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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 30 de marzo de 2010, el Abogado del Estado, en nombre del Presidente del Gobierno, presentó recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 3 a), 8, 16.2, 17, disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria única de la Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón 9/2009, de 22 de diciembre, reguladora de los concejos abiertos. En el escrito de demanda se hizo invocación expresa del art. 161.2 CE y del art. 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), a los efectos de que se acordase la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos legales impugnados.

Los argumentos en que se basa el recurso son los siguientes:

a) La Ley 9/2009 realiza un frontal y directo cuestionamiento de la institución del concejo abierto y de la configuración de la misma que hace el legislador básico estatal. El Abogado del Estado expone que la Ley, que deroga expresamente los arts. 47 a 57 de la Ley 7/1999 de 9 de abril, de Administración local de Aragón, relativos a los “municipios en régimen de Concejo abierto”, innova el ordenamiento contradiciendo la configuración que hace el legislador básico estatal de la institución del concejo abierto en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (en adelante, LBRL), y lo hace con la finalidad declarada de frenar el natural crecimiento del concejo abierto, ligado en la Comunidad Autónoma de Aragón al descenso de la población en núcleos rurales.

b) El fundamento para justificar el alejamiento de la normativa autonómica impugnada de la normativa estatal básica contenida en la Ley reguladora de las bases de régimen local, supuestamente apoyado en el desplazamiento de ésta última por el art. 82.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril (EAAr), y contenido en el apartado IV del preámbulo de la Ley 9/2009, resulta inconstitucional.

En primer lugar, porque “las bases o son uniformes o simplemente no son bases”, de modo que sólo el legislador básico puede determinar si existen razones para dejar un margen de especialidad a la regulación propia de las Comunidades Autónomas (con cita de las SSTC 32/1981, de 28 de julio, FJ 5; 84/1982, de 23 de diciembre, FJ 4; 25/1983, de 7 de abril, FJ 4; 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 7; y 385/1993, de 23 de diciembre, FFJJ 3 y 9). No puede deducirse de la jurisprudencia constitucional que configura las relaciones entre normativa estatal y autonómica que el estatuto de autonomía, por razón de su rango, esté por encima de la legislación básica del Estado porque no estamos aquí ante una cuestión de jerarquía normativa (rango) sino de preservación de las respectivas funciones constitucionales, de los Estatutos y de la legislación básica.

Y, en segundo término, porque, a juzgar por la dicción literal del art. 82.2 EAAr, este precepto no ofrece un anclaje estatutario específico que justifique una desvinculación entre las normas autonómicas y las normas estatales básicas sobre concejos abiertos, sino que se limita a establecer una reserva de ley, debiendo buscar la medida de la competencia aragonesa en los arts. 71.5 EAAr, relativo a las competencias exclusivas en materia de régimen local, y 75.11 EAAr, que se refiere a la competencia autonómica de “desarrollo de las bases del Estado previstas en el art. 149.1.18 de la Constitución para las Administraciones Públicas aragonesas, incluidas las Entidades Locales”. Siendo esto así, los preceptos referidos no hacen sino recordar que las competencias autonómicas deben ejercerse “respetando lo dispuesto en los artículos 140 y 149.1 de la Constitución” (art. 71 EAAr), o la “legislación básica que establezca el Estado en normas con rango de ley, excepto en los casos en que se determinen de acuerdo con la Constitución” (art. 75 EAAr).

c) Los preceptos impugnados de la Ley 9/2009 son inconstitucionales por entrar en contradicción con la normativa básica estatal, cuyo carácter básico es incontrovertido. El art. 140 CE contiene un mandato al legislador para que regule la institución del concejo abierto, cuya existencia se garantiza para todo el territorio estatal, siendo considerada en tal medida como una garantía institucional, a la que el propio preámbulo de la norma impugnada reconoce carácter básico, pese a no ser el art. 140 CE atributivo de competencias. En cualquier caso, de lo que no cabe duda es de que el carácter restrictivo de la disposición impugnada afecta negativamente a la garantía institucional del sistema de gobierno municipal por concejo abierto, así como a la pervivencia de la institución en el territorio de Aragón. La garantía institucional es de carácter general y configuradora del modelo de Estado, lo que conduce a entender que corresponde al legislador estatal la fijación de principios o criterios básicos de organización y competencia (con cita de la STC 214/89, de 21 de diciembre). En esta línea se puede afirmar que constituye un elemento básico para la determinación del deslinde entre fórmulas municipales de democracia o participación directa de los ciudadanos en asuntos públicos y fórmulas representativas, la indicación numérica cuantificadora de la población a que afecte uno u otro régimen.

En síntesis, la determinación del número de habitantes de los municipios que pueden someterse al régimen de concejo abierto y que el art. 29 LBRL fija en una cifra inferior a 100, es indudablemente básica, pues marca los espacios de cada uno de los dos sistemas de gobierno municipal, el común y general del ayuntamiento y el especial del concejo abierto. En la medida en que la norma impugnada reduce a 40 el número de habitantes de los municipios que aplicarán el régimen de concejo abierto, condena a la reducción a la institución en liza, por lo que se conecta la vulneración de la competencia estatal ex art. 149.1.18 CE, con la lesión de la garantía institucional del último inciso del art. 140 CE (con cita de la STC 240/2006, de 20 de julio, FJ 7).

d) Entrando al análisis de cada uno de los preceptos impugnados, el Abogado del Estado expone los siguientes argumentos:

i.- Art. 3 a) de la Ley 9/2009, relativo a la aplicación del régimen de concejo abierto, que reserva el mismo a los municipios de menos de 40 habitantes, y a aquellos que tradicionalmente hayan venido funcionando con este régimen de gobierno y administración. Este precepto se opone a lo establecido en el art. 29.1 a) LBRL, formal (con cita de la STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 1 y ss) y materialmente básico, que establece que funcionan en Concejo abierto “los municipios con menos de 100 habitantes y aquellos que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración”. Entiende además el Abogado del Estado que el art. 29.1 a) LBRL opera con carácter general para las elecciones locales e incide en el régimen electoral general, por expresa remisión del art. 179 de la Ley Orgánica del régimen electoral general (LOREG), cuando establece: “1. Cada término municipal constituye una circunscripción en la que se elige el número de concejales que resulte de la aplicación de la siguiente escala: hasta 250 residentes: 5 concejales … 2. La escala prevista en el párrafo anterior no se aplica a los municipios que, de acuerdo con la legislación sobre régimen local, funcionan con régimen de Concejo abierto. En estos municipios los electores eligen directamente al Alcalde por sistema mayoritario”.

ii.- Art. 8 de la Ley 9/2009, relativo a los tenientes de alcalde. Este precepto vulnera el art. 54.2 del Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales (ROFEL), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, al prever que el alcalde pueda designar hasta un máximo de cuatro tenientes de alcalde, frente a los tres que prevé la norma básica estatal, siendo insalvable la contradicción por vía interpretativa. El Abogado del Estado justifica el carácter formalmente básico del Reglamento, a pesar de su rango reglamentario (con cita de la STC 385/1993, de 23 de diciembre FJ 3), bajo el argumento de que sus propias disposiciones adicionales sólo exceptúan la aplicación del Real Decreto de referencia, totalmente o en los términos que se indican, a los territorios históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, a Navarra y a las Comunidades Autónomas uniprovinciales. Por lo que hace al carácter materialmente básico del art. 54.2 del Real Decreto 2568/1986, el mismo se identifica porque este precepto responde al esquema típico de las normas básicas, limitándose a establecer un máximo numérico de tenientes de alcalde dentro del cual las Comunidades pueden realizar diversas opciones de desarrollo.

iii.- Art.16 de la Ley 9/2009, relativo a la autorización de funcionamiento en régimen de Concejo abierto. Siendo este precepto desarrollo del art. 29.1 b) LBRL, contradice su dicción literal, puesto que mientras la Ley reguladora de las bases de régimen local exige petición de la mayoría de los vecinos, posterior decisión favorable de dos tercios del ayuntamiento y aprobación por parte de la Comunidad Autónoma para aplicar el concejo abierto, el apartado impugnado establece que el procedimiento para la aplicación del concejo abierto se iniciará por acuerdo provisional del Pleno del ayuntamiento o junta vecinal adoptado por mayoría absoluta. La contradicción se da, por tanto, en tres puntos: a) se prescinde de la petición de la mayoría de los vecinos; b) sitúa al ayuntamiento o junta vecinal como promotores únicos del procedimiento rebajando además la mayoría cualificada exigible para iniciar dicho procedimiento de dos tercios a mayoría absoluta; y c) se prevé una aprobación final por parte del Gobierno de Aragón, mientras que la Ley reguladora de las bases de régimen local limita la intervención de la Comunidad Autónoma a un mero control de legalidad de los trámites procedimentales, alejado del control de oportunidad, que aparece expresado en el inciso final del art. 16.1 de la Ley 9/2009.

