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1. . Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 29 de enero de 2013, al que se acompaña el correspondiente Auto de 19 de diciembre de 2012, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. Los antecedentes de la cuestión son los siguientes:

a) El recurrente en el proceso a quo, médico con nombramiento estatutario fijo solicitó antes de cumplir la edad de 65 años, la autorización para poder prolongar su permanencia en el servicio activo, al amparo del art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud. Solicitud que fue denegada por el Director-Gerente del Instituto Catalán de Salud, denegación confirmada mediante desestimación expresa del recurso de reposición interpuesto por el interesado.

b) Contra ambas resoluciones se interpuso, en tiempo y forma, recurso contencioso-administrativo, solicitándose en el otrosí la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida a fin de permitir al recurrente continuar en el servicio activo. Mediante Auto de 27 de junio de 2011, confirmado por otro posterior de 20 de septiembre de 2011, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acordó suspender la ejecución de la resolución administrativa impugnada y, en consecuencia, autorizar al recurrente a continuar en el desempeño del puesto que ocupaba.

c) Mediante resolución de 24 de abril de 2012 el Director Gerente del Instituto Catalán de Salud acordó resolver la autorización de prolongación del servicio activo y declarar la jubilación forzosa del recurrente con efectos de 30 de abril de 2012, al amparo de lo establecido en la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos. Planteada demanda incidental solicitando la nulidad de dicha resolución administrativa, la misma fue estimada por Auto de 21 de junio de 2012, confirmado por otro posterior de 20 de julio de 2012, que no sólo declaró la nulidad de la resolución de 24 de abril de 2012 sino que, a instancia del Instituto Catalán de Salud, tuvo por formulada solicitud de modificación de las medidas cautelares inicialmente adoptadas.

d) Pendiente de resolver el citado incidente de modificación de las medidas cautelares el órgano judicial dictó una providencia el 13 de septiembre de 2012 por la que se confiere a las partes y al Ministerio Fiscal la posibilidad de formular alegaciones sobre la conveniencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, atendida la distribución competencial de los arts. 149.1.18, 17, 16 y 13 CE, pues es relevante para la resolución sobre la modificación de la medida cautelar solicitada determinar si debe prevalecer la disposición transitoria novena de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012 (interpretada en la misma línea que la disposición adicional decimotercera de la misma norma) o el art. 26.2 de la Ley 55/2003, que tiene carácter básico y que es la que propugna el recurrente, “en tanto que la redacción de aquella norma autonómica no es coincidente con la norma básica estatal”. Igualmente, “teniendo en cuanta la incidencia de la planificación de la jubilación que afecta tanto a la planificación general de la actividad económica, por ser las retribuciones de los funcionarios en activo un gasto de personal, como a la caja única de la seguridad social, a partir del momento en que se declara la jubilación del personal estatutario —en este caso forzosa— y partiendo de que el desarrollo normativo de las leyes básicas ha de ser acorde con las mismas, procede también conceder la misma audiencia de diez días al Abogado del Estado y al Letrado de la Seguridad Social, a fin de que puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia o no de plantear la cuestión de inconstitucionalidad”. La anterior providencia fue complementada por otra de 26 de noviembre de 2012 por la que se acuerda notificar la providencia anterior al Letrado de la Generalitat de Cataluña, con reapertura del plazo inicialmente concedido a todas las partes para formular alegaciones.

La parte actora solicitó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y en el mismo sentido se pronunciaron el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Seguridad Social. Por el contrario, el Instituto Catalán de la Salud, el Abogado del Estado y la Abogada de la Generalitat de Cataluña se opusieron al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

e) El órgano judicial dictó Auto de 19 de diciembre de 2012 por el que acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, “por entender que no respeta la normativa básica estatal dictada al amparo del art. 149.1.18 de la Constitución, en concreto el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco de los Servicios de Salud”.

