordó requerir atentamente de los órganos judiciales la remisión del testimonio de las actuaciones y el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción del recurrente, para que pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso de amparo.

Por providencia de la misma fecha, 28 de mayo de 2015, se acordó la formación de la pieza separada de suspensión. Por Auto de 6 de julio de 2015 la Sala Segunda de este Tribunal acordó denegar la suspensión solicitada. Reiterada la petición de suspensión por los recurrentes en escrito registrado el 14 de diciembre de 2015, este Tribunal acordó en Auto de 18 de enero de 2016 denegar de nuevo la suspensión de la ejecución de la Sentencia impugnada en amparo.

5. La Secretaría de Justicia de la Sala Segunda de este Tribunal, por diligencia de 2 de septiembre de 2015, acordó dar vista de las actuaciones a la parte recurrente y al Ministerio fiscal por plazo común de 20 días para presentar las alegaciones que estimasen pertinentes, de conformidad con el art. 52.1 LOTC.

6. El recurrente, en escrito registrado el 5 de octubre de 2015, presentó alegaciones en las que manifiesta que las actuaciones recibidas confirman los hechos y argumentos jurídicos plasmados en la demanda.

7. El Fiscal ante el Tribunal Constitucional, en escrito registrado el 19 de octubre de 2015, interesó que se otorgara el amparo por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida en apelación y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por absoluta falta de motivación en la providencia del mismo órgano que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones, con anulación de las resoluciones impugnadas.

Aclara de inicio que la providencia que rechazó la admisión del incidente de nulidad de actuaciones, además de junto a la Sentencia de la Audiencia, se impugna de forma autónoma, pues, si bien en la demanda no se señalan los derechos fundamentales contra los que atenta directamente, vendrían descritos al argumentar el cumplimiento del requisito de agotamiento. En buena lógica organiza sus alegaciones en torno a esas dos resoluciones, comenzando su análisis por el examen de las distintas violaciones del art. 24 CE atribuidas por los demandantes a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, no reparadas al no admitir el incidente de nulidad de actuaciones, en tanto su posible declaración de nulidad conduciría a una retroacción mayor en el tiempo.

a) Por lo que atañe a la alegada lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) originada por la Sentencia de apelación, el Ministerio Fiscal puntualiza que sí hubo vista, por más que pueda tildarse de “formal”, por lo que la lesión no se vincula a ese dato, sino a la vulneración de los principios de publicidad, inmediación y contradicción a pesar de haberse celebrado vista que también considera denunciada en el motivo. Una vez reseñada la doctrina constitucional sobre estos aspectos —de la mano de la STC 126/2012, de 18 de junio—, el Fiscal entiende que no resulta aplicable al caso, si bien concluye que “la segunda sentencia modifica los hechos de la sentencia primera sin dar en sus razonamientos explicación suficiente, pues ni se practicó prueba personal ante esta sede de apelación, ni se expone en los fundamentos la inferencia que pudiera haber llevado, desde la prueba documental a justificar esa modificación, sin llegar siquiera a decir porque (sic) cuestiona, la segunda instancia, la valoración que realizó la juez de lo penal”.

Esta lesión entronca, sigue el Fiscal, con la vulneración denunciada en el motivo cuarto del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), que estima también concurrente al no explicitar el órgano judicial el cambio de valoración como se exige en la jurisprudencia constitucional desde antes incluso de la STC 167/2002, citando la STC 5/2000, de 17 de enero, FFJJ 4 y 5. Insiste en que no se ha plasmado en la resolución el sustrato probatorio que, directamente o por deducción, acredita el elemento fáctico novedoso del concierto entre los tres acusados y la intencionalidad de las operaciones mercantiles realizadas.

El Fiscal aclara luego que los motivos segundo, tercero y quinto carecen de autonomía en relación con los anteriores.

Respecto al último motivo del recurso, referido al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), puntualiza el Fiscal que algunas de las variaciones en la composición de la Sala son irrelevantes en tanto la Audiencia no llegó a pronunciarse sobre la cuestión. Por lo que atañe a las modificaciones con incidencia real, opone que no se alega por la parte que exista una causa de recusación que afecte a alguno de los componentes del Tribunal en cualquiera de sus composiciones, tal y como exige la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que vincula la lesión a la privación de una posible recusación puesta de manifiesto en la demanda (STC 230/1992, de 14 de diciembre, FJ 4).

b) En relación con la posible existencia de una vulneración autónoma del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por la no admisión del incidente de nulidad de actuaciones, señala que, a la luz de la reciente doctrina constitucional sobre el papel del incidente y su repercusión en la interpretación no restrictiva de los motivos de inadmisión, la forma de la resolución que lo sustancia, sea auto o sea providencia, no es lo determinante; lo decisivo es discernir si, en caso de inadmisión de plano, existe suficiente motivación. A su juicio, este último extremo es el que acontece en la providencia examinada, pues el órgano judicial no motivó ni siquiera sucintamente la inadmisión de plano, que, por lo demás, era errónea, ya que el incidente se dirigía contra una resolución irrecurrible y se alegaron derechos fundamentales que no pudieron esgrimirse antes, por lo que entiende que la providencia es vulneradora del art. 24.1 CE.