iv.- Art. 17 de la Ley 9/2009, relativo a la “autorización de funcionamiento con Ayuntamiento o Junta vecinal”, que regula el paso de municipios en régimen de concejo abierto al régimen municipal cuando tengan más de 40 habitantes. En este caso la norma autonómica admite el mantenimiento del régimen de concejo abierto para municipios de entre 40 y 99 habitantes en supuestos excepcionales, pero prevé asimismo que, a petición del municipio, el Gobierno de Aragón pueda decidir su funcionamiento en régimen ordinario, regulación contradictoria con lo dispuesto en el art. 29.1 LBRL que ordena a los municipios de menos de 100 habitantes constituirse en régimen de concejo abierto.

v.- Disposición adicional primera de la Ley aragonesa. El régimen transitorio que contempla vendría a ser inconstitucional por los mismos motivos expuestos en relación con el art. 3 de la Ley 9/2009, puesto que pretende la transformación al régimen ordinario y el abandono del concejo abierto para los municipios de entre 40 y 99 habitantes por defecto, dando un plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley para que tales municipios puedan solicitar el mantenimiento del régimen de concejo abierto. Además, resulta difícilmente justificable el intervencionismo del Gobierno de Aragón en la vida municipal, manifestado en la previsión de que pueda denegarse el mantenimiento en régimen de Concejo abierto si el Gobierno de Aragón valora que ha existido un incorrecto funcionamiento del mismo. Esta “prueba de buen funcionamiento” de una entidad municipal, para dar curso a una petición mayoritaria de los vecinos, supone, a juicio del recurrente, un control indeterminado de oportunidad, en pugna con el principio de autonomía local y con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (con cita de la STC 4/1981, de 2 de febrero, FJ 3).

vi.- Por último, la disposición adicional segunda y la disposición transitoria única de la Ley aragonesa son consideradas también inconstitucionales por su conexión con el art. 3, en cuanto se constituyen en previsiones complementarias para la adecuada actuación de aquel.

2. Por providencia de 14 de abril de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, a propuesta de la Sección Segunda, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno y dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado así como a la Diputación General de Aragón y a las Cortes de Aragón, por conducto de sus respectivos Presidentes, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes. Asimismo, se tuvo por invocado por el Presidente del Gobierno el art. 161.2 CE, lo que, a su tenor y conforme dispone el art. 30 LOTC, produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso —30 de marzo de 2010— para las partes del proceso y desde el día en que aparezca publicada la suspensión en el “Boletín Oficial del Estado”, para los terceros. Finalmente, se acordó publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Boletín Oficial de Aragón”.

3. El Presidente del Congreso de los Diputados, mediante escrito registrado en este Tribunal el día 21 de abril de 2010, comunicó que la Mesa de la Cámara, en su reunión del día 20 de abril, había acordado dar por personada a dicha Cámara en este procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. Lo mismo hizo el Presidente del Senado por escrito registrado en la misma fecha.

4. La Letrada de las Cortes de Aragón se personó en el proceso en nombre y representación de la Cámara, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucional el día 27 de abril de 2010, solicitando una prórroga en el plazo conferido para formular alegaciones. Tal prórroga fue concedida, por plazo de ocho días a contar desde el siguiente a la expiración del plazo ordinario, mediante providencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 29 de abril de 2010.

Las alegaciones de las Cortes de Aragón, interesando la desestimación del recurso, se registraron el día 19 de mayo de 2010 y se resumen como sigue:

a) El nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, da cobertura suficiente a la norma impugnada, al incluir un inédito art. 82.2 EAAr, asumiendo para Aragón la competencia exclusiva en materia de concejo abierto. Al art. 82.2 EAAr acompañan el art. 71.5 EAAr, relativo a la competencia exclusiva en materia de régimen local, y el art. 71.6 EAAr que contiene la competencia, también exclusiva, en lo que hace a la organización territorial propia. Esta inclusión responde a las particularidades que el régimen de concejo abierto presenta en la Comunidad Autónoma, debido a las características de geografía humana de la misma, que han supuesto la extensión excesiva de este régimen de gobierno municipal. En esta línea de razonamiento, la Letrada autonómica defiende la constitucionalidad de la Ley autonómica estatutariamente reconocida en los arts. 71.5, 71.6 y 82.2 EAAr.

b) Asimismo, la Letrada de las Cortes de Aragón sostiene que la legislación estatal de referencia (art. 29 LBRL), invocada por el recurrente, no tiene el carácter materialmente básico que le reconoce éste, al imponer unos criterios poblacionales que no ofrecen margen alguno a las peculiaridades de la organización territorial propia de la Comunidad Autónoma de Aragón. Es decir, aunque la determinación del sistema de gobierno que corresponde a un municipio no pueda quedar reducida a las competencias autonómicas exclusivas ex arts. 71.5 y 82.2 EAAr, sino que deba vincularse en su totalidad a la competencia estatal establecida en el art. 149.1.18 CE, el requisito numérico fijado por el legislador estatal en el art. 29 LBRL no tendría el precitado carácter materialmente básico porque no se limita a ordenar lo imprescindible, que sería, a juicio de la Letrada autonómica, la garantía del respeto a la autonomía local y a la continuidad del régimen del concejo abierto, que entraña la toma en consideración de la existencia de la tradición en la aplicación de este régimen. Así, la determinación de un criterio numérico que convertiría en obligatorio el régimen del concejo abierto superado un número determinado de habitantes, sin tener en cuenta las peculiaridades que presentan los municipios de la Comunidad Autónoma, supone un exceso regulatorio que desborda las fronteras de lo básico. En esta línea argumental, el respeto a la autonomía local no se garantizaría con la determinación de un límite numérico (100 habitantes) para la aplicación de una forma de gobierno directa, máxime si se tiene en cuenta el resto de particularidades que acompañan a la regulación del régimen de concejo abierto, en particular el contenido del art. 111.3 ROFEL, que recoge la posibilidad de delegar el voto de un tercio de los habitantes del municipio a un solo vecino, lo que podría derivar en la atribución del gobierno y administración de un municipio de 100 habitantes a una asamblea vecinal compuesta por tres vecinos.

c) El art. 82.2 EAAr ofrece soporte estatutario suficiente a la norma impugnada, al permitir a la comunidad autónoma establecer los requisitos para la aplicación del régimen de concejo abierto en Aragón, con criterios que puedan ser distintos de los establecidos en la legislación estatal de régimen local. La reserva de ley, contenida en el art. 140 CE, no hace mención de una ley autonómica y estatal, debiendo ser, en este caso, el art. 82.2 EAAr, la referencia que determine a quien corresponde la competencia normativa, existiendo libertad de configuración al respecto, pues la Constitución no determina las condiciones para aplicar este régimen especial sin que existan más límites para legislar que el respeto a la autonomía local y a la continuidad del régimen de Concejo abierto en los municipios que tradicionalmente hayan venido rigiéndose por él.

Por tanto, el Estatuto de Autonomía de Aragón puede contradecir las bases estatales, porque se integra en el bloque de constitucionalidad y, por tanto, con subordinación a la Constitución, constituye el parámetro a partir del cual el Tribunal Constitucional deberá juzgar la norma impugnada, desde la doble consideración de que es posible que en el Estado coexistan regímenes locales diversos cuando estatutariamente se establezcan singularidades y excepciones al régimen general (con cita de los arts. 140, 141, 152 CE y de diversos preceptos de la propia Ley de bases de régimen local, y de las SSTC 214/1989, de 21 de diciembre, y 109/1998, de 21 de mayo), y de que los Estatutos de Autonomía tienen virtualidad jurídica suficiente como para establecer excepciones y modelos territoriales diferentes de los previstos por el legislador básico, pudiendo desplazar la legislación básica aplicable (con cita de las SSTC 27/1987, de 27 de febrero, 214/1989 y 109/1998, ya citadas, y 206/2001, de 22 de octubre).

d) A partir de los anteriores argumentos generales, la Letrada de las Cortes de Aragón rechaza una por una las tachas de inconstitucionalidad asociadas a cada uno de los preceptos impugnados:

i.- Art. 3 a) de la Ley 9/2009. Partiendo de la negación del carácter básico del art. 29 LBRL, se contesta la incidencia del precepto impugnado en el régimen electoral general en virtud de lo dispuesto en el art. 179.2 LOREG, afirmando que tal precepto, relativo a la escala en el número de concejales a elegir conforme a la población de cada municipio, no se aplica a los que “de acuerdo con la legislación sobre régimen local” funcionen en concejo abierto, pudiendo entenderse tal remisión hecha a la norma autonómica, puesto que no se exige aquí que esa disposición sea, ni estatal, ni básica.