3. En cuanto al contenido del Auto de promoción importa destacar lo siguiente:

Tras exponer los hechos de los que trae causa la presente cuestión el órgano judicial formula el juicio de relevancia señalando que el debate trabado tiene su razón de ser en el incidente de modificación de medidas cautelares promovido por el Instituto Catalán de Salud. Respecto a la posibilidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad en este momento procesal el Auto alude a la doctrina del ATC 467/2007 que entiende aquí de aplicación. Señala que, en este caso, concurre la circunstancia de que la norma cuestionada afecta al caso, ya que, por un lado, la decisión del Instituto Catalán de la Salud, revocando la inicial medida cautelar, se acordó en cumplimiento de lo dispuesto en la norma que se cuestiona y, por otro, la resolución del incidente de modificación de medidas cautelares planteado por el Instituto Catalán de Salud, se basa en la aplicación de la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, en cuanto que se trata de una norma imperativa y de obligado cumplimiento para todas las autorizaciones ya concedidas.

Seguidamente se descarta la alegación del Instituto Catalán de Salud en relación con el indeseable efecto de paralización de otros procesos que podría provocar la admisión a trámite de la presente cuestión de inconstitucionalidad, pues la doctrina citada se refiere a los casos en los que el Tribunal Constitucional estima que una cuestión de inconstitucionalidad es manifiestamente infundada. Igualmente rechaza que la decisión del órgano judicial de dar audiencia previa no sólo a las partes y al Ministerio Fiscal sino también al Letrado de la Seguridad Social y al Abogado del Estado y al de la Generalitat de Cataluña haya provocado indefensión alguna o infracción del trámite del art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

En cuanto a la duda de constitucionalidad entiende la Sala que el título competencial prevalente en esta materia es el art. 149.1.18 CE que atribuye al Estado la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, pues, aunque se trate de una norma con proyección en la planificación de la actividad económica, en la caja única de la Seguridad Social y en el ámbito de la Administración sanitaria, es incuestionable que, con mayor relevancia, repercute en el ámbito del personal estatutario, personal que, conforme con la doctrina del Tribunal Supremo que cita, ha de entenderse equiparado a los funcionarios públicos. Transcribe el Auto a continuación los preceptos legales que han entrado en conflicto, el art. 26.2 de la Ley 55/2003 y la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, precepto éste último con el que guarda directa relación la disposición adicional decimotercera de la misma Ley, en cuanto que se refiere a la jubilación forzosa del personal del Instituto Catalán de la Salud.

Menciona a continuación la doctrina del Tribunal Supremo según la cual el personal estatutario, al igual que ocurre con el resto de los funcionarios públicos, no tiene un derecho incondicionado a prolongar voluntariamente el servicio activo tras alcanzar la edad ordinaria de jubilación forzosa (65 años). Para que tal prolongación (hasta los 70 años como máximo) se produzca es necesario, además de la capacidad funcional para el desempeño del cargo o plaza y la previa solicitud, que la misma sea autorizada por el Servicio de Salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas “en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”. Señala también el Auto de planteamiento, aludiendo a la doctrina del Tribunal Supremo, que estamos ante un derecho subjetivo del funcionario pero que no le es reconocido de manera absoluta sino condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio, recayendo sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas.