8. Por providencia de fecha de 2 de junio de 2016, se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 6 del mismo mes y año.

1. Se impugna en el recurso de amparo la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida de 7 de febrero de 2014 (rollo de apelación núm. 192-2013) que condenó a los demandantes, tras celebrar vista en apelación, como autores de un delito de alzamiento de bienes del que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. La impugnación se extiende a la providencia de 19 de marzo de 2014, dictada por la misma Sección, por la que se inadmite el incidente de nulidad de actuaciones promovido frente a aquella Sentencia.

Los demandantes, con invocación de amplia jurisprudencia constitucional, consideran vulnerados sus derechos a un proceso con todas las garantías (art.24.2 CE) por haber sido condenados en apelación en contra de la doctrina constitucional; a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por absoluta falta de motivación de la condena; a la defensa contradictoria y a la prueba (art. 24. 2 CE) por la imposibilidad de interrogar en la vista y exponer directamente las razones de su ánimo; a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por falta de prueba sobre los elementos típicos y de explicitación del cambio de valoración; a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por manifiesta indefensión por una condena indebida en segunda instancia frente a la que no cabe recurso y, en fin, al juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) por no haberse notificado a las partes los sucesivos cambios en la composición de la Sala.

El Ministerio Fiscal interesa que se otorgue el amparo solicitado por vulneración de los derechos invocados por los demandantes a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) en tanto considera que el cambio en la valoración de la prueba no está razonado en la Sentencia impugnada. A esa lesión reconduce el resto de motivos de amparo, salvo la invocación del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, que considera inexistente. Añade como objeto de impugnación autónomo la providencia por la que se inadmitió el incidente de nulidad de actuaciones en tanto carece de suficiente motivación y, en todo caso, resulta errónea, por lo que aboga por la estimación de una ulterior vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación con tal decisión judicial de no admitir.

2. Si bien ninguna de las partes comparecidas ha puesto en duda que concurra el requisito de la especial trascendencia constitucional, su condición de requisito de admisión [arts. 49.1 y 50.1 b) LOTC], y, por tanto, de orden público procesal, así como exigencias de certeza y buena administración de justicia (STEDH de 20 de enero de 2015, caso Arribas Antón c España, § 46) obligan a explicitar su cumplimiento para hacer así reconocibles los criterios empleados al efecto por este Tribunal (en idéntico sentido, STC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 2).

Las particularidades que presenta el amparo que nos ocupa desde la perspectiva de la doctrina constitucional sobre condenas penales —o agravaciones— en segunda instancia, en particular, en su proyección a la exigencia de vista para dar audiencia al acusado cuya declaración constituye, además, prueba de cargo, identifican la especial trascendencia constitucional de la demanda. Y ello desde la doble perspectiva de permitir al Tribunal aclarar las exigencias que tal vista debe reunir para satisfacer las garantías de un proceso debido implicadas en estos casos de esa doble relevancia de la intervención del acusado en la segunda instancia [STC 155/2009, FJ 2, b)] y de ofrecer pautas frente a una práctica en la jurisdicción ordinaria poco uniforme y, en ocasiones, desde una lectura equivocada de la doctrina constitucional al respecto [STC 155/2009, FJ 2 e)].

3. Con carácter previo a cualquier análisis, debe hacerse una doble precisión sobre el objeto y las lesiones constitucionales denunciadas en el recurso.

La demanda de amparo se dirige tanto contra la Sentencia condenatoria en apelación como contra la providencia que inadmite el incidente de nulidad de actuaciones formulado contra ella. Así se expresa en diversos lugares del recurso, singularmente en el apartado “actos lesivos recurridos”, donde se afirma que ambas resoluciones judiciales vulneran los derechos fundamentales invocados, sin que el “minucioso incidente de nulidad de actuaciones haya servido para restablecer y/o reparar dichas vulneraciones”. A ambas resoluciones, pues, se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y a la prueba así como a un Juez ordinario argumentada en la exposición de los motivos del recurso, solicitándose su nulidad y la vigencia de la Sentencia del Juzgado de lo Penal absolutoria. Con ello se pone de manifiesto que, frente a lo que sostiene el Fiscal ante el Tribunal Constitucional, no se denuncia una vulneración autónoma fruto de la indebida inadmisión del incidente de nulidad. Ciertamente existe un amplio apartado dedicado a justificar el agotamiento de la vía judicial previa donde se subraya la procedencia del incidente de nulidad planteado y la falta de motivación razonable de la providencia que acordó no admitirlo. Sin embargo, como expresa el último párrafo de esta parte de la demanda, con esa llamada a los defectos de la providencia se apunta a la no reparación de las vulneraciones de derechos fundamentales con origen en la Sentencia de la Audiencia Provincial; esto es, como dato que refuerza la evidencia de aquellas seis vulneraciones expuestas en los seis motivos del recurso que son los que dibujan su objeto, según se indica expresamente. A esas lesiones se vinculan en el recurso las exigencias de invocación previa, de ellas se predica la especial trascendencia constitucional y ellas son las desarrolladas en los “fundamentos de derecho”. Ellas conforman, lógicamente, el objeto de pronunciamiento de este Tribunal.