ii.- Art. 8 de la Ley 9/2009. La norma básica de contraste, esto es el art. 54.2 ROFEL, no posee carácter ni formal, ni materialmente básico, reforzando tal afirmación el razonamiento contenido en la STC 214/1989, que declaró no básico el art. 45.2 b) LBRL donde se regulan los órganos de las entidades de ámbito inferior al municipio, al considerar que “al no afectar a intereses generales supraautonómicos y tratarse de una materia puramente organizativa, no puede ampararse esta normativa estatal en el concepto de bases”. Siendo este el mismo caso, ha de negarse también el carácter materialmente básico de la norma, que acarrea la negación de su carácter formalmente básico.

iii.- Art. 16 de la Ley 9/2009. Las objeciones que se oponen a este precepto deben quedar sin efecto a partir de la previsión estatutaria contenida en el art. 82.2 EAAr, cuestionándose subsidiariamente la indebida extensión de las bases en una materia en la que la inexistencia de cualquier interés supraautonómico debería llevar necesariamente a suprimir su condición de básica. Respecto de la supuesta exclusión del trámite de petición de la mayoría de los vecinos, entiende la Letrada autonómica que una interpretación sistemática del precepto impugnado permite alcanzar una interpretación integradora y por tanto constitucionalmente admisible (con cita de las SSTC 150/1988, de 15 de julio, FJ 4; y 73/1997, de 11 de abril, FJ 4). Por lo que hace a la exigencia de una mayoría diferente de los representantes municipales para alcanzar el acuerdo de pasar a funcionar en régimen de concejo abierto, la Letrada de las Cortes de Aragón argumenta la nula trascendencia práctica de la diferencia con la norma básica de referencia [art. 29.2 b) LBRL] porque en Aragón ningún municipio al que no fuese aplicable el régimen de concejo abierto por el límite poblacional se habría acogido voluntariamente al mismo. Ello supone que aquellos municipios respecto de los que pudiera encontrar alguna virtual aplicación el precepto debatido, habrán necesariamente de situarse en la escala de cinco concejales que corresponden a los municipios con menos de 250 habitantes, dado que en ese caso la mayoría de dos tercios señalada en la legislación estatal y la mayoría absoluta que dispone la legislación autonómica es en ambos casos de 4 votos a favor. Junto a ello, la Letrada de las Cortes de Aragón asume que una interpretación sistemática también permitiría salvar la constitucionalidad del precepto, puesto que nada impide que, a la mayoría absoluta que exige el legislador estatal para la adopción del acuerdo provisional a que se refiere el apartado segundo del art. 16 de la Ley aragonesa, pueda sumarse la exigencia de una mayoría de dos tercios cuando se haya de satisfacer el cumplimiento del trámite previsto en el apartado tercero de dicho precepto, a fin de elevar a definitivo el referido acuerdo provisional. Por último, respecto de la consideración de la autorización de funcionamiento en régimen de concejo abierto por el Gobierno autonómico como control de oportunidad, entiende la Letrada autonómica que la impugnación es preventiva.

iv.- Art. 17, disposición adicional primera, disposición adicional segunda y disposición transitoria única de la ley. Las respuestas a las alegaciones referidas a estos preceptos se resuelven por referencia a las respuestas formuladas en relación con la impugnación del art. 3 de la Ley 9/2009.

5. La Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, en la representación que legalmente ostenta del Gobierno de Aragón, se personó en el proceso por escrito registrado el día 7 de mayo de 2010, solicitando la desestimación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno. En el otrosí del escrito de alegaciones interesa la apertura del incidente de levantamiento o mantenimiento de la suspensión de los preceptos impugnados.

a) Las alegaciones de la Letrada de la Comunidad Autónoma comienzan por un análisis del reparto constitucional de competencias en materia de régimen local y la evolución jurisprudencial sobre el tema. Tal análisis concluye que, si bien el art. 149.1.18 CE sustenta la regulación estatal sobre régimen local (con cita de las SSTC 32/1981, de 28 de julio, y 214/1989, de 21 de diciembre), este precepto no excluye la posibilidad de que un estatuto de autonomía reserve para la propia Comunidad Autónoma la competencia legislativa exclusiva sobre régimen local, lo que hecho que el nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón en el art. 71, de tal modo que, actualmente, la regulación estatal sobre régimen del gobierno local es supletoria de la legislación autonómica. Este argumento se apoya además en la jurisprudencia constitucional, que admite la regulación autonómica de situaciones particulares en materia de régimen local previstas estatutariamente, que excepcionan la aplicación de la legislación básica del Estado (con cita de las SSTC 214/1989, de 21 de diciembre, y 109/1998, de 21 de mayo).

b) En segundo término, se afirma que concurre un desplazamiento aplicativo de la norma básica estatal cuando no se adecua a lo establecido en un estatuto de autonomía, por lo que, si bien el legislador autonómico en el preámbulo de la Ley impugnada no desconoce el carácter básico de la regulación por el Estado de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, ello no le impide considerar que no se integra en esas bases, con algunas excepciones puntuales, el régimen jurídico del gobierno local, al que pertenece la regulación del régimen de concejo abierto. Por tanto, el art. 29 LBRL no es materialmente básico, por lo menos a los efectos de su aplicación en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón, por quedar desplazada por la regulación propia ejercida legítimamente en virtud de su previsión estatutaria.

c) Entrando al análisis de la constitucionalidad de los preceptos impugnados de la Ley 2/2009, la Letrada del Gobierno de Aragón responde a las impugnaciones realizadas en los siguientes términos:

i.- Art. 3 a) de la Ley 9/2009. Se rechaza su inconstitucionalidad partiendo de la negación del carácter materialmente básico del art. 29 LBRL. Se entiende que el concejo abierto es un régimen excepcional de gobierno local que puede ser modulado por una comunidad autónoma para amparar una particularidad propia del territorio de la misma, en este caso la despoblación de las zonas rurales en Aragón y el incremento exagerado de los municipios sujetos al régimen de concejo abierto. En referencia a la afectación por parte de la norma impugnada de la competencia estatal en materia electoral, la Letrada del Gobierno de Aragón sostiene que tal competencia, definida entre otras por la STC 38/1983, de 16 de mayo, debe referirse a las normas básicas del desarrollo electoral, entre las que se puede incluir la fijación de un número de concejales a elegir según la población. No obstante, esta parte entiende que no hay inconveniente alguno en la aplicación de la norma estatal de referencia puesto que el art. 179 LOREG establece una regla amplia de designación de concejales para los municipios de hasta 250 habitantes excluyendo los supuestos de concejo abierto, lo que no impide aplicar esta regla de la Ley Orgánica del régimen electoral general a los municipios aragoneses excluidos del régimen de Concejo abierto.

ii.- Art. 8 de la Ley 9/2009. El art. 54.2 ROFEL no posee carácter materialmente básico, por lo que no existe inconstitucionalidad mediata; y no lo posee porque la esencia del régimen de concejo abierto, que debe ser básica y por tanto común a todo el territorio del Estado, es la atribución del gobierno y gestión municipales a todo el núcleo municipal organizado en asamblea vecinal y al alcalde elegido por ella, no pudiendo ir más allá.

iii.- Art. 16.2 de la Ley 9/2009. Entiende el Gobierno de Aragón que este precepto también encuentra cobertura estatutaria en el art. 82 EAAr, en cuyo ejercicio sólo se halla limitado el legislador autonómico por las bases estatales de régimen jurídico comunes a todas las administraciones públicas, entre las cuales no están las establecidas por la Ley reguladora de las bases de régimen local en este caso.

iv.- La tacha de inconstitucionalidad imputada al art. 17 de la Ley 9/2009, derivada de ser este complemento del art. 3, se descarta con los mismo argumentos esgrimidos respecto de aquel.

v.- Disposición adicional primera de la Ley 9/2009. Frente a la valoración de la Abogacía del Estado, la letrada autonómica afirma que la previsión que contiene esta disposición revela la voluntad del legislador aragonés de reducir el número de municipios que se rigen por concejo abierto, pero no yendo nunca en contra del criterio de los vecinos si estos consideran conveniente su mantenimiento. La disposición impugnada contempla una técnica de respeto a la voluntad local de mantenerse bajo el sistema de concejo abierto una vez acreditada su operatividad y ello, precisamente, para que pueda hacerse efectivo el ejercicio de su autonomía local en tales municipios. Así, la verificación por parte del Gobierno de Aragón se configura como un instrumento garante de la autonomía local en los municipios que opten por el régimen de concejo abierto.

vi.- Finalmente, respecto de las disposiciones adicionales segunda y transitoria única, en la medida en que ambas son impugnadas por las mismas causas que el art. 3 de esta Ley 9/2009, el escrito de alegaciones del Gobierno de Aragón remite a lo expuesto para oponerse a la impugnación de este precepto.

d) Mediante otrosí, la Letrada del Gobierno de Aragón solicita la apertura del incidente de levantamiento o mantenimiento de la suspensión acordada respecto de los preceptos impugnados, al amparo de lo dispuesto en el art. 161.2 CE.