El Auto se refiere seguidamente a las competencias autonómicas en la materia, reconocidas en el art. 136 a) y b) del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), que han de interpretarse de conformidad con la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 82, así como a la doctrina de la STC 172/1996, de 31 de octubre, para indicar que la duda de constitucionalidad que plantea no se refiere a la falta de concordancia literal de las normas estatales y autonómicas, sino a la razón de fondo por la cual el órgano judicial entiende que la norma autonómica “pudiera no respetar el sentido y alcance que se desprenden del contexto sistemático y de la finalidad como norma básica”. Añade el órgano judicial que no se cuestiona la competencia de la Generalitat para legislar en materia de función pública, atendiendo a sus propios intereses, sino averiguar si tales intereses tienen o no cabida en los que persigue la norma básica. En ese sentido el órgano judicial indica que una comparación del texto de la Ley 55/2003 y de la disposición transitoria novena evidencia, de entrada, que esta norma autonómica ha eliminado la referencia al plan de ordenación de recursos humanos, instrumento definido en los arts. 13 y concordantes de la Ley 55/2003. Descarta la Sala al respecto que, frente a lo alegado por el Instituto Catalán de la Salud, sea de aplicación lo dispuesto en el art. 67.3 del Estatuto básico del empleado público por la especificidad, tanto del art. 26.2 de la Ley 55/2003 como del propio personal estatutario y de la regulación de los servicios sanitarios autonómicos, señalando que la clave reside en que la exigencia de que la denegación o autorización de la prolongación del servicio activo se haga “en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de los recursos humanos” haya sido respetada por la normativa autonómica. Comparando la redacción del precepto cuestionado con la del art. 26.2 de la Ley 55/2003 el Auto llega a la conclusión que la norma cuestionada convierte en excepcional lo que en el art. 26.2 es norma general o derecho subjetivo para admitir la prórroga del personal en dos casos, de los que considera relevante el segundo (cuando “el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos”) límite relativo a la planificación de los recursos humanos para lo que hay que valorar todo un conjunto de elementos con el fin de adecuar las dotaciones de personal a las necesidades asistenciales o de prestación del servicio sanitario a la población.

En definitiva el Auto estima que la Ley 55/2003 exige por razones de legalidad y seguridad jurídica que cualquier organización y racionalización de recursos humanos obedezca a un instrumento, el plan de ordenación de recursos humanos, que no sólo es la herramienta que garantiza una organización racional y eficiente, sino que también justifica, en lo que ahora interesa, la autorización o denegación de la prórroga en el servicio activo de aquel personal que pretenda ejercer este derecho subjetivo reconocido en el art. 26.2 de la Ley 55/2003. Distinto es el tenor de la disposición transitoria novena de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, en tanto que se refiere a una eventual autorización que ha de ser consecuencia de una actividad de planificación y organización de recursos humanos, pero omite la mención a los planes de ordenación de los recursos humanos que son los que establecen las directrices para organizar el servicio público sanitario, omisión que viene confirmada por la aplicación que la Administración ha hecho de la disposición cuestionada. Alude el Auto a la regulación de la Ley 55/2003 en relación con los planes de ordenación de los recursos humanos para reiterar que, frente a ello, la norma cuestionada se remite a unos conceptos y causas ambiguos e indefinidos, pues no resulta expresivo que sean derivadas de la “planificación y racionalización de recursos humanos” y pueden responder a otros intereses distintos de aquellos que permiten conciliar el derecho subjetivo del funcionario a permanecer en el servicio activo con la necesidad de la organización asistencial, que es la finalidad perseguida por el art. 26.2 de la Ley 55/2003. Al mismo tiempo, contiene una norma temporal y excepcional que limita la prolongación en el servicio activo.

Tras hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 en la que se descartó la adopción como doctrina legal del criterio propuesto por el Instituto Catalán de Salud en el sentido de que la existencia del plan de ordenación era solamente exigible para acordar la prórroga, no para su denegación, señala que, aún en el caso de que la actividad administrativa que impone la disposición transitoria novena de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012 se amparase en la potestad organizativa, constituiría un exceso completamente injustificado en atención a la realidad y presupuesto de la acción jurisdiccional ejercitada, teniendo en cuenta que afecta también a un derecho subjetivo esencial de la relación funcionarial como es la pérdida de la condición de funcionario. En este sentido, la Sala promotora de la cuestión entiende que la norma básica estatal únicamente permite el ejercicio de la actividad discrecional en la elaboración del plan de ordenación de recursos humanos, lo que le lleva a rechazar de forma absoluta que el problema planteado pueda ser resuelto por vía interpretativa, dados los términos y finalidad de la disposición cuestionada que no casan con los términos y la finalidad del art. 26.2 de la Ley 55/2003, y en la medida en que la aplicación de uno de estos preceptos excluye la aplicación del otro.