Una segunda precisión se impone tras repasar el contenido de los seis motivos planteados por los demandantes, que permite apreciar la conexión o complementariedad —incluso repetición— entre varios de ellos y conduce a reducirlos a tres. Así, la queja relativa a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) se desarrolla en el primer motivo, poniendo el acento en los problemas derivados de la ausencia de una vista plena, pero también en los motivos tercero —déficit de la defensa al no poder interrogar el letrado y no poder exponer su versión los recurrentes en la vista— y quinto —indefensión material por una condena en apelación agravada por no caber recurso frente a ella—, pues en todos ellos se suscita la cuestión de las garantías de una condena en segunda instancia por más que se invoque de forma poco precisa el derecho a la prueba y de forma genérica el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. Por otro lado, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva alegada como segundo motivo denuncia la falta de prueba de cargo suficiente y de la necesaria explicitación al respecto, reproche que se reitera en el motivo cuarto en relación con el derecho a la presunción de inocencia, siendo el art. 24.2 CE donde encuentra genuino acomodo, pues, como ya ha advertido este Tribunal, “la violación del derecho a la tutela judicial efectiva sustentada en la falta de explicación por los órganos judiciales del proceso deductivo que a partir de las pruebas practicadas ha determinado la condena del recurrente en amparo o en la presencia de un error que equivale materialmente a la ausencia de motivación y de prueba de cargo carece de entidad autónoma respecto a la exigencia de motivación reforzada de las sentencias penales integrada en el derecho a la presunción de inocencia” (STC 143/2005, de 6 de junio, FFJJ 2 y 4, con ulteriores referencias). Como tercera queja autónoma subsiste el motivo sexto, que plantea la lesión del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE).

Una vez acotados los motivos de amparo, resta decidir el orden de tratamiento de los motivos en atención al distinto alcance que tendría su estimación, resultando conveniente comenzar el examen con las quejas que implican una retroacción de actuaciones, como sucede con las denuncias de infracción del derecho a un proceso debido, y a un momento anterior (por todas, STC 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 2, con ulteriores referencias). Esa regla conduce aquí a trastocar el orden de exposición seguido en la demanda, para empezar el análisis con el último de los motivos planteados, donde se denuncia la lesión del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías, pues afecta a la constitucionalidad de la propia conformación del órgano judicial.

4. A juicio de los demandantes, la falta de comunicación de los cambios sorpresivos e imprevisibles de composición de la Sala en fase de apelación, antes y después de celebrada la vista, y en la tramitación del incidente de nulidad de actuaciones vulneran su derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), pues le han sido impuestos sin oportunidad de rechazarlos o debatirlos. Con ello invocan materialmente los demandantes la garantía del Juez imparcial, si bien la vinculan con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y no como exigencia con sustantividad propia dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, conforme ha dicho este Tribunal (SSTC 116/2006, de 24 de abril, FJ 2, y 164/2008, de 15 de diciembre, FFJJ 4 y 5).

Es doctrina de este Tribunal que “la mera omisión de notificar a la recurrente los cambios en la composición de los Tribunales, y el consecuente desconocimiento acerca de la composición exacta del órgano judicial, no justifican por sí solos el amparo constitucional. Para apreciar la lesión aducida es preciso que la irregularidad procesal tenga una incidencia material concreta, consistente en privar al justiciable del ejercicio efectivo de su derecho a recusar en garantía de la imparcialidad del Juez. Y esta privación solo podría ser apreciada por este Tribunal si la demandante de amparo hubiera puesto de manifiesto, al menos indiciariamente, que el nuevo Magistrado que completó la Sala que resolvió la apelación incurría en una concreta causa legal de recusación que no pudo ser puesta de manifiesto por la omisión imputable al órgano judicial (SSTC 64/1997, de 7 de abril, FJ 3, y 162/2000, de 12 de junio, FJ 3)” (STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 2).

La demanda de amparo objeto de examen se preocupa de relatar los cambios de composición de la Sección: quiénes asistieron al acto de la vista que se convocó, quiénes firmaron la Sentencia y quiénes suscribieron la providencia de inadmisión del incidente de nulidad, que efectivamente no se comunicaron; pero adolece de toda referencia a una posible causa de recusación. Se sostiene in fine en el motivo una queja indeterminada, pues se afirma que todos los Magistrados están “contaminados” por haber condenado a los recurrentes, por haber producido las lesiones de derechos fundamentales ya alegadas y por no reparar esos derechos en el incidente de nulidad. Más allá de su vaguedad, este alegato sitúa el origen de la “contaminación” en la producción de las lesiones ahora denunciadas, lo que apunta más bien a una causa de recusación pro futuro y no en relación con el proceso ya ventilado. Desde la óptica que se plantea la queja, es decir, la garantía del Juez imparcial vinculada con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y a la luz de la doctrina reseñada, esos cambios no comunicados podrán considerarse una irregularidad de orden legal, pero no alcanzan relevancia constitucional, pues no se precisa ni se sugiere cuál pudiera ser el motivo de recusación que afecta a los Magistrados de intervención desconocida, ni se aportan datos que permitan acreditar prima facie causa legal alguna de recusación, como apuntan también las tres Sentencias de este Tribunal citadas en la demanda (SSTC 230/1992, 282/1993 y 51/2002), que son concordes con la doctrina que compendia la STC 4/2001 citada y que se reitera después, por ejemplo, en las SSTC 97/2003, de 2 de junio, FJ 3; 116/2006, de 24 de abril, FJ 2, y 177/2014, de 3 de noviembre, FJ 4.