6. El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 1 de junio de 2010, acordó oír a las partes personadas, Abogado del Estado, Gobierno y Cortes de Aragón, para que, en el plazo de cinco días, expusieran lo que considerasen conveniente acerca del mantenimiento o levantamiento de dicha suspensión. El Abogado del Estado evacuó el trámite de alegaciones conferido, mediante escrito registrado en fecha 10 de junio de 2010 interesando el mantenimiento de la suspensión de vigencia de los preceptos impugnados en su día. La Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, en representación del Gobierno de esa Comunidad Autónoma, presentó sus alegaciones por escrito registrado el día 15 de junio de 2010. Por su parte, la Letrada de las Cortes de Aragón formalizó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 21 de junio de 2010. En ambos escritos se solicitaba el levantamiento de la suspensión de las disposiciones impugnadas.

7. El Pleno del Tribunal Constitucional, mediante el Auto 100/2010, de 22 de julio, levantó la suspensión de los arts. 3 a), 8, 16.2, 17, disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria única de la Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón 9/2009, de 22 de diciembre, siendo publicado este Auto en el “BOE” núm. 187, de 3 de agosto de 2010.

8. Mediante providencia de 9 de abril de 2013, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 84 LOTC, oír a las partes personadas, por el término de diez días, para que alegaran sobre la incidencia que, en la pervivencia del presente recurso, haya podido tener la modificación del art. 29 LBRL por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de régimen electoral general.

9. El Abogado del Estado presentó sus alegaciones respecto de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso de inconstitucionalidad mediante escrito registrado en el Tribunal el 29 de abril de 2013, interesando la declaración de la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso, al reconocer que la modificación de algunos de los preceptos que sirven de contraste para enjuiciar la constitucionalidad de los impugnados, priva parcialmente de fundamento a tal impugnación. Así, los arts. 3 a), 17, las disposiciones adicionales primera y segunda, y la transitoria única de la Ley 9/2009, en cuanto prevén la aplicación en Aragón del régimen de concejo abierto para los municipios de menos de 40 habitantes, dejan de oponerse al art. 29 LBRL, mientras que no sucede lo mismo con el art. 8 de la Ley 9/2009, que contraviene lo previsto en el art. 54.2 ROFEL, que no ha sido modificado. Tampoco quedaría privada de fundamento la impugnación del art. 16 de la Ley 9/2009, que es desarrollo del art. 29. 1 b) LBRL, manteniéndose viva la contradicción entre uno y otro en términos idénticos a los manifestados en el escrito de interposición del recurso de inconstitucionalidad. En síntesis, el Abogado del Estado entiende que procede atender al criterio manifestado por la Dirección General de Coordinación de Competencias con Comunidades Autónomas y Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y concluir que la regulación de dicho régimen que se contiene en la Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón 9/2009, no vulnera lo dispuesto en el art. 29 LBRL, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2011, lo que conduce a afirmar la pérdida parcial de objeto del presente recurso, sin que por tanto pueda entenderse que subsiste la inconstitucionalidad de los arts. 3 a), 17, disposiciones adicionales primera y segunda, y disposición transitoria única objeto de impugnación.

10. En respuesta a la providencia de 9 de abril de 2013, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, en representación del Gobierno de Aragón, presenta sus alegaciones mediante escrito registrado en este Tribunal el día 3 de mayo de 2013, manifestando la pervivencia de la cuestión competencial objeto del recurso de inconstitucionalidad, con independencia del nuevo contenido del art. 29 LBRL, puesto que la cuestión principal controvertida radica en la determinación de si el Gobierno de Aragón posee competencia exclusiva ex art. 82.2 EAAr, para regular autónomamente en materia de concejo abierto. Se afirma además que la nueva regulación del art. 29 LBRL sigue estableciendo un régimen diferente al de la Ley aragonesa de concejos abiertos, al eliminar cualquier supuesto de municipios que, por razón de una determinada población, deban quedar sujetos obligatoriamente al régimen de concejo abierto, por lo que en este punto, seguirían colisionando ambas regulaciones. Concluye su escrito de alegaciones la Letrada del Gobierno de Aragón afirmando que “pervive el presente recurso en cuanto que la Ley 9/2009 aragonesa se enfrenta hoy a dos juicios de constitucionalidad: uno, su acomodación al reparto competencial entre el Estado y Aragón, referido a la anterior redacción del artículo 29 LBRL; y otro, el mismo juicio pero referido al nuevo artículo 29, que es posterior a la interposición del recurso”.

11. Por providencia de 16 de diciembre de 2014, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 18 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de inconstitucionalidad ha sido promovido por el Presidente del Gobierno, representado por el Abogado del Estado, contra los artículos 3 a), 8, 16.2, 17 y correlativamente las disposiciones adicionales primera y segunda, así como la transitoria única de la Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón 9/2009, de 22 de diciembre, de concejos abiertos de Aragón.

El Abogado del Estado entiende que las Comunidades Autónomas, en este caso la de Aragón, tienen competencia para establecer los requisitos de aplicación del régimen de concejo abierto, pero dicha regulación debe llevarse a cabo respetando las bases estatales establecidas en el artículo 29 y concordantes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, que se han dictado en desarrollo de los arts. 140 CE y 149.1.18 CE. Por ello, entiende que los preceptos impugnados contravienen aquella normativa básica porque reducen el límite poblacional para la aplicación del régimen de 100 a 40 habitantes. En respuesta a este argumento, las Letradas de las Cortes y del Gobierno de Aragón ponen en duda el carácter materialmente básico del art. 29 de la Ley reguladora de las bases de régimen local (LBRL), y afirman que el art. 82 del Estatuto de Autonomía de Aragón (EAAr), en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, ofrece cobertura estatutaria suficiente a las previsiones de la Ley autonómica impugnada, hasta el punto de no tener que someterse el legislador autonómico a los límites de la ley de bases estatal, por cuanto entiende que la Comunidad Autónoma de Aragón ha asumido la competencia exclusiva en la regulación de los concejos abiertos.

En los antecedentes de esta Sentencia se ha destacado con detalle el planteamiento de las partes sobre las eventuales contravenciones al régimen constitucional de delimitación de competencias en la materia que denuncia el Abogado del Estado respecto de cada uno de los preceptos de la Ley aragonesa impugnados, así como la respuesta a dichas alegaciones que formulan las representaciones de la Comunidad Autónoma recurrida, por lo que hemos de remitirnos a aquellas para no ser reiterativos en la exposición.

2. Antes de entrar en el fondo de las distintas cuestiones planteadas en este proceso constitucional, debemos realizar algunas precisiones sobre su objeto.

Durante la pendencia de este recurso ha sido reformado el artículo 29 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general.

Como ha quedado reflejado en los antecedentes, dicha reforma, en tanto que afecta al eventual canon de enjuiciamiento, fue sometida a la consideración de las partes según lo establecido en el art. 84 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).

La apertura de este trámite ha supuesto que el Abogado del Estado haya sostenido la desaparición parcial del objeto del recurso de inconstitucionalidad, sin que ello se haya traducido, sin embargo, en el desistimiento del mismo.

El art. 29 LBRL disponía, en el momento de interposición del recurso de inconstitucionalidad, que debían funcionar en concejo abierto: a) los municipios con menos de 100 habitantes y aquellos que tradicionalmente contaran con este singular régimen de gobierno y administración, b) aquellos otros en los que su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hicieran aconsejable. El precepto, por tanto, establecía inicialmente la obligatoriedad de este régimen de gobierno para todos los municipios del Estado con un censo inferior a 100 vecinos, al tiempo que permitía también, aunque de modo facultativo, que pudieran acogerse al mismo los que se encontraren en alguna de las otras circunstancias. En cambio, la nueva redacción del precepto introducida por la Ley Orgánica 2/2011, varía esta previsión, de modo que la norma actualmente en vigor determina que funcionen en concejo abierto, por un lado, los municipios que tradicional y voluntariamente cuenten con ese singular régimen de gobierno y administración, y por otro aquellos municipios en los que, por su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable. Así, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2011, la normativa estatal desvincula el número de habitantes de un municipio de la adopción del régimen de concejo abierto, desapareciendo el automatismo que había introducido en el año 1985 la Ley reguladora de las bases de régimen local, lo que conlleva la desaparición de la obligatoriedad de acogerse los municipios de menos de 100 habitantes al régimen de concejo abierto, manteniéndose con la misma regulación los otros supuestos ya existentes.