Concluye el Auto afirmando el órgano judicial que la norma cuestionada es aplicable al incidente de modificación de las medidas cautelares, al contener una norma transitoria desee el momento de su entrada en vigor y hasta que transcurra el período de tres años, lo que también afectará a la sentencia que pueda recaer en el proceso a quo.

4. Por providencia de la Sección Cuarta de este Tribunal, de fecha 26 de febrero de 2013, se acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, alegara lo que considerara conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por si fuese notoriamente infundada.

5. El 22 de marzo de 2013 el Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones sugiriendo la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que la norma cuestionada no sería aplicable al objeto del proceso y que carecen manifiestamente de fundamento las dudas suscitadas por el órgano judicial que la ha promovido.

Tras recoger los antecedentes de hecho de la cuestión planteada, el tenor literal del precepto cuestionado y el de la norma estatal que se reputa infringida, hace referencia al contenido del Auto de planteamiento así como al cumplimiento de las condiciones procesales exigidas por el art. 35.2 LOTC, salvo lo referente al momento procesal en que se plantea la cuestión cuyo examen deja para un momento posterior, y, así, entiende que el órgano judicial ha fijado el precepto legal aplicable sobre el que alberga dudas de constitucionalidad, con expresión de sus razones y ha dado audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Alude a continuación el Ministerio público a la doctrina constitucional sobre el carácter manifiestamente infundado de las cuestiones de inconstitucionalidad señalando que en el presente caso el razonamiento que fundamenta el planteamiento de la cuestión permite apreciar que la duda de constitucionalidad se basa en una interpretación errónea de la misma o que la norma no es aplicable para la resolución de la controversia controvertida en el proceso contencioso administrativo que ha dado lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Señala que, previamente, a esta cuestión ha de analizarse la temporaniedad del planteamiento pues se ha planteado en un momento anterior al de dictar Sentencia, con ocasión de la solicitud por el Instituto Catalán de la Salud de la modificación de una medida cautelar adoptada previamente por el órgano judicial. Concluye, tras hacer referencia a lo dispuesto en el art. 35.2 LOTC, que la resolución de la pieza separada de medidas cautelares no es una decisión de mero trámite, sino que afecta al proceso principal y tiene sustantividad propia respecto de éste, por lo que puede aceptarse que el momento procesal elegido por el órgano judicial para el planteamiento de la cuestión es el adecuado.

Para el Fiscal General del Estado la duda de constitucionalidad que se plantea no es otra cosa que una posible interpretación de la legalidad ordinaria en materia de autorización o denegación de prolongaciones en el servicio activo del personal estatutario del Instituto Catalán de Salud, por cuanto la norma autonómica no respetaría la finalidad y presupuestos señalados en la base estatal, constituida por el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, para resolver las peticiones de prolongación del servicio activo una vez alcanzada la edad de jubilación a los 65 años. A juicio de la Sala cuestionante la ausencia en la disposición cuestionada de referencia alguna al plan de ordenación de recursos humanos impide que la resolución administrativa que pueda recaer pueda fundarse en motivos incluidos en el mencionado plan, obviando así el criterio que, conforme a la base estatal, ha de servir de guía a la respuesta de la Administración.