En suma, el desconocimiento de la composición de la Sala por falta de la debida comunicación carece de incidencia material concreta en tanto sólo se denuncia el incumplimiento del deber de notificación, pero no se acompaña del señalamiento de una concreta causa legal de recusación que no resulte prima facie descartable, por lo que el motivo no puede acogerse.

5. El segundo bloque de quejas que procede examinar viene definido por la vulneración de un derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), fruto de la condena en segunda instancia tras apreciarse la concurrencia del elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes sin haberse celebrado la vista que exigen los principios de publicidad, inmediación y contradicción.

Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4, y 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que “de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal” (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa (art. 24.2 CE). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado (STC 88/2013, FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013, hemos subrayado que “también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo —u otro elemento subjetivo del tipo— no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado” (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero, FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado (SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España; o 29 de marzo de 2016 caso Gómez Olmeda c. España).

Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado (SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3; 30/2010, de 17 de mayo, FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de marzo de 2016, §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado (SSTC 105/2014, FJ 4; 191/2014, FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [SSTC 16/2009, de 26 de enero, FJ 5 b).1); 120/2009, FJ 6; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3, y 105/2014, FJ 3].

6. En el amparo que nos ocupa, el núcleo de la queja formulada obliga a examinar si se ha alcanzado el objetivo expresamente pretendido por el Tribunal ad quem de dar cumplimiento a la doctrina constitucional sobre las garantías procesales de la condena en segunda instancia a través la celebración de vista.

Como se sigue de lo expuesto con mayor detalle en los antecedentes de hecho, la Audiencia modificó los hechos probados, donde consigna las distintas operaciones mercantiles y bancarias realizadas por los acusados —consideradas probadas ya en la Sentencia de instancia—; pero, frente a lo plasmado en ella, aclara que en la fecha de la venta de la sociedad deudora el recurrente extrajo de la cuenta de la sociedad 535.000 euros con carácter previo a la misma, lo que redujo significativamente el saldo de la cuenta social. Además, recoge que esas operaciones se producen, en previsión de la iniciación de un procedimiento de apremio y en colaboración con el tercer acusado, con la clara intención de despatrimonializar a la mercantil, eliminando las legítimas expectativas de los acreedores de ver satisfechos sus créditos. La Sala justifica esa modificación en atención al acervo probatorio documental, poniendo el acento, de un lado, en que de él se infiere el carácter ficticio de la venta realizada que reparte el saldo social entre los tres acusados, y, de otro lado, en su distinta comprensión del art. 257.1 del Código penal, que alude a procedimientos iniciados o de previsible iniciación, por lo que basta que la deuda sea una expectativa fundada, aunque no sea exigible, dato que se conoce si se interviene en los negocios en que se genera. Concluye la Sala que, a partir de tal cuadro probatorio y comprensión, la única conclusión racional a la que cabe llegar en términos de experiencia es que “los tres acusados, de común acuerdo, dispusieron de los fondos de la sociedad en su propio provecho, siendo los tres conocedores de la deuda pendiente con la querellante, y por tanto en objetivo perjuicio de la acreedora”.

Un último recordatorio sobre el proceso subyacente es preciso antes de aplicar la doctrina constitucional al caso, cual es el referido al desarrollo y contenido de la vista de apelación celebrada. De ese discurrir interesa aquí resaltar tres aspectos. (i) En las intervenciones del Letrado de la acusación particular y del Letrado defensor de los recurrentes se dio por cierta la extracción reconocida por el recurrente mediante cheque de 535.000 € de la cuenta de la sociedad justo antes de la venta y se debatió sobre la concurrencia del conocimiento de la reclamación de la deuda. (ii) Cuando el Presidente dio la palabra a los recurrentes terminados los informes, el recurrente puntualizó su condición de administrador y no de apoderado y, tras intervenir el Magistrado para aclarar a los acusados que el núcleo de lo discutido afecta a la intención de despatrimonializar a la sociedad con las actuaciones emprendidas, respondió que nunca tuvo intención de perjudicar a la querellante, que siempre pagó las facturas a su vencimiento y que las que no se pagaron fue porque no llegó el vencimiento y que las obras no se terminaron, reiterando que nunca fue su intención perjudicarla. La acusada, por el contrario, manifestó en dos ocasiones su negativa a añadir algo. (iii) En ningún momento la Sala informó al Ministerio Fiscal y a los abogados de la posibilidad de someterles a interrogatorio, sin que ellos hicieran intento alguno en tal sentido, interviniendo el Magistrado director del debate para aclarar a los recurrentes cuál era la pretensión de la parte apelante y preguntarles al respecto.