La importante modificación legislativa que se acaba de citar tiene suma trascendencia para la resolución de este proceso toda vez que la base argumental principal de la Abogacía del Estado contra los artículos y disposiciones impugnados de la Ley aragonesa 9/2009 era la diferencia en número de habitantes de los municipios a los que, de modo obligatorio, en la Ley estatal y en la autonómica, era de aplicación el régimen de concejo abierto, 100 para la primera de las leyes frente a los 40 de la segunda.

Así, abierto el trámite alegatorio previsto en el art. 84 LOTC, el Abogado del Estado ha sostenido la desaparición parcial sobrevenida del objeto del recurso de inconstitucionalidad, afirmando que los artículos 3 a), 17, disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria única de la Ley aragonesa, objeto de impugnación inicial, habrían devenido conformes a la Constitución como consecuencia de la modificación legislativa del art. 29 LBRL.

Sin embargo, la Letrada del Gobierno de Aragón ha defendido la pervivencia del objeto del recurso en su integridad y, por ende, la inexistencia de la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso. La tesis reiteradamente sostenida por esta parte es que corresponde a la Comunidad de Aragón la competencia exclusiva sobre la regulación del régimen de concejo abierto (ex art. 82.2 EAAr), por lo que cualquier modificación que se opere en la paralela normativa estatal no afectará al diseño establecido por la Comunidad Autónoma de Aragón. Así, según refiere, resulta, de una parte, irrelevante para la resolución del recurso que el art. 29 LBRL haya sido modificado o no y que los nuevos principios por los que se rija la aplicación del régimen estatal de concejo abierto introducidos por la Ley Orgánica 2/2011 sean distintos de los que establecía el anterior texto del precepto, dado que no afectan a la regulación legal del mismo en la Comunidad Autónoma de Aragón, en base a la competencia exclusiva invocada. Pero, de otra, sí que considera determinante para la resolución del recurso y por ello defiende la pervivencia del objeto del mismo, que este Tribunal se pronuncie sobre el conflicto competencial suscitado y resuelva definitivamente acerca de la eventual incidencia que la norma contenida en el art. 29 LBRL pueda tener en el régimen jurídico aragonés del concejo abierto, pues, tal y como sostiene, la nueva regulación del art. 29 LBRL, aunque ahora en términos diferentes, sigue estableciendo un régimen diferente al de la Ley aragonesa de concejos abiertos.

Atendiendo a las alegaciones referidas, el Abogado del Estado en su escrito de demanda imputaba a la norma impugnada que al reducir a 40 el número de habitantes de los municipios que aplicarán el régimen de concejo abierto vulneraba la determinación que realizaba el art. 29 LBRL del número de habitantes de los municipios que podían someterse al régimen de concejo abierto, y que fijaba en una cifra inferior a 100.

Toda vez que la base argumental principal de la Abogacía del Estado contra los artículos y disposiciones impugnados de la Ley aragonesa 9/2009 era la diferencia en número de habitantes de los municipios a los que, de modo obligatorio, en la ley estatal y en la autonómica, era de aplicación el régimen de Concejo abierto; la desaparición del número de habitantes del precepto estatal básico y la apertura por el Tribunal Constitucional del trámite de alegaciones previsto en el art. 84 LOTC permitió al Abogado del Estado fundamentar las razones por las cuales entendía que las disposiciones cuestionadas, tras la reforma de las bases, vulneraban el orden constitucional.

Sin embargo, el Abogado del Estado en las nuevas alegaciones que presentó ha afirmado que los artículos 3 a), 17, disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria única de la Ley aragonesa, objeto de impugnación inicial, habrían devenido en conformes a la Constitución como consecuencia de la modificación legislativa del art. 29 LBRL.

Lo anterior supone que el Abogado del Estado ha renunciado a dar argumentos que permitan fundamentar la inconstitucionalidad de los artículos 3 a), 17, disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria única, por lo que respecto a estos no se ha cumplido con la carga alegatoria exigible al recurrente.

Por tanto, dado que la representación del recurrente no ha ofrecido argumentos que enerven la presunción de constitucionalidad de los preceptos referidos de la norma impugnada, no podemos pronunciarnos sobre la eventual infracción por aquellos de las nuevas bases del Estado. Y ello, no porque el orden competencial establecido en la Constitución y los Estatutos de Autonomía sea renunciable o esté a la disposición de sus respectivos titulares, lo que ciertamente no es el caso (STC 26/1982, de 24 de mayo, FJ 1), sino porque este Tribunal sólo está llamado a pronunciarse sobre la titularidad de una competencia en la medida y hasta tanto se trate de una competencia controvertida (arts. 62 a 67 LOTC).

Lo anterior no se encuentra puesto en cuestión por el hecho de que la Comunidad Autónoma recurrida señale el diferente régimen jurídico que establecen ambas normas, la autonómica y la nueva norma básica estatal, pues aquella lo que discutía era la aplicación de la normativa básica estatal en Aragón, por considerar que el Estatuto de Autonomía le confiere a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva sobre el régimen del concejo abierto. Cuestión ésta a la que se dará cumplida respuesta al examinar la constitucionalidad de aquellos preceptos cuya impugnación subsiste.

A la vista de lo alegado por las partes en el trámite del art. 84 LOTC y de las tesis que éstas sostienen, declaramos la falta de pervivencia actual de la controversia en relación con los artículos 3 a), 17, disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria única.

3. Una vez hemos descartado que debamos pronunciarnos sobre la eventual contradicción de los artículos 3 a), 17, disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria única de la Ley autonómica con las bases del Estado, puesto que el Abogado del Estado, tras la modificación del parámetro de enjuiciamiento alegado, no ha ofrecido argumentos que enerven la presunción de constitucionalidad de aquellos, será preciso ahora que este Tribunal entre a enjuiciar las impugnaciones subsistentes. Así debemos examinar la conformidad del art. 8 y del art. 16.2 de la Ley impugnada con la normativa del Estado que se ha alegado como parámetro de constitucionalidad.

Para ello, debemos determinar con carácter previo cuál es el parámetro a utilizar, pues la representación de la Comunidad Autónoma pone en cuestión el que ha sido alegado por la Abogacía del Estado.

En efecto, las representaciones de la Comunidad Autónoma de Aragón han sostenido la atribución, en términos de exclusividad, de la competencia para regular el régimen jurídico del concejo abierto en aquella Comunidad Autónoma, al amparo de lo previsto en el art. 82 EAAr, posición ésta que han venido reiterando, tanto en sus alegaciones iniciales ambas representaciones aragonesas como en el posterior trámite del art. 84 LOTC, la Letrada del Gobierno de dicha Comunidad Autónoma.

Así, la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, ha incluido por primera vez de forma expresa el régimen local entre las competencias específicas de la Comunidad Autónoma. El artículo 71, referido a las competencias exclusivas, establece que “la Comunidad Autónoma de Aragón ejercerá la potestad legislativa, la potestad reglamentaria, la función ejecutiva y el establecimiento de políticas propias, respetando lo dispuesto en los artículos 140 y 149.1 de la Constitución”; este mismo precepto, en su apartado 5, dispone que en materia de “régimen local, la determinación de las competencias de los municipios y demás entes locales en las materias de competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón; el régimen de los bienes locales y las modalidades de prestación de los servicios públicos locales, así como las relaciones para la cooperación y colaboración entre los entes locales y entre éstos y la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asimismo, incluye la determinación de los órganos de gobierno de los entes locales, creados por la Comunidad Autónoma y su régimen electoral”.

Igualmente, dentro del título VI reservado a la organización territorial y gobierno local, su art. 82.2, referido a los municipios, establece que “el gobierno y la administración municipales corresponde al Ayuntamiento, formado por el Alcalde y los concejales. Se establecerán por ley de la Comunidad Autónoma los requisitos para la aplicación del régimen de Concejo abierto”.

El concejo abierto es un sistema de organización municipal en el que pequeños municipios y otras entidades locales que no alcanzan un número significativo de habitantes se rigen por un sistema asambleario, la asamblea vecinal, que hace las veces de pleno del ayuntamiento al que sustituye, en una aproximación a un sistema de democracia participativa directa. Se trata de un sistema jurídico de organización tradicional en España, que aparece recogido, como garantía institucional, en el art. 140 CE, aunque sin un desarrollo en su regulación, puesto que el precepto constitucional se ha limitado a establecer una reserva de ley en relación con las condiciones en que proceda su aplicación, pero sin que haga referencia alguna al establecimiento de un marco competencial que permita clarificar esta cuestión; de ahí que dicho artículo, ni excluya la regulación estatal ni tampoco la autonómica sobre la materia, por lo que la atribución de la competencia legislativa a favor del Estado o de las comunidades autónomas habrá que localizarla en el marco de las reglas generales contenidas en el art. 149 CE, así como en los estatutos de autonomía, en cuanto normas básicas atributivas de competencias.

