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1. Por escrito presentado ante este Tribunal el 5 de Enero de 1994, don Omar Ras Lograhw, asistido del Letrado don Andrés Funes Monge, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca núm. 225-260, que confirmó en apelación la recaída en causa seguida por procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo Penal de Huesca con el núm. 347/93, por los delitos de robo, utilización ilegítima de vehículos de motor y falta de daños.

2. El recurso se fundamentaba en los siguientes hechos:

a) Por el Juzgado de Instrucción de Barbastro se siguieron actuaciones, por el procedimiento abreviado, contra el hoy recurrente en amparo, resolviendo el Juzgado de Instrucción de Huesca, condenándole por los delitos de robo con fuerza en las cosas y utilización ilegítima de vehículo de motor, así como por una falta de daños, a las penas de un año de prisión menor, dos meses de arresto mayor y cinco días de arresto menor. Como medida sustitutiva de las penas impuestas, en el fallo se acordó la expulsión del condenado del territorio nacional, según lo establecido en el art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España.

b) Interpuesto recurso de apelación contra la mencionada Sentencia, dicho recurso fue desestimado por resolución de la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 23 de noviembre de 1993, que confirmaba la de instancia en todos sus extremos.

3. El demandante consideraba que las resoluciones impugnadas vulneraban los siguientes derechos fundamentales:

-El art. 19 C.E., en cuanto la Constitución reconoce también a los extranjeros el derecho a circular libremente por el territorio nacional y residir en él.

-El art. 24 C.E., por varios motivos:

a) La posibilidad de expulsión del extranjero reconocida en el art. 21.2 de la L.O. 7/1985 debe ser acordada por el órgano judicial en cuerpo separado del de la Sentencia condenatoria, puesto que para que aquélla sea efectiva, la Sentencia ha de ser firme. En cambio, en el presente caso, la expulsión del territorio nacional fue acordada en la propia Sentencia, que por definición aún no era firme, al caber contra ella recurso de apelación.

b) Además, la resolución que acordaba la expulsión debió ser motivada en Derecho, sin que al respecto existiera argumento alguno, lo que equivalía a una vulneración adicional del art. 24.1. C.E.

c) Considera, asimismo, el hoy demandante de amparo que no se ha computado adecuadamente la pena a efectos de aplicar el art. 21.2 de la mencionada Ley. El conjunto de pronunciamientos condenatorios superan la prisión menor (máxima para poder acordar la expulsión), ya que ésta venía acompañada de las de arresto mayor y menor. En este mismno sentido se había pronunciado ya la Consulta 5/1987, de 18 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. Al no darse la adecuada cobertura legal de la sanción de expulsión, concluye, las resoluciones impugnadas habrían vulnerado también el art. 25.1 C.E.

d) Por último, se habría infringido el principio non bis in idem, porque la resolución de expulsión se ejecutó cuando el condenado llevaba ya cinco meses privado de libertad (teniendo en cuenta que la expulsión está concebida como alternativa a penas de esta naturaleza) y que, al haberle sido aplicado el beneficio de reducción de penas por el trabajo, le hubiera restado ya, aproximadamente, un mes para ser puesto en libertad.

Por todo lo expuesto, solicitaba de este Tribunal que dictase Sentencia estimatoria, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas y anulando la medida de expulsión del territorio nacional español.

Por otrosi solicitaba se acordase la suspensión de la medida de expulsión del territorio nacional y le fuera nombrado Procurador de oficio para que pudiera ostentar su representación en el proceso.

4. Por providencia de 17 de enero de 1994, la Sección Primera acordó tener por recibido el escrito y documentos que le acompañaban, así como solicitar del Colegio de Procuradores la designación, por el turno de oficio, de Procurador que le represente.

5. Por providencia de 14 de febrero de 1994, la Sección acordó tener por designada en turno de oficio a la Procuradora Sra. Soriano Cerdo, y conceder plazo de veinte días a la misma, para que formalizase la correspondiente demanda de amparo, lo que se efectuó con fecha 3 de marzo de 1994.