7. El anterior repaso revela de inmediato dos datos relevantes. De un lado, la discusión se centró en la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de alzamiento de bienes, que se afirma en segunda instancia tras una reconsideración íntegra del caso. De otro y para sostener la presencia del ánimo de perjudicar a la acreedora, se atendió a indicios varios asentados de forma preponderante en prueba documental, pero reforzados por aspectos tomados de la declaración del recurrente en el acto del juicio oral (reconocimiento de la extracción de fondos el día de la venta y de conocimiento de la existencia de la deuda). Tales son las coordenadas que deben someterse al tamiz de la doctrina constitucional sobre las garantías procesales en segunda instancia en general y sobre la exigencia de vista y su contenido en particular.

a) Conforme a la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya expuesta, al pronunciarse el Tribunal ad quem sobre una cuestión de hecho —la existencia de un ánimo de perjudicar a la acreedora vaciando la sociedad—, modificando los hechos probados y las inferencias a partir de ellos para dotar de un significado defraudatorio concertado al conjunto de operaciones realizadas por los acusados, el órgano judicial de segunda instancia toma posición sobre elementos fácticos decisivos para decidir sobre la culpabilidad de los acusados, lo que exige una vista pública en la que puedan hacer valer sus razones para negar ese ánimo (por todos, últimamente, STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de mayo de 2016, § 35). Al respecto hemos concretado la exigencia de citación personal que dé oportunidad a los acusados de comparecer (entre otras muchas, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre, FJ 2; 154/2011, de 17 de octubre, FJ 5; 126/2012, de 18 de junio, FJ 5; 88/2013, de 11 de abril, FJ 9).

En el caso objeto de enjuiciamiento se citó personalmente a los recurrentes, hubo vista y en ella se les dio la palabra después de haberse expuesto por las partes los argumentos más relevantes, que se centraron en la discusión sobre la presencia del elemento subjetivo del tipo, y lo que es determinante, tras hacer hincapié el Magistrado Presidente en que los acusados podían añadir lo que estimaran oportuno, singularmente en relación con la pretensión de condena basada en la afirmación del ánimo de despatrimonializar a la sociedad deudora para perjudicar a la querellante. El asunto controvertido no era si existía un vaciamiento patrimonial de la sociedad deudora, sino si concurría un ánimo de perjudicar a la mercantil acreedora, que es el que dota de unidad a las acciones singulares sobre la sociedad realizadas por los acusados y que objetivamente suponen una ocultación o una eliminación global de bienes. La discusión versó pues sobre el elemento subjetivo del delito de alzamiento de bienes que animó la operación conjunta de despatrimonialización, en los términos fijados en el recurso de apelación de la acusación particular, la adhesión del Ministerio Fiscal y las alegaciones de los recurrentes. Sobre ese aspecto se debatió en las exposiciones orales de los Letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, en las que se polemizó además de forma específica sobre las operaciones de retirada de fondos y el conocimiento de la reclamación de la deuda. Y el significado nuclear de la afirmación del elemento subjetivo fue manifestado expresamente por el Presidente de la Sala a los acusados, poniendo de relieve que los recurrentes tenían oportunidad de ser oídos sobre ese elemento fáctico subjetivo en particular. En tal contexto, los acusados tuvieron oportunidad de referirse a lo allí discutido y “exponer directamente las razones de su ánimo y de su conducta, su voluntad de no defraudar y la falta de concierto culpable” como ellos mismos exigen en su demanda.

Por lo demás, resulta evidente, frente a lo alegado por los demandantes, que ese desarrollo procesal, aun cuando no existiera un interrogatorio stricto sensu, no supuso sólo un uso del derecho del acusado a la última palabra insuficiente para garantizar el derecho a una defensa contradictoria que colme el derecho a un proceso equitativo (SSTEDH caso Constantinescu c. Rumanía, 27 de junio de 2000, § 58; caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008, § 58; caso Stanca c. Rumania, 24 de julio de 2012, § 74; STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3). Si bien la intervención de los recurrentes se produjo al final de la vista, a la manera prevista en el art. 739 de la Ley de enjuiciamiento criminal para el ejercicio del derecho a la última palabra en la celebración del juicio oral, ello obedeció a una ordenación de la misma por el Presidente de la Sala orientada al fin de posibilitar a los acusados ser oídos personalmente, dado que la audiencia debía situarse en la vista de apelación a pesar de no estar prevista su intervención por la norma procesal, sin que, por lo demás, se propusiera su declaración como prueba en los escritos de apelación. Esta solución, adoptada por el Tribunal ad quem (ante la ausencia de previsión legal) para pronunciarse sobre los motivos de apelación de forma respetuosa con las garantías procesales de rango constitucional, alumbró una dinámica procesal —cabe añadir— que resulta especialmente respetuosa con el derecho de defensa, pues los recurrentes estuvieron presentes en el debate entre las partes (articulado por las intervenciones de sus Letrados), donde se repasó el material probatorio y la causa en general; y con tal información completa pudieron declarar en defensa de su causa, siendo interpelados expresamente en relación con su ánimo como elemento nuclear de ese debate cuya concurrencia tuvieron la posibilidad efectiva de contradecir.