Pues bien, el análisis de las disposiciones citadas permite advertir que, si bien no existe referencia directa alguna al concejo abierto en el art. 149 CE, puede entenderse, sin embargo, que, a partir de la definición del concejo abierto como forma de gobierno municipal e inframunicipal, aquel puede incluirse sin dificultad dentro del ámbito del régimen local y, por tanto, asociarse a la competencia estatal relativa a la fijación de las bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, recogida en el art. 149.1.18 CE. Este encuadre no es objeto de controversia entre las partes, a pesar del carácter híbrido de la institución del concejo abierto, que se puede definir como forma de gobierno local y como modalidad de participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, con estrecha vinculación, por tanto, al derecho fundamental reconocido en el art. 23.1 CE, tal y como dijimos en la STC 119/1995, de 17 de julio, FJ 3.

De esta primera idea hay que colegir que la regulación de la normativa básica del concejo abierto corresponde al Estado en el ejercicio de su competencia sobre las bases del régimen local, contenida en el art. 149.1.18 CE “puesto que el “régimen local” se incardina, como ha afirmado reiteradamente este Tribunal, en el “régimen jurídico de las Administraciones públicas” (por todas, SSTC 25/1983, de 7 de abril, FJ 4, y 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 1)” (STC 81/2012, de 18 de abril, FJ 3).

El alcance que deba darse al concepto de “bases de régimen local” y la extensión de la competencia estatal al respecto han sido perfilados por nuestra doctrina. Así, la STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 1, vino a establecer que, al hablar de “régimen local” nos referimos al “régimen jurídico de las administraciones locales”, siendo esta una materia con perfiles propios que otorga al legislador estatal la potestad para fijar “unos principios o bases relativos a los aspectos institucionales (organizativos y funcionales) y a las competencias locales, encontrando cobertura a esa encomienda estatal en el concepto mismo de ‘bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas’, por cuanto dicha expresión engloba a las Administraciones Locales —SSTC 25/1983, FJ 4; 76/1983, FJ 38; 99/1987, FJ 2 b—”, siempre recordando, dice la indicada STC 214/1989, que, “en materia de régimen local, el concepto de la misma viene modulado por la garantía constitucional de la autonomía local (art. 140 de la Constitución)”.

Asimismo, hemos recordado en la más reciente STC 103/2013, de 25 de abril, FJ 4, que “las competencias autonómicas en materia de régimen local tienen que serlo de desarrollo de las bases estatales que, tal y como se puede colegir de la STC 240/2006, de 20 de julio, FJ 8, tienen los dos cometidos de concretar la autonomía local constitucionalmente garantizada para establecer el marco definitorio del autogobierno de los entes locales directamente regulados por la Constitución, en primer lugar, y, en segundo lugar, de concretar los restantes aspectos del régimen jurídico básico de todos los entes locales que son, en definitiva, Administraciones públicas”, señalando, a continuación en el fundamento jurídico 5 con cita de otros pronunciamientos anteriores (SSTC 159/2001, de 5 de julio FJ 4; 52/2004, de 13 de abril, FJ 9; y 252/2005, de 11 de octubre, FJ 4) que “el constituyente no ha predeterminado el contenido concreto de la autonomía local, por lo que es el legislador constitucionalmente habilitado quien puede ejercer en uno u otro sentido su libertad inicial de configuración, con el único límite de que no establezca un contenido de la autonomía local incompatible con el marco general perfilado en los arts. 137, 140 y 141 CE. Corresponde al legislador estatal, con carácter general, fijar los principios o bases relativos a los aspectos institucionales, organizativos y funcionales y a las competencias de las entidades locales constitucionalmente garantizadas (STC 240/2006, 20 de julio, FJ 8). En consecuencia, el Estado debe regular, en el ámbito del art. 149.1.18 CE, los elementos que permiten definir el modelo municipal común entre los que se encuentran el territorio, la población y la organización, como recoge el art. 11.2 LBRL”.

Dentro, pues, de esa definición del “modelo municipal”, resulta indudable que la “regulación de los órganos de gobierno municipal forma parte de la competencia básica del Estado para el desarrollo directo de los arts. 137 y 140 CE. En la medida en que el gobierno municipal se encomienda a diferentes órganos con muy distinta composición, la distribución entre ellos de las atribuciones municipales constituye un elemento esencial de la definición del funcionamiento democrático municipal (STC 33/1993, 1 de febrero, FJ 3) y, por tanto, del modelo de autonomía municipal común por el que ha optado el legislador estatal” (STC 103/2013, de 25 de abril, FJ 5).

Así, habiendo quedado definido el concejo abierto como una forma de gobierno municipal, correspondiendo al Estado la fijación de los principios o bases relativos a los aspectos institucionales, organizativos y funcionales y a las competencias de las entidades locales constitucionalmente garantizadas, la conclusión subsiguiente es que la regulación común a todo el Estado de esta forma de gobierno forma parte de la competencia básica, en los términos que vienen de ser expuestos. A las Comunidades Autónomas corresponderá, por tanto, la competencia para legislar libremente el desarrollo de la normativa estatal, dentro del respeto a las condiciones básicas establecida por esta.

Establecido lo anterior, una lectura sistemática de los arts. 71.5 y 82.2 EAAr permite concluir que la Comunidad Autónoma de Aragón tiene competencias de desarrollo normativo del régimen de concejo abierto. La cuestión problemática que plantean las representaciones del Gobierno y de las Cortes de Aragón es la posibilidad de considerar que esa competencia no lo es de desarrollo de la legislación básica, sino normativa plena y exclusiva, en virtud de la mención expresa que se realiza en el art. 82.2 EAAr, sin tener en cuenta que el mencionado precepto dispone que la potestad legislativa que el Estatuto de Aragón atribuye a su Parlamento es el que se refiere a “los requisitos para la aplicación del régimen de Concejo abierto”, esto es a las exigencias de “aplicación” y desarrollo de la normativa básica; tal afirmación se cohonesta con la mención, también contenida en el Estatuto, de la necesaria sujeción a lo dispuesto en el art. 140 y 149.1 CE, a la hora de desarrollar las competencias propias en materia de régimen local. Es decir, la tesis sostenida por las representaciones de ambas instituciones autonómicas no se corresponde con los preceptos estatutarios en los que pretenden ampararse.

A mayor abundamiento, hay que destacar que la interpretación que sostienen las instituciones autonómicas aragonesas en torno a la expresión “competencia exclusiva” en materia de régimen local que se contiene en su Estatuto de Autonomía no es un cuestión novedosa que haya sido planteada por vez primera, pues una problemática semejante ya se suscitó en relación con el Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, y este Tribunal, en la STC 31/2010, de 28 de junio, FFJJ 36 y 100, fijó la regla de que las previsiones estatutarias en materia de régimen local deben respetar en todo caso la competencia básica que corresponde al Estado, en virtud de la reserva del artículo 149.1.18 CE.

En concreto, el fundamento jurídico 36 declaró:

“En modo alguno cuestionan los recurrentes que las Comunidades Autónomas y, en concreto, la Comunidad Autónoma de Cataluña, al amparo de las previsiones del art. 149.1.18 CE puedan asumir, como efectivamente esta Comunidad Autónoma ha hecho (art. 160 EAC), competencias en materia de ‘régimen local’, expresión ésta que hemos identificado con el ‘régimen jurídico de las Administraciones Locales’ (STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 1). Siendo ello así, como efectivamente lo es, en principio ninguna objeción puede formularse a que el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma, en tanto que su norma institucional básica, contenga las líneas fundamentales o la regulación esencial, con el fin de vincular al legislador autonómico, del régimen local en el ámbito territorial la Comunidad Autónoma, debiendo respetar en todo caso las previsiones estatutarias, como es obvio, la competencia básica que al Estado corresponde en la materia en virtud de la reserva del art. 149.1.18 CE, por cuanto la expresión ‘bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas’ engloba a las Administraciones locales (ibidem). Así pues, sin una mayor argumentación y concreción impugnatoria por parte de los Diputados recurrentes, no puede estimarse que en su conjunto el capítulo VI transgreda la reserva estatutaria ex art. 147.2 CE, ni que impida el ejercicio de la competencia estatal en la materia.”

Y, por su parte, el fundamento jurídico 100 vino a concluir con la afirmación de que “el art. 160.1 EAC, al reconocer a la Comunidad Autónoma las competencias examinadas en ‘exclusividad’, lo hace de manera impropia y no impide que sobre dichas competencias autonómicas puedan operar plenamente las bases estatales, específicamente las del art. 149.1.18 CE”.