6. Por providencia de fecha 21 de marzo de 1994, la Sección Primera acordó, a tenor de lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, conceder un plazo de diez días al Ministerio Fiscal y al solicitante de amparo, para que dentro del mismo pudieran alegar lo que estimasen conveniente en relación con la posible existencia de los motivos de inadmisión consistentes en ser la demanda extemporánea (art. 44.2 LOTC); no haberse agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial [art. 44.1 a) LOTC]; no haberse invocado formalmente en el proceso el derecho fundamental vulnerado [art. 44.1 c) LOTC] y carecer la demanda manifiestamente de contenido constitucional [art. 50.1 c) LOTC].

7. El Ministerio Fiscal, mediante escrito registrado con fecha 15 de abril de 1994, evacuó el traslado conferido, manifestando, en cuanto a la extemporaneidad de la demanda, que, aunque en autos no existía testimonio alguno de la fecha de notificación de la Sentencia, en la fotocopia de ésta aparecía como tal la del 28 de diciembre de 1993. Teniendo entrada la demanda el 5 de enero de 1994, no existiría el defecto denunciado.

Se habrían agotado los recursos en la vía ordinaria (pues, frente a la Sentencia de instancia, se interpuso recurso de apelación, sin que cupiera casación), pero no consta que se invocase formalmente el derecho supuestamente infringido, conforme dispone el art. 44.1 c) LOTC. Para resolver con acierto hacía falta tener a la vista el escrito de interposición del recurso y, en su caso, el acta de la vista.

Se aduce por el recurrente la vulneración de la L.O. 7/1985 por haberse adoptado la decisión de sustituir las penas impuestas por la expulsión en la misma resolución condenatoria sin que por tanto fuera firme el fallo y sin oír al condenado, pese a que la pena impuesta tiene una duración mayor que la menos grave de prisión menor efectivamente impuesta. La falta de audiencia al condenado no es cierta por las razones que expone la Audiencia en la parte final del fundamento jurídico primero.

Por lo demás, el criterio de interpretación del art. 21.2 de la L.O. 7/1985 que afirma el demandante que procede en relación a las penas a que se puede aplicar la medida de expulsión, es muy discutible que pueda razonablemente mantenerse. Pero en cualquier caso hay que tener presente el criterio también uniforme y reiterado del Tribunal constitucional que la interpretación de las leyes es una materia que corresponde, en virtud de lo dispuesto en el art. 117.3 C.E., a la jurisdicción ordinaria. En el presente caso no existe una aplicación arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente, que atrajese a este Tribunal competencia alguna para revisar lo resuelto en el caso por los órganos de la jurisdicción a quo.

Se aduce además falta de motivación del Acuerdo de expulsión, por lo que se infringiría el art. 24.1 C.E. en relación con el 120. Es criterio del Tribunal Constitucional, que la motivación no tiene por qué ser extensa, minuciosa o detallada, y por tanto que aun la sucinta, siempre que sea razonable, satisface la exigencia constitucional. El juzgador expone su motivación, que luego será confirmada por la Audiencia en el fundamento jurídico quinto. Aparece pues infundada esta alegación.

8. La Procuradora Sra. Soriano Cerdo, dejó transcurrir el término concedido, sin que en este Tribunal se recibiera escrito evacuado el traslado conferido por providencia de 21 de marzo de 1994.

9. Por providencia de fecha 27 de junio de 1994, la Sección acordó, de conformidad con lo previsto en el art. 52.2 LOTC, , celebrar acto de vista oral, fijándose a tal efecto fecha y hora para la misma, en el día 11 de julio de 1994, a las 13 horas.

10. En el día y hora señalado se constituyó la Sala Primera, siendo defendida en este acto la parte recurrente por el Letrado don Andrés Funes Monge, y representada por la Procuradora doña María Luisa Carretero Herranz, en sustitución de su compañera Sra. Soriano Cerdo, y compareciendo el Ministerio Fiscal. En sus alegaciones, la parte actora reprodujo, sustancialmente las expresadas en la demanda de amparo.

11. El Ministerio Fiscal, por su parte, se opuso a la estimación de la demanda de amparo, en primer lugar, por considerar que concurría en el caso el vicio insubsanable de falta de invocación formal del derecho fundamental presuntamente vulnerado [art. 44.1 c) en relación con el art. 50.1 a) LOTC]. Tal defecto -que se manifestaría en la insuficiencia de las vagas referencias al art. 24 C.E. para entender salvaguardado el carácter subsidiario del recurso de amparo- provocaría, en este momento procesal, la inadmisión de la demanda.