Esa dimensión de oportunidad del acusado de contradecir o someter a contraste todo el proceso probatorio, añadiendo todo aquello que estime pertinente para su mejor defensa, característica del derecho a la última palabra, sirve al derecho a ser oído personalmente y al derecho de defensa contradictoria (SSTC 181/1994, de 20 de junio, FJ 3; 13/2006, de 16 de enero, FJ 4; 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 2), que es precisamente la exigencia garantista material implicada en las revisiones globales en sede de apelación atinentes a cuestiones de hecho y de Derecho. Dicho de otro modo, con independencia del nomen iuris que quiera darse a la intervención de los acusados, tuvo lugar la audiencia precisa para asegurar el derecho a un proceso con todas las garantías, desde la perspectiva del derecho del acusado a ser oído personalmente en su defensa cuando se ventila su culpabilidad o inocencia en una revisión no sólo jurídica, sino también fáctica, de lo acontecido en primera instancia, pudiendo exponer ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan (por todas, SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 y 45/2011, de 11 de abril, FJ 3).

La celebración de una vista pública en la que, conforme consta en la grabación, los acusados han podido ser oídos personalmente por el Tribunal de segunda instancia, han podido confrontar los elementos de juicio que van a ser tomados en consideración por el órgano judicial y han podido responder a lo planteado allí cubre las exigencias de audiencia al acusado como posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal (STC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7). Por todo lo razonado, no puede estimarse lesionado el derecho invocado.

b) A la anterior conclusión no obsta la incidental toma en consideración de la declaración del acusado, pues no se atendió a aspectos precisados de inmediación y se respetaron al respecto las exigencias de defensa contradictoria en segunda instancia. La doctrina inaugurada con la STC 167/2002 parte de la premisa de que el órgano de apelación tiene la facultad de valorar las pruebas practicadas en primera instancia y corregir la ponderación realizada por el Juez a quo, pero ha de hacerlo con todas las garantías, lo que supone que no puede valorar las pruebas personales en tanto respecto a ellas sea exigible inmediación y contradicción (FJ 10). Esa inmediación es imprescindible cuando se trata de revisar la valoración sobre la credibilidad de la prueba personal (por todas, con ulteriores referencias, STC 170/2005, de 20 de junio, FJ 2), que es el aspecto que precisa la interacción entre el órgano judicial y el declarante, pero no cuando no se cuestiona la credibilidad. Así es, singularmente, cuando se revisa el juicio de inferencia a partir de hechos base probados, por más que conduzca a una alteración del sustrato fáctico, sin conllevar conclusiones diversas sobre la credibilidad de alguna declaración (SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4), y la absolución y posterior condena se basan esencialmente en la valoración de prueba documental y las declaraciones tienen una importancia muy marginal (ATC 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1), de modo que las inferencias no provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales (STC 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2).

El reconocimiento por el acusado de la extracción de 535.000 euros de la cuenta social el día de la venta y de que conocía la existencia de una deuda no se ha negado o cuestionado (el primero es incluso expresamente asumido por el Letrado de la defensa), sin que se dude respecto a la credibilidad o el carácter fidedigno de tal declaración, que tiene por objeto hechos incontrovertidos, respecto a los que existe prueba documental directa —extractos bancarios— y elementos documentales indiciarios que conducen a esa atribución de conocimiento —documentos acreditativos de las relaciones comerciales ente las sociedades y el decreto del Ayuntamiento—. Su aportación al acervo probatorio como indicios de menor peso en todo caso, que sirven, junto a la numerosa prueba documental, para definir una maniobra en la sucesión de operaciones mercantiles y bancarias de las que se infiere el carácter ficticio de la compraventa de la sociedad y como elemento corroborador del conocimiento de la deuda (en el marco de una concepción del dolo del alzamiento que no demanda la existencia de una deuda exigible sino de previsible exigibilidad), no supone una valoración de la declaración en un aspecto condicionado por la inmediación que sirva de base esencial a la condena (STC 317/2006, de 15 de noviembre, FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Pero es que, como se ha insistido, hubo vista en apelación y en ella se presentó esa detracción de dinero al tiempo de la compraventa y el conocimiento de la reclamación de deuda —con el prius lógico de la existencia de la misma— como elementos decisivos en el examen de la pretensión de revocación de la Sentencia absolutoria por existir ánimo de perjudicar a la acreedora, sobre el que fueron consultados expresamente los recurrentes.

Cuando la doctrina constitucional destaca la necesidad de dar cabida a la intervención de los protagonistas de las pruebas personales en la vista, con apoyo en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aclara que se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen “directo y personal” —esto es, con inmediación— de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración (STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6). No se define el contenido y concreto ritual de esa vista o audiencia, pues no es misión de este Tribunal, como tantas veces hemos destacado (entre otras muchas, SSTC 16/2009, de 26 de enero, FJ 4; 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 y 22/2013, de 31 de enero, FJ 3), interpretar las normas procesales sobre práctica de la prueba, singularmente en apelación, y la celebración de vista, sino fijar las condiciones mínimas de satisfacción de las garantías procesales ex art. 24.2 CE para condenar en segunda instancia. El criterio orientador al respecto ha de ser la exigencia constitucional de que exista una introducción de la prueba en la vista que ofrezca oportunidad a los declarantes de ser oídos personal y directamente por el órgano decisor en relación con su declaración. Lo relevante es si el acusado tiene algo que manifestar —o que preguntar a otros testigos cuando su defensa dependa de sus testimonios— sobre los hechos que se le imputan que pueda ser relevante para que los jueces formen su convicción sobre el asunto, dándosele oportunidad de hacerlo.