Tal conclusión supone que la interiorización estatutaria de la materia de régimen local, y en este caso podríamos trasladar el razonamiento a la submateria de la regulación del concejo abierto, no puede hacerse en detrimento de la competencia estatal sobre las bases, de modo que la relación entre las normas estatutarias en materia de régimen local y las bases estatales contenidas, fundamental aunque no exclusivamente, en la Ley reguladora de bases de régimen local, se basa en la consideración de que las previsiones estatutarias deben respetar en todo caso la reserva a favor del Estado contenida en el art. 149.1.18 CE.

Por tanto, es preciso descartar el argumento de las representaciones procesales del Gobierno y del Parlamento autonómicos, de que el art. 82.2 EAAr dé cobertura completa a la Ley 2/2009, eximiéndola de la necesaria sujeción a la normativa básica estatal. El art. 82.2 EAAr es preciso interpretarlo a la luz de lo dispuesto en el art. 71 del propio Estatuto de Autonomía de Aragón, y de conformidad con la doctrina de este Tribunal ahora citada. Compete a las Comunidades Autónomas, en este caso a la de Aragón, el desarrollo de las bases estatales en materia de régimen local y, dentro del mismo, de la del concejo abierto, debiendo respetar los límites dispuestos en dichas bases, sin que en ningún caso disponga aquélla de competencia normativa plena y exclusiva.

4. Una vez descartado que la regulación del concejo abierto corresponda en exclusiva a la Comunidad Autónoma de Aragón, nos corresponde determinar si la regulación del concejo abierto contenida en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, así como en el art. 54 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que aprobó el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, citados por el Abogado del Estado como referentes competenciales de la normativa estatal básica, exceden los límites que constitucionalmente se imponen a esta normativa básica o se ajustan a los mismos, en cuyo caso la eventual contradicción entre los preceptos de la norma autonómica recurrida y los de la normativa básica obligaría a la declaración de inconstitucionalidad de aquellos. Se trata, en definitiva, de determinar si la regulación del concejo abierto contenida en la Ley reguladora de las bases de régimen local y en la norma reglamentaria citada es toda ella básica o si hay aspectos, como el número de tenientes de alcalde que se recoge en el art. 8 o el procedimiento de acceso a esta forma de gobierno municipal previsto en el art. 16.2, ambos de la Ley autonómica, que pueden quedar a disposición del legislador autonómico en uso de la habilitación estatutaria.

Como hemos reiterado en controversias similares a la presente, para constatar la existencia de una inconstitucionalidad mediata o indirecta es necesario que concurran dos condiciones; por un lado, que la norma estatal infringida por la Ley autonómica sea, en el doble sentido material y formal, una norma básica y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado; y, por otro, que la contradicción entre ambas normas, estatal y autonómica, sea efectiva e insalvable por vía interpretativa (por todas, SSTC 113/2010, de 24 de noviembre, FJ 2, y 171/2014, de 23 de octubre, FJ 5).

Cabe recordar que es doctrina consolidada de este Tribunal la referida al hecho de que el “Estado, al establecer el común denominador normativo que encierran las bases, y a partir del cual cada Comunidad Autónoma con competencias de desarrollo legislativo puede regular la materia con arreglo a sus peculiaridades e intereses (por todas, SSTC 49/1988, fundamento jurídico 3; 225/1993, fundamento jurídico 3, y 197/1996, fundamento jurídico 5), no puede hacerlo con un grado tal de detalle y de forma tan acabada o completa que prácticamente impida la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias en la materia mediante el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo. Como se afirma, entre otras, en la STC 147/1991 ‘la definición de las bases, en el ámbito de la legislación compartida, tiene por objeto crear un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional, dentro del cual las Comunidades Autónomas dispongan de un margen de actuación que les permita, mediante la competencia de desarrollo legislativo, establecer los ordenamientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses, por ello, en principio, debe entenderse que excede de lo básico toda aquella ordenación que, por su minuciosidad y detalle, no deja espacio alguno a la competencia autonómica de desarrollo legislativo, produciéndose en tal caso, por regla general, un resultado de vulneración competencial que priva a lo presentado como básico de su condición de tal’ (fundamento jurídico 5)” (STC 50/1999, de 6 de abril, FJ 3).

Además, por lo que hace de referencia específica a los límites de la legislación básica en materia de régimen jurídico de las Administraciones públicas, hemos dicho también que “el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se refieren primordialmente a la organización y al funcionamiento interno de los órganos de las Administraciones públicas, que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de derechos e intereses de los administrados, aunque ciertamente no cabe trazar una distinción tajante entre unos aspectos y otros. No debe olvidarse que, según establece el art. 149.1.18 C.E., el objetivo fundamental, aunque no único, de las bases en esta materia es el de garantizar ‘a los administrados un tratamiento común ante ellas’ y no cabe duda de que cuanto menor sea la posibilidad de incidencia externa de las cuestiones reguladas por los preceptos impugnados, más remota resultará la necesidad de asegurar ese tratamiento común y, por el contrario, mayor relieve y amplitud adquirirá la capacidad de las Comunidades Autónomas de organizar su propia Administración según sus preferencias” (STC 50/1999, de 6 de abril, FJ 3).

Finalmente, se puede deducir de la STC 240/2006, de 20 de julio, FJ 8, que las bases estatales en materia de régimen local tienen dos cometidos, por un lado “concretar la autonomía local constitucionalmente garantizada para establecer el marco definitorio del autogobierno de los entes locales directamente regulados por la Constitución” y, por otro, “concretar los restantes aspectos del régimen jurídico básico de todos los entes locales que son, en definitiva, Administraciones públicas” (STC 103/2013, de 25 de abril, FJ 4).

En síntesis, tal y como resumíamos en la STC 161/2013, de 26 de septiembre (con cita de las precedentes SSTC 103/2013, de 25 de abril, FJ 4; y 143/2013, de 10 de julio, FJ 3) los postulados básicos de nuestra doctrina sobre esta problemática competencial son los que siguen: “(i) en virtud del art. 149.1.18 CE corresponde al Estado fijar los principios o bases relativos a los aspectos institucionales (organizativos y funcionales) y a las competencias de los entes locales; (ii) las bases estatales ‘tienen los dos cometidos de concretar la autonomía local constitucionalmente garantizada para establecer el marco definitorio del autogobierno de los entes locales directamente regulados por la Constitución, en primer lugar, y, en segundo lugar, de concretar los restantes aspectos del régimen jurídico básico de todos los entes locales que son, en definitiva, Administraciones públicas’; y (iii) las competencias autonómicas en materia de régimen local son de desarrollo de las bases estatales, y el título que en esta materia otorga al Estado el art. 149.1.18 CE no ha desaparecido por la modificación estatutaria y la calificación de la competencia como exclusiva” (FJ 3).

5. Dentro del marco jurisprudencial descrito y por lo que hace al art. 29 LBRL, no cabe ninguna duda de su carácter de norma básica, en primer lugar porque la disposición adicional primera apartado 1 LBRL le atribuye, en relación con la Comunidad Autónoma de Aragón, el carácter de norma básica, al disponer que “las competencias legislativas o de desarrollo de la legislación del Estado sobre régimen local asumidas, según lo dispuesto en sus respectivos estatutos, por las Comunidades Autónomas de… Aragón… se ejercerán, según los casos, en el marco de lo establecido en el artículo 13 y en el Título IV de esta Ley, así como, si procediere, en los términos y con el alcance previstos en los artículos…. 29… de la misma”. Además, en segundo término, hay que tener en cuenta que corresponde al Estado la regulación de los elementos que componen la estructura municipal —territorio, población y organización— para de ese modo configurar un modelo común, dejando en todo caso a las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias de desarrollo, la aprobación de normas específicas de aplicación que tengan en cuenta sus propias peculiaridades relacionadas con dichos elementos estructurales.

Precisamente, a este objetivo responde el art. 29 LBRL, que establece un marco general básico común sobre este particular sistema de gobierno municipal que es el concejo abierto. Se configura un régimen jurídico de adopción de esta modalidad organizativa municipal caracterizado por la regla general de la voluntariedad unida a la tradición, de una parte, y por la posibilidad de su adopción cuando concurran otras circunstancias o factores que lo hagan aconsejable, de otra; igualmente, el precepto tutela un sistema en que se hace depender siempre de la iniciativa de los vecinos el acogimiento del sistema, nunca de las instituciones de gobierno; y, por último se articulan unas normas generales de funcionamiento y de adaptación o mantenimiento de dicho régimen, aspectos todos que no sobrepasan los límites de lo que han de reputarse como normas básicas, generales y comunes a todo el territorio del Estado.