Consideraba asímismo el Ministerio Público, en relación con la primera de las infracciones constitucionales denunciadas, que no se produjo indefensión alguna al actor, ya que, aunque la medida de la expulsión no fuese acordada en un trámite posterior a la Sentencia, la irregularidad formal producida no impidió la efectiva audiencia del actor, que pudo exponer las razones que le asistieran en contra de la medida de expulsión.

Por lo demás, y en relación con los defectos formales que el actor denunciaba, no se produjo infracción del art. 24.1 C.E. por falta de motivación de la Sentencia, pues ésta, aunque sucintamente, justificó las razones que llevaron al juzgador a aplicar la medida sustitutiva de expulsión, cumpliendo con ello la exigencia del art. 24.1 C.E. Tampoco se vulneró el principio non bis in idem, pues ni la medida de expulsión es una pena, ni tampoco lo es la prisión preventiva. De otro modo, sería de imposible aplicación la expulsión prevista en el art. 21.2 de la L.O. 7/1985. Y corresponden al ámbito de la estricta legalidad ordinaria los argumentos del actor en torno la forma en que habían de computarse las penas impuestas, al efecto de comprobar si se sobrepasaba o no el límite de prisión menor establecido en el citado art. 21.2 de la L.O. 7/1985, siendo así que, por lo demás, incluso sumadas todas las impuestas, no se excedería del límite de prisión menor establecido en dicho precepto. En suma, la medida de expulsión habría sido acordada en los términos previstos en la Ley, que es el metro de regularidad de la decisión judicial, en tanto la propia norma no fuese declarada contraria a la Constitución, lo que ni siquiera plantea el recurrente.

1. Antes de examinar el fondo de la cuestión planteada conviene precisar el objeto del presente recurso de amparo. La demanda imputa a las resoluciones impugnadas, en primer lugar, la vulneración del art. 24.1 C.E. por haber causado indefensión la medida de expulsión del territorio nacional sin previa audiencia del interesado, sin que fuera efectuada en acto separado de la Sentencia en que se le imponen las penas por las que resultaría expulsado. En segundo lugar, la falta de motivación de la Sentencia de instancia para justificar la medida de expulsión sustitutiva del cumplimiento de la condena. En relación con la medida misma de expulsión, el actor considera que vulnera el principio non bis in idem y que en todo caso esta medida es improcedente, dada la naturaleza de las penas que le fueron impuestas, vulnerándose, por ambos conceptos, el art. 25 C.E., en relación con el art. 19 C.E., en cuanto resulta de aplicación a los extranjeros que residan legalmente en España.

2. Procede examinar, primero, las objeciones a la admisibilidad de la demanda opuestas por el Ministerio Público, que, de aceptarse, llevarían indiscutiblemente a la desestimación de los motivos de amparo en que dichas objeciones se concretan. Sostiene el Ministerio Fiscal que en este caso no se ha respetado la exigencia de invocar el derecho fundamental tan pronto como, conocida la pretendida vulneración, fuese posible hacerlo [art. 44.1 c) LOTC]. Y cabe aceptar sus argumentos en relación con las vulneraciones del art. 25 C.E., y con la denunciada falta de motivación de la medida de expulsión. En efecto, en el recurso de apelación la parte planteó, desde el principio, la improcedencia de la medida adoptada, pero con fundamento en la falta de audiencia de la parte, apareciendo los restantes argumentos con eventual relevancia constitucional, únicamente, en el momento de presentar la demanda de amparo. Esta comprobación obliga, por tanto, a desestimar los motivos del recurso afectados por el defecto puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal, único medio de salvaguardar la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo (SSTC 391/81; 203/1987; 262/1988; 90/1989, por todas).