El desarrollo de la vista celebrada en el asunto que nos concierne evidencia que en ella existió una presencia suficiente de la declaración del demandante en el juicio oral y que tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto. En concreto optó, de un lado, por no refutar o matizar en absoluto el reconocimiento de la retirada de fondos, expuesto previamente por el Letrado de la acusación particular y asumido por su Letrado. De otro lado, insistió en que nunca tuvo intención de perjudicar a la sociedad acreedora con el argumento de que pagó al vencimiento las deudas que pudo, que otras no llegaron al vencimiento y que las obras no se terminaron, lo que supone un reconocimiento de las relaciones comerciales entre las sociedades y de la existencia conocida de las deudas con la sociedad acreedora, aspecto que había aflorado también en el debate entre las partes al hilo de la cuestión más precisa del conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial de reclamación de esa deuda generada al hilo de las relaciones comerciales entre las sociedades.

En síntesis, los recurrentes tuvieron oportunidad de explicarse y rebatir los argumentos o deducciones susceptibles de perjudicarles, asentadas en prueba documental, y, de forma marginal, en el contenido de la declaración del recurrente acusado, cuya valoración era asequible para el órgano judicial ad quem pues la alteración de la inferencia que conduce a apreciar el elemento subjetivo fue el objeto de debate en segunda instancia, introducida por el Letrado de la acusación particular y contradicha por el Letrado de la defensa y expresamente explicada a los recurrentes por el Presidente de la Sala, y al respecto pudieron ser oídos los recurrentes en un debate contradictorio y público. El motivo no puede estimarse.

8. Por último debe abordarse el examen de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia planteada en la demanda en conexión con la indebida valoración de prueba personal y con la existencia de una motivación inexistente o irrazonable en relación con la acreditación de la participación de la recurrente y, en general, de la existencia de un pacto entre los acusados y del ánimo de los recurrentes de perjudicar a los acreedores, que se conecta con la falta de prueba de cargo al respecto.

Resulta obvio que, descartada la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, queda cerrado el camino a una eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia con tal origen. Cumple ahora, en consecuencia, examinar la alegación de que no se motivó la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a la recurrente y de que no existe prueba del elemento subjetivo y el acuerdo entre los acusados que se afirma en los hechos probados por la Audiencia.

Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos. A este respecto, el Tribunal ha manifestado en numerosas ocasiones su radical falta de competencia “para la valoración de la actividad probatoria practicada en el proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad, quedando limitada la misión de este Tribunal, cuando le es invocado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante … Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia” (entre otras muchas, SSTC 127/2011, de 18 de julio, FJ 6, y 142/2012, de 2 de julio, FJ 5).

De forma específica se ha hecho hincapié en que la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica (por todas, STC 22/2013, de 31 de enero, FJ 5, y las resoluciones allí citadas). En la hipótesis de alteración de los hechos probados así como de los resultados de las inferencias practicadas a partir de ellos en segunda instancia, resulta obligado verificar, en particular, “si el juzgador de instancia estimó razonadamente que la prueba de cargo era insuficiente para fundamentar la condena, que el Tribunal de apelación debió, por exigirlo así el derecho a la presunción de inocencia, explicitar por qué estimaba probado el perjuicio ‘más allá de toda duda razonable’, poniendo en evidencia la irrazonabilidad de la absolución de instancia” (STC 5/2000, de 17 de enero, FJ 4).

9. Sentado lo anterior, conviene empezar por el cuestionamiento general de la falta de prueba del elemento subjetivo y el concurso de voluntades de los tres acusados en la medida en que se proyecta sobre la condena de los dos recurrentes. Tienen razón los recurrentes en que no existe prueba directa de la actuación conjunta de los acusados orientada al vaciamiento patrimonial de la sociedad deudora, como igualmente acierta el Ministerio Fiscal cuando afirma que las distintas operaciones mercantiles y bancarias son neutrales en tal sentido. Pero no la tienen cuando sostienen que el Tribunal de apelación no ha explicitado por qué estima probado el ánimo de perjudicar a la acreedora que impulsa esas operaciones conjuntas y las dota de un significado global defraudatorio.