El Abogado del Estado invoca también el art. 54.2 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales (ROFEL), como norma básica para que sirva de contraste con el art. 8 de la Ley 9/2009, que permite el nombramiento por parte del alcalde del concejo abierto de hasta un máximo de cuatro tenientes de alcalde en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón, frente a la cifra máxima de tres tenientes de alcalde que prevé la norma reglamentaria del Estado.

Al objeto de determinar si la norma reglamentaria estatal cumple las exigencias de nuestra doctrina sobre la naturaleza de norma básica, hay que partir de la consideración de que este Tribunal ha exigido que, salvo en supuestos excepcionales, la normativa básica “venga incluida en la Ley votada en Cortes que designe su carácter de básica o esté dotada de una estructura de la cual se infiera ese carácter con naturalidad” (SSTC 80/1988, de 28 de abril, FJ 5; 197/1996, de 28 de noviembre, FJ 5; 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 6). La dimensión formal de lo básico se traduce de este modo en la preferencia por la ley formal, pues sólo a través de este instrumento normativo se alcanzará una determinación cierta y estable de los ámbitos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y autonómicas.

Así, este Tribunal ha considerado excepcional la posibilidad de que el Gobierno de la Nación haga uso de su potestad reglamentaria para dictar normativa básica, pues tal opción únicamente ha sido validada por nuestra jurisprudencia en aquellos supuestos “que sean ‘complemento necesario para garantizar el fin a que responde la competencia estatal sobre las bases’ y siempre que la norma reglamentaria en cuestión muestre ‘por su identificación expresa o por su estructura’ tal carácter básico, en atención a la exigencia de seguridad jurídica antes mencionada” (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 32).

En este punto habremos de tener en cuenta lo afirmado por nuestra doctrina en relación con la organización de los entes locales; más concretamente, de acuerdo con la STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 6, hemos declarado que “en lo concerniente a la organización municipal, el orden constitucional de distribución de competencias se funda en el reconocimiento de tres ámbitos normativos correspondientes a la legislación básica del Estado (art. 149.1.18 de la Constitución), la legislación de desarrollo de las Comunidades Autónomas según los respectivos Estatutos y la potestad reglamentaria de los municipios, inherente esta última a la autonomía que la Constitución garantiza en su art. 140”.

Igualmente, nos referimos en aquella ocasión al fundamento competencial de la habilitación que hacía la propia disposición final primera LBRL al Gobierno para que, en uso de su potestad reglamentaria, actualizase determinadas normas reglamentarias entre las que se encontraba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales. Entonces, consideramos que no conllevaba ninguna lesión de las competencias de la Comunidad Autónoma la mera habilitación legal al Gobierno “para que pueda dictarse esa normativa legal o de conjunto”, pues serían “las normas autonómicas que, ajustándose a las bases estatales, vayan dictándose, las que, en todo caso, desplazarán en su aplicabilidad directa o eficacia territorial a esas otras normas estatales no básicas dictadas al amparo de la Disposición final primera de la LBRL” [STC 214/1989, de 21 de diciembre, FJ 30], y que entonces, con una concepción distinta de la cláusula de supletoriedad (art. 149.1.3 CE), consideramos fundamentadas en ésta. Es decir, la propia STC 214/1989, de 21 de diciembre, caracterizaba como no básicas, pero supletorias, a las normas estatales dictadas al amparo de la disposición final primera LBRL, entre las cuales se encontraba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales.

Recordado lo anterior, debemos afirmar, en consecuencia, que el reconocimiento a tres niveles territoriales distintos de la competencia para regular la organización municipal, basado en el reconocimiento de la autonomía municipal contenida en el art. 140 CE excluye toda posibilidad de ejercicio de la potestad reglamentaria del Estado para el dictado de normas básicas sobre esta materia, pues, de la propia naturaleza y características concretas del sistema de fuentes que rige la organización municipal, se infiere la exigencia en todo caso de habilitación legal para la regulación de las bases de aquélla. Así como el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de las Comunidades Autónomas en el desarrollo de las mencionadas normas básicas.

En consecuencia, debe desestimarse la tesis del Abogado del Estado acerca de que la norma reglamentaria contenida en el art. 54.2 ROFEL tenga el carácter de norma básica.

6. Una vez hemos excluido el carácter básico del art. 54.2 ROFEL, no es necesario examinar ya la adecuación del art. 8 de la Ley 9/2009, referido a los tenientes de alcalde en el régimen de concejo abierto, a aquel precepto.

En ausencia de normativa básica estatal sobre la concreta materia, la Comunidad Autónoma de Aragón es competente para regular la organización de los entes locales teniendo como límite el respeto a la potestad de autoorganización complementaria que corresponde a los propios municipios. En este caso, el precepto de la Ley autonómica no excede de tal límite, pues la previsión autonómica no excluye la capacidad decisoria municipal, ya que permite a los entes municipales constituidos en régimen de Concejo abierto disponer de un margen flexible para establecer un número aún menor de tenientes de alcalde al que dispone el art. 8 de la Ley 9/2009, siempre y cuando lo consideren oportuno y ajustado a las necesidades y características propias de cada uno de ellos.

Por lo razonado debemos desestimar la impugnación del art. 8 de la Ley 9/2009.

Por el contrario, en el caso del art. 16.2 de la Ley 9/2009, este Tribunal debe analizar su adecuación o no a la normativa que hemos definido como formal y materialmente básica.

Al precepto en su conjunto le precede la rúbrica “autorización de funcionamiento en régimen de Concejo abierto” y el apartado 2, únicamente impugnado por el Abogado del Estado, tiene el siguiente contenido: “el procedimiento para la aplicación del régimen de Concejo abierto se iniciará mediante acuerdo provisional del Pleno del Ayuntamiento o Junta Vecinal adoptado por mayoría absoluta, acompañado de una memoria justificativa en la que se acrediten las ventajas derivadas de la aplicación del régimen de Concejo abierto”.

Según la Abogacía del Estado la dicción literal de este precepto contradice lo dispuesto en el art. 29.2 LBRL en tres puntos: en primer lugar prescinde de la petición de la mayoría de los vecinos; en segundo término sitúa al ayuntamiento o junta vecinal como promotores únicos del procedimiento rebajando además la mayoría cualificada exigible para iniciar dicho procedimiento de dos tercios a mayoría absoluta; y en tercer lugar el apartado 4 del art. 16 prevé una aprobación final por parte del Gobierno de Aragón, mientras que la Ley reguladora de las bases de régimen local limita la intervención de la Comunidad Autónoma a un simple “acto de aprobación”, entendido como un mero control de legalidad de los trámites procedimentales y no como un control de oportunidad, que aparece claramente expresado en el inciso final del art. 16.1 de la Ley aragonesa, cuando establece que el Gobierno de Aragón resolverá en sentido favorable cuando se acrediten las ventajas que aconsejen su aplicación.

Por lo que hace a la tercera contradicción, contenida en la argumentación del escrito de interposición del recurso de inconstitucionalidad, este Tribunal no entrará en ella. La razón es que ni el art. 16.4 de la Ley aragonesa 9/2009 ha sido impugnado formalmente en el recurso, más allá de aparecer como argumentación complementaria de la impugnación del apartado 2 del art. 16, ni tampoco, y lo que es más importante, aparece contenido en el acuerdo del Consejo de Ministros que solicita del Presidente del Gobierno que promueva el recurso de inconstitucionalidad que da lugar al presente procedimiento. Por tanto el art. 16.4 de la Ley 9/2009 no es objeto del presente recurso de inconstitucionalidad.

Sin embargo, hemos de estar de acuerdo con el resto de alegaciones del Abogado del Estado porque, efectivamente, el procedimiento de autorización de funcionamiento en régimen de concejo abierto que prevé el art. 16.2 de la Ley autonómica para los municipios que deseen adoptarlo, aun cuando no les sea aplicable por razón de su población ni de su tradición histórica, no respeta las líneas mínimas del procedimiento descrito, para idénticos supuestos en la ley básica estatal. Esas disposiciones básicas pretenden garantizar la intervención de los vecinos en el procedimiento y la existencia de una amplia opinión favorable al acceso a esta forma de gobierno local dentro del ayuntamiento o la junta vecinal. La previsión autonómica no garantiza la iniciativa vecinal en la toma de esta decisión y, además, rebaja la mayoría requerida para adoptarla en el pleno del ayuntamiento o la junta vecinal, lo que reduce el nivel de consenso en la adopción de una decisión en la que una amplia aceptación, manifestada en la exigencia de una mayoría particularmente cualificada, es considerada como imprescindible por la normativa básica.

Por ello el art. 16.2 de la Ley 9/2009, de 22 de diciembre, de concejos abiertos de Aragón resulta contrario a lo previsto en la norma básica, contenida en el art. 29.2 LBRL, procediendo declararlo inconstitucional y nulo.