Distinta es la situación por lo que hace a la invocación del art. 24.1 C.E., eventualmente vulnerado por la falta de audiencia del actor acerca de la aplicación de la medida de expulsión. En efecto, la falta de audiencia fue puesta de manifiesto en el motivo tercero del recurso de apelación, y subrayada la potencial indefensión que con ella podía causarse a la parte, si bien con errónea cita del precepto constitucional invocado. De este modo, respecto de este concreto motivo de amparo, procede considerar cumplida la exigencia impuesta por el art. 44.1 c) LOTC, ya que, con este fin, no es precisa la invocación exacta del precepto en que se basa la pretensión; ni siquiera la referencia al nomen iuris del derecho invocado (STC 95/1984, fundamento jurídico 1º). Respecto de este sólo motivo, pues, procede examinar el fondo de la cuestión.

3. El problema planteado en este caso trae causa de la aplicación de lo establecido en el art. 21.2 de la L.O. 7/1985, según el cual:

"Si el extranjero fuera condenado por delito menos grave y en Sentencia firme, el Juez o Tribunal podrá acordar previa audiencia de aquél, su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las penas que fueran aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que hubiera lugar, todo ello sin perjuicio de cumplir, si regresara a España, la pena que le fuese impuesta"

Al respecto, la parte sostiene que en el proceso de instancia, en que se acordó la medida de expulsión como sustitutiva del cumplimiento de la pena impuesta, no se le concedió audiencia previa, pues no sería suficiente para entender cumplido el trámite -como, por el contrario, sostiene la Audiencia Provincial en apelación- la pregunta genérica efectuada por el juzgador al procesado, una vez concluidos los informes de la acusación y de la defensa, acerca de si tenía algo que manifestar, en los términos a que se hace referencia en el art. 739 L.E.Crim. Planteada la cuestión en estos términos, es preciso, pues, examinar la finalidad y alcance del requisito de audiencia previa al que hace referencia el art. 21.2 L.O. 7/1985, así como su eventual relevancia constitucional, todo lo cual requiere, previamente, su encuadramiento en el marco del proceso y de su conclusión, obstativa del derecho del extranjero a permanecer en el territorio nacional.

4. Como primera aproximación, parece evidente que, como afirma el Ministerio Fiscal, la expulsión no puede ser calificada como pena. Al contrario que ésta, no se concibe como modalidad de ejercicio del ius puniendi del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extranjero en el Estado en que legalmente reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a la política de extranjería, que a aquél incumbe legitimamente diseñar. Por ello, es alternativa al cumplimiento de la verdadera pena, que en todo caso deberá cumplirse si el extranjero regresa a España, porque la expulsión, en si misma, no satisface la responsabilidad penal o civil derivada del delito, siendo, de alguna manera una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que el Estado persigue con ello.

No se trata de una pena, pero indiscutiblemente puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida restrictiva de los derechos de los extranjeros que se encuentran residiendo legitimamente en España, en este caso del derecho de permanecer en nuestro país, cuya relevancia constitucional se ha afirmado en la jurisprudencia de este Tribunal.

Efectivamente, en esta doctrina, se admite que el art. 13 C.E. autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales que puedan disfrutar los extranjeros en España. Pero esta posibilidad no es incondicionada. De entrada, no podrá afectar a aquellos derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como ciudadano o, dicho de otro modo, ... aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 C.E., constituye fundamento del orden político español" (STC 99/1985, fundamento jurídico 2º). Y, adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los Tratados Internacionales suscritos por España (SSTC 115/1987, fundamento jurídico 3º; 107/1984, fundamento jurídico 3º; ó 99/1985, fundamento jurídico 2º), pues una cosa es "autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales" (en el mismo sentido, STC 112/1991, fundamento jurídico 2º).

En concreta relación con el derecho de residencia y desplazamiento de los extranjeros en nuestro país, la referencia "los españoles" que abre el art. 19 C.E. no puede ser entendida como equivalente a una norma de exclusión de los extranjeros del ámbito subjetivo de dicho derecho fundamental. Por el contrario, junto al art. 19 C.E. deben tenerse en cuenta "otros preceptos que determinan la posición jurídica de los extranjeros en España" (STC 94/1993, fundamento jurídico 2º) y, en los términos establecidos por la Declaración de este Tribunal de 1 de julio de 1992, "el apartado 2 del art. 13 solamente reserva a los españoles la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 C.E." (fundamento jurídico 2º, STC 94/1993, cit.). Salvada esta unica exclusión, las condiciones en que un extranjero ha de acceder a los derechos reconocidos en el art. 19 C.E., han de ser determinadas por el legislador, pero, una vez que estas condiciones han sido legalmente fijadas y cumplidas, puede concluirse que los extranjeros que "por disposición de una Ley, o de un Tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 C.E., aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 C.E." (STC 94/1993, cit.; en el mismo sentido STC 116/1993, fundamento jurídico 2º).