El Fiscal General del Estado señala que en el presente caso nos hallamos ante un supuesto de inconstitucionalidad mediata o indirecta, debiendo compartirse con el órgano judicial el carácter básico de la norma estatal con la cual, a juicio del mismo, entraría en contradicción la norma autonómica. En este sentido, cita la doctrina constitucional de las SSTC 1/2003 y 31/2010, señalando que el Estatuto de Autonomía de Cataluña, al formalizar la competencia autonómica como compartida, presupone la plena virtualidad de la competencia del Estado en la materia (art. 149.1.18 CE). De esta manera, siendo el art. 26.2 de la Ley 55/2003 regulador de la jubilación de los funcionarios públicos, a los que se asimilan el personal estatutario de los servicios de salud, y la posible prolongación en el servicio activo de los mismos, con el carácter de norma básica es al Estado al que corresponde normar la materia, debiendo el legislador autonómico respetar las bases establecidas por la norma estatal sobre jubilación y prolongación del servicio activo. Indica el Ministerio público que, ambas normativas la estatal y la autonómica, representada por la disposición adicional decimotercera de la Ley 56/2012, recogen la posibilidad de prolongación de permanencia en el servicio activo de aquel que, cumpliendo una serie de requisitos, le sea autorizada por el servicio de salud correspondiente en el marco de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. En ambos casos se exige una resolución administrativa que acuerde la denegación o la autorización motivada en relación con lo dispuesto en el mencionado plan. La finalidad de la prolongación en el servicio activo responde así a las necesidades de personal derivadas de la organización y adecuada prestación del servicio público de salud. De todo ello concluye que el sistema de prolongación en el servicio activo por el personal estatutario de los servicios de salud es regulado de manera semejante, sino igual, tanto por la norma legal estatal como la autonómica.

Alude el Fiscal General del Estado a los motivos que llevaron al Parlamento de Cataluña a aprobar la Ley 5/2012, de los que destaca los relacionados con la rebaja y contención del gasto público, de conformidad con los compromisos asumidos por el Estado en el marco de la Unión Europea. Entre dichas medidas de contención del gasto figura la no autorización de prolongaciones al personal funcionario de la Generalitat y la resolución de las ya autorizadas para el personal del Instituto Catalán de la Salud, a salvo de que la prolongación resulte necesaria para causar derecho a la pensión de jubilación o que se considere necesario mantener las autorizaciones por causas derivadas de la planificación y racionalización de recursos humanos. Con ello el Parlamento de Cataluña habría legislado sobre función pública con respeto a las normas básicas estatales.

Expone a continuación el contenido de la duda de constitucionalidad planteada por la Sala proponente, señalando que la misma pivota sobre la incidencia de la disposición legal cuestionada en el mantenimiento de la medida cautelar inicialmente adoptada en el proceso a quo, pues considera que la ley habilitaría a la Administración autonómica a poder dictar una resolución respecto a la prolongación o denegación de la permanencia en el servicio activo del solicitante, sin necesidad de motivar la denegación y por causas o motivos ajenos a la planificación de las necesidades de la organización. Señala que el juicio de relevancia planteado por el órgano judicial se basa en la consideración de que, si bien no han variado las circunstancias fácticas de la medida cautelar, sí que ha variado el régimen aplicable, pues obliga a dejar sin efecto las prolongaciones otorgadas con anterioridad a su entrada en vigor, omitiendo toda referencia al plan de ordenación de recursos humanos. Sin embargo, a juicio del Ministerio público, la promulgación de la Ley 5/2012 no hace inviable el mantenimiento de la medida cautelar. Argumenta al respecto que la adopción de la medida cautelar se fundó en la necesidad de que las jubilaciones que se declaren cuenten con la cobertura de un plan de ordenación de recursos humanos, por lo que la jubilación acordada en el caso a quo no tendría esa cobertura en atención al momento en el que se adoptó. Además añade que el presupuesto de hecho del que parte la norma autonómica cuestionada es la existencia de una autorización administrativa de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, mientras que el objeto del recurso contencioso-administrativo es una resolución administrativa que denegó la prolongación en el servicio activo del recurrente. Para el Fiscal General del Estado lo expuesto conduciría a que la norma autonómica cuestionada no sería aplicable al caso concreto en el que se plantea la duda de constitucionalidad, lo que conllevaría la inexistencia de uno de los presupuestos legales exigidos por el art. 35.2 LOTC para poder plantear una cuestión de inconstitucionalidad, como es que se trate de una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo.