En el fundamento tercero de la Sentencia impugnada, la Audiencia concluye expresamente que el examen del cuadro probatorio desde la regla de la experiencia conduce a la afirmación de que los tres acusados dispusieron de común acuerdo los fondos de la sociedad en su provecho siendo conocedores de la deuda existente con la querellante y, por tanto, en objetivo perjuicio de la acreedora. Y semejante aserto se hace tras repasar las operaciones mercantiles y bancarias probadas documentalmente, destacando que apuntan sin duda a una operación ficticia, pues la venta se salda con los fondos de la propia sociedad sin que el adquirente tenga interés en el mantenimiento de su actividad (habida cuenta de que detrae el remanente existente tras el pago a los vendedores), que se desarrolla cuando la deuda con la acreedora era conocida y era previsible su reclamación, dado que tiene su origen en una práctica mercantil previa entre las mercantiles en la que intervinieron los recurrentes como consta documentalmente. También de forma expresa se descarta la objeción formulada en la instancia de que no consta que conocieran la existencia de un procedimiento judicial, advirtiéndose que se separa aquí expresamente de la valoración de la Juez a quo, porque esa constatación no es necesaria para estimar concurrente el dolo del delito de alzamiento, que debe abarcar el conocimiento de que se está actuando de forma idónea para impedir o dificultar el cobro de la deuda que, por lo demás, se puntualiza, que no tiene por qué ser exigible.

Junto a ese desarrollo argumentativo, la Audiencia explicita previamente en el fundamento segundo que las modalidades de alzamiento son muy diversas, pues la ocultación o sustracción del activo “puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún … o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real … bien se trate de un negocio ficticio”. Este abanico se concreta implícitamente en su examen de la prueba en la presencia de una aparente transmisión de participaciones sociales a un tercero que encubre una venta con cargo a la propia sociedad que consigue repartir el saldo activo entre los tres acusados participantes en el negocio. Del examen integrado de esos razonamientos se colige la existencia de prueba suficiente que ha conducido a afirmar los hechos probados de forma motivada.

Si se repasa ese acervo probatorio y la motivación ofrecida de manera individualizada, se evidencia que no puede concluirse respecto al recurrente, el Sr. Ojer, que era administrador de la sociedad y realizó las operaciones de retirada y reingreso de fondos, que no exista prueba de cargo suficiente explicada de forma constitucionalmente satisfactoria. La inferencia a partir de esos datos de que existió una maniobra de ocultación de bienes con el objetivo de despatrimonializar la sociedad deudora frente a la acreedora es acorde a las reglas de la lógica y la experiencia, sin resultar de elementos ambiguos o poco concluyentes.

Por lo que afecta a la alegación de falta de motivación e inexistencia de prueba respecto a la recurrente, Sra. Romero, hay que oponer que se atiende por el Tribunal ad quem a que es esposa del otro recurrente y propietaria de la sociedad vendida, de la que fue administradora hasta el año 2008, en que pasa a ser administrador único su marido, tal y como se acredita documentalmente. A partir de tales datos se añade, en la argumentación conjunta por la que opta la Audiencia, que concurre a la venta con su marido y recibe el pagaré nominativo como precio de la venta, pero no lo presenta al cobro, sino que éste se efectuó mediante transferencia a su cuenta desde la cuenta de la sociedad cuando el adquirente ya figuraba como administrador y tras reingresar su esposo el dinero que detrajo el día de la venta. Su posición en la sociedad deudora y su actividad mercantil, la intervención en la formalización documental de la venta ante notario, la falta de cobro del pagaré nominativo y la aceptación de la transferencia efectuada a su cuenta para pagar el importe de la venta de sus participaciones societarias con cargo a la propia sociedad son elementos presentes que se toman de forma global por la Audiencia, junto con el conocimiento de la existencia de una deuda —que le atribuye expresa y conjuntamente con su marido en tanto que deriva de los negocios jurídicos entre las sociedades, muy anteriores en el tiempo a los hechos determinantes del delito—, para darle un tratamiento unitario con el otro recurrente y concluir conforme a las reglas de la experiencia que interviene en la sustracción de patrimonio articulada a través de la compraventa de participaciones que llevan a cabo los tres acusados con la intención de perjudicar a la empresa acreedora, lo que, como también subraya la Sentencia de condena, dibuja los elementos típicos del alzamiento.

El anterior repaso refleja que no se trata de una conclusión incorporada al relato de hechos probados huérfana de toda mención acerca de los medios de prueba a partir de los que se obtiene, pues esos datos se recogen en el análisis del cuadro probatorio por la Audiencia, ni respecto a la que falte toda argumentación que permita justificar la misma en términos de racionalidad, pues si bien no existe un desarrollo individualizado, no es menos cierto que la Sala incluye en sus razonamientos la posición y actividad desplegada por la recurrente en los hechos. Y, en fin, no es tampoco una conclusión fruto de un proceso argumental de inferencia explicitado que quepa calificar de ilógico o irracional. Por el contrario, la venta de una sociedad de la que se es propietario, cuyo saldo se reduce el día de su documentación pública sin cobrarse los pagarés por el importe del precio y que se incrementa el mismo día en que el nuevo administrador puede efectuar transferencias y así las emite con cargo al saldo de la sociedad para pagar la venta, sabiendo de las deudas de la mercantil, es una conclusión acorde con las reglas de la experiencia a partir de indicios concluyentes sin que se manejen alternativas que puedan debilitarla.

A la luz de lo anterior, en el caso objeto de debate existe prueba de cargo suficiente y se ofrece una explicitación de los elementos de convicción en que se asienta la valoración de la prueba y las inferencias que sostienen los hechos probados y, con ello, la afirmación de los elementos típicos del delito de alzamiento que no cabe calificar de irrazonable, por lo que debe rechazarse la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.