5. Dentro de los Tratados suscritos por España, con trascendencia interpretativa a estos efectos se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concreto, sus arts. 12 y 13. Precisamente, en este último precepto se establece que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la Ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que le asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas".

Del referido precepto del P.I.D.C.P. se derivan límites a las posibilidades abiertas al legislador para determinar los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país: el primero de ellos, la predeterminación en una norma de las condiciones en que procede la expulsión; el segundo, la apertura de posibilidades de defensa del extranjero afectado, exponiendo "las razones que le asisten en contra de su expulsión". Y, conviene recordar que las exigencias del referido Tratado, en cuanto tutelan el derecho del extranjero a permanecer en el país, "se benefician" de las garantías previstas en el art. 19 C.E., en los términos en que antes se ha hablado.

6. Aplicando la doctrina al caso concreto, es claro que no se ha discutido en abstracto la legitimidad constitucional de la medida, puesto que su potencial impacto adverso sobre el derecho del extranjero a permanecer en nuestro país no permite calificarla como intrínsecamente arbitraria o desproporcionada respecto de los fines con ella perseguidos (que ni la Constitución ni los Tratados autorizan a tachar de ilícitos).

Ahora bien, precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en Sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39.1 C.E.), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la Ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión. Para lograr esta adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental, y en estos términos ha de entenderse recogida en el art. 21.2 de la L.O. 7/1985, pues sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita. Y por esa razón, en este supuesto no cabe argumentar sólo sobre la base, más flexible, del art. 24 C.E. (valorando si el afectado tuvo o no una ocasión de defenderse al respecto). Es preciso comprobar si, ademas de ello, se le ofreció una oportunidad adecuada de exponer sus razones en favor o en contra de la expulsión, lo que otorga al derecho de audiencia una extención material que sobrepasa el marco del art. 24 C.E. para introducirse en el ámbito de salvaguardia de la efectiva de otro derecho, constitucionalmente relevante, del ciudadano extranjero (el del art. 19 C.E., en conexión con el art. 13 P.I.D.C.P.).

7. En el caso es claro que se cometió una irregularidad formal, desde el momento en que la medida de expulsión se acordó en el propio cuerpo de una Sentencia que no era firme. Pero esta irregularidad por sí sóla no bastaría para entender vulnerados los arts. 24 y 19 C.E., si, además, no se deduce de ella la inadecuación del trámite de audiencia para el logro de los fines que hacen obligada su observancia.

Tanto en la instancia como en apelación el órgano judicial consideró que la exigencia de audiencia se habría cumplido porque, finalizado el trámite de conclusiones definitivas, el actor fue preguntado acerca de si tenía algo que añadir (art. 739 L.E.Crim.). Sin embargo, esta postura supone desconocer la función que cumple esta pregunta, como derecho "a la última palabra", y la audiencia específica que prevé el art. 21.2 L.O. 7/1985. La audiencia prevista en el art. 789 L.E.Crim. se circunscribe a posibilitar el ejercicio de la autodefensa frente al hecho punible imputado, mientras que la audiencia a la que se refiere el art. 21.2 L.O. 7/1985, claramente en un momento posterior, pretende formular alegaciones sobre la posibilidad de sustituir el cumplimiento de la pena privativa de libertad prevista por la expulsión del territorio nacional, a efectos de que el órgano judicial pueda efectuar la ponderación de valores en juego que es también presupuesto mismo de la legitimidad de la expulsión desde la perspectiva de los preceptos constitucionales, internacionales y de mera legalidad antes citados. Unas garantías que, como puede deducirse de todo lo dicho hasta ahora, sólo se entenderían cubiertas en el marco de una consulta específica sobre las medidas de expulsión, y de las razones que el afectado pueda oponer a su puesta en práctica. Por todo lo cual, procede estimar el presente motivo del recurso, al desconocer las resoluciones judiciales los derechos invocados por el demandante de amparo.