Por último el Fiscal General del Estado señala que discrepa de la conclusión a la que llega el órgano judicial que entiende asimilada la situación producida con la adopción de la medida cautelar con la prevista en la norma que cuestiona. Estima que, aun aceptando dicha conclusión, la norma autonómica no impediría al órgano judicial dictar una resolución en el sentido interesado por el recurrente, dado que la norma autonómica no establece de manera automática la revocación de las prolongaciones autorizadas, sino que permite el mantenimiento de esa situación si se dan determinados requisitos que pueden ser objeto de valoración judicial. Tampoco el silencio de la norma estatal sobre las revocaciones permitiría suponer que las distintas Administraciones autonómicas no puedan revocar autorizaciones de prolongación del servicio ya concedidas a partir de las necesidades de recursos humanos. De esta manera, concluye el Fiscal General del Estado, no se apreciaría una contradicción insalvable entre la norma legal estatal y el precepto legal autonómico, que admite una interpretación conforme con el art. 26.2 de la Ley 55/2003, por lo que el planteamiento de la cuestión sería infundado.

1. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

El precepto, en el inciso cuestionado, establece:

“Disposición Transitoria Novena. Prolongaciones al personal funcionario de la Administración de la Generalidad y al personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud.

…

Asimismo, las prolongaciones ya autorizadas del personal estatutario del Instituto Catalán de la Salud deben resolverse en el plazo de seis meses, salvo que sea necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o en caso de que, excepcionalmente, el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud considere que es preciso mantener las autorizaciones vigentes por causas derivadas de la planificación y racionalización de los recursos humanos.”

Por su parte, el precepto que el órgano judicial entiende vulnerado, el art. 26.2 de la Ley 55/2003 dispone:

Artículo 26. Jubilación

…

2. La jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años. No obstante, el interesado podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.”

Como ha quedado expuesto en los antecedentes el órgano judicial estima que la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012 no ha respetado la normativa básica dictada por el Estado al amparo del título competencial del art. 149.1.18 CE que, en el caso concreto, sería el art. 26.2 de la Ley 55/2003. Tal vulneración se produciría porque el precepto impugnado omitiría la exigencia de la norma básica estatal en el sentido de que las resoluciones acerca de la prolongación de la permanencia en el servicio activo del personal de los servicios de salud se adopten en el marco previamente definido por los planes de ordenación de recursos humanos.

El Fiscal General del Estado, en el trámite previsto en el art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) se ha opuesto a la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que no se ha formulado adecuadamente el juicio de relevancia exigido por el art. 35 LOTC, así como por considerarla notoriamente infundada.

2. La presente cuestión de inconstitucionalidad guarda clara conexión con la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6611-2012. En ella también la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación con la disposición transitoria novena, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, por posible vulneración del art. 149.1.18 CE en relación con lo dispuesto en el art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud. En consecuencia, puesto que en ambos procesos constitucionales se plantea la misma controversia competencial, debemos remitirnos al Auto 85/2013, de 23 de abril, cuyas apreciaciones y conclusiones resumimos a continuación:

a) Partiendo de nuestra doctrina según la cual, en principio, es el órgano judicial el que, en el ejercicio de la función que constitucionalmente le corresponde (art. 117.3 CE), ha de interpretar los requisitos ordenadores de los procesos propios de su jurisdicción de forma que es él quien ha de formular el pertinente juicio de aplicabilidad de la norma cuestionada a los hechos enjuiciados, el juicio de aplicabilidad y relevancia ha de entenderse adecuadamente formulado en este caso. En efecto, el incidente de modificación de las medidas cautelares no puede resolverse sin antes despejar la duda de constitucionalidad planteada sobre la disposición legal, ya que, como ha quedado expuesto en los antecedentes, es la norma cuestionada la que ha dado lugar a la petición de modificación de la medida cautelar inicialmente acordada por variación de las circunstancias al amparo del art. 132.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

b) El carácter funcionarial del personal sanitario determina el encuadramiento competencial de las cuestiones relativas a su jubilación en el ámbito material “estatuto de los funcionarios públicos”, en cuanto que la jubilación es una de las causas de pérdida de la condición de personal estatutario [art. 21 e) de la Ley 55/2003]. A tenor de lo dispuesto en el art. 149.1.18 CE, el Estado tiene atribuida la competencia exclusiva para el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos y, por tanto, también de sus aspectos relativos a la jubilación, mientras que a Cataluña, le corresponde, en virtud del actual art. 136 b) de su Estatuto de Autonomía, la competencia compartida para el desarrollo de algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público; adquisición y pérdida de la condición de funcionario; situaciones administrativas; derechos, deberes e incompatibilidades), atribución que ha de entenderse con el sentido y alcance expresado en la STC 31/2010, de 28 de septiembre, FJ 82, del que resulta que la formalización de la competencia autonómica como compartida presupone la plena virtualidad de la competencia normativa básica del Estado en la materia (FJ 4).

c) Así encuadrada la cuestión, debemos afirmar que la norma estatal que el órgano judicial entiende vulnerada es básica desde la perspectiva formal, pues con tal carácter se proclama en la disposición final primera de la Ley 55/2003 y lo mismo sucede desde la perspectiva material, ya que la normación relativa a la pérdida de la condición de funcionario, en este caso, mediante la jubilación, se incluye con naturalidad dentro de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, que han de ser establecidas por el Estado, conforme al art. 149.1.18 CE (FJ 5).

d) La prolongación en el servicio activo prevista en el art. 26.2, segundo inciso, no opera de forma automática, sino que exige una autorización del servicio de salud “en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos”. Es decir, requiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que tales razones se expliciten en la resolución autorizatoria. De este modo, la finalidad de la prolongación de la permanencia en el servicio activo responde a las necesidades de personal derivadas de la organización y de la adecuada prestación del servicio público sanitario a la población (FJ 5).

e) La disposición adicional decimotercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 5/2012, intitulada “jubilación forzosa del personal del Instituto Catalán de la Salud”, en el mismo sentido que expresa la base estatal, requiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que dichas razones encuentren su fundamento en el plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud (FJ 5).

f) Los elementos que integran la base estatal del segundo párrafo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 no se ven contradichos por la regulación autonómica, que perfila así un elemento que estaba ya incluido en la norma estatal, el interés en cesar la relación estatutaria a partir de una determinada edad del personal. El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 establece un criterio para determinar o decidir el contenido de la concreta resolución que debe adoptarse, pero eso no significa que ese criterio sea el único y excluyente, ni que el mismo no pueda ser modulado por el legislador autonómico competente por razón de la materia. La base estatal establece una regla con vocación de aplicación uniforme en todo el territorio nacional, siempre dejando un margen de actuación a las Administraciones competentes para adecuar tal aplicación a las necesidades existentes, cohonestando la finalidad del servicio público de salud y su carácter esencial para la población, con las necesidades organizativas (FJ 5).

g) En la no cuestionada disposición adicional decimotercera de la Ley 5/2012 el legislador catalán, en el ejercicio de sus competencias de desarrollo normativo en el ámbito de la función pública y más específicamente en relación con el personal estatutario del servicio autonómico de salud, está precisando, mediante la exigencia de una resolución expresa motivada en las causas previstas en el plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, los dos supuestos que, a estos efectos, habrán de tenerse en cuenta para acordar la prolongación en el servicio activo, de suerte que ésta únicamente será posible por concretas necesidades asistenciales en el territorio o en atención al prestigio profesional del solicitante. Es decir, en el mismo sentido que expresa la base estatal, requiere de la existencia de razones de interés general de carácter organizativo y asistencial que aconsejen seguir contando con determinado personal y que dichas razones encuentren su fundamento en el plan de ordenación de recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud (FJ 5).

3. En suma, es posible concluir que, afirmado el carácter básico de la normativa estatal, no se aprecia que la normativa autonómica cuestionada incurra en contradicción con sus mandatos, pues ambas normas son así susceptibles de ser interpretadas e integradas armónicamente. Por ello, falta aquí la real y efectiva contradicción entre la norma estatal y la autonómica de la que, en los términos expuestos en el Auto de planteamiento, se derivaría la vulneración del orden constitucional de distribución de competencias, lo que priva del necesario fundamento a la presente cuestión y determina que deba ser inadmitida a trámite.