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1. El 3 de julio de 1991 tuvo entrada en este Tribunal un escrito de la Procuradora doña Loreto Violeta Santana Bonnet, mediante el que interpuso, en nombre y representación del Partido Socialista Obrero Español (PSOE), recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 25 de junio de 1991, pronunciada en el recurso núm. 419/91.

Los hechos de mayor relieve en orden a decidir sobre la pretensión deducida son los siguientes:

A) En la lista de candidatos presentada por el PSOE a las elecciones del municipio de Los Silos (Santa Cruz de Tenerife) figuraba como núm. 1 don Gaspar Sierra Fernández, el cual, por Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 24 de diciembre de 1987, había sido condenado, como autor de un delito de denegación de auxilio del art. 371 del Código Penal, a las penas de 60.000 pesetas de multa y de «dos años de suspensión del cargo de Alcalde y de cualquier otro cargo público de la Administración Local que deba designarse mediante elección popular». La pena de suspensión comenzó a cumplirse el 21 de marzo de 1991, debiendo quedar extinguida el 20 de marzo de 1993.

B) Publicada la candidatura el 24 de abril de 1991, el 26 de abril presentó escrito de denuncia de la misma la Agrupación Tinerfeña de Independientes (ATI), quien, en razón de la condena referida, solicitó la anulación de aquélla. En su reunión del 28 de abril, la Junta Electoral de Zona de Icod de los Vinos acordó no estimar la denuncia formulada y confirmar la repetida candidatura. No habiendo sido ésta impugnada en la vía judicial, fue publicada con carácter definitivo el 30 de abril. Celebradas las elecciones el 26 de mayo, obtuvo el PSOE la mayoría absoluta de los puestos de Concejal en el Ayuntamiento de Los Silos, procediéndose el 3 de junio por la Junta a la proclamación de Concejales electos y a la extensión de sus credenciales, librando al efecto la de don Gaspar Sierra.

C) Frente al meritado acuerdo de proclamación dedujo la ATI recurso contencioso-electoral. Mediante la Sentencia aquí impugnada, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias resolvió estimar el recurso, anulando el acuerdo por el que se proclamó al señor Sierra como Concejal electo del Ayuntamiento de Los Silos, debiendo proclamarse al candidato sucesivo en la lista del PSOE.

En esta Sentencia, comienza el juzgador por preguntarse si era posible enjuiciar en tal momento electoral de proclamación de electos la designación de un candidato cuya candidatura no había sido impugnada jurisdiccionalmente tras su proclamación por la Junta Electoral. La Sala responde afirmativamente, considerando, entre otros razonamientos, que «si una persona no puede ser candidato, por concurrir en ella una causa legal que se lo impida (menor de edad, penado, por sólo citar las más características), tampoco podrá ser electo, ni ejercer el cargo en cuestión, mientras subsistan los motivos de incapacidad, y ello, aunque por inadvertencia, desidia o inacción, no se haya atacado el acto originario que lo proclamó candidato, pues el incapaz lo es en todo momento, mientras subsista la causa limitativa de su personalidad».

Entrando en el fondo del asunto, entiende el Tribunal que, conforme al pronunciamiento condenatorio de la Audiencia Provincial, «el electo señor Sierra Fernández no puede en este momento ejercer el cargo de Concejal, ya que el art. 38 del Código Penal es claro a este respecto... Si se entendiera otra cosa, si se abriese la vía a este señor para, a pretexto de un consentimiento tácito del acto de proclamación de candidaturas, tomar posesión de Concejal, en cierto modo le estaríamos abriendo las puertas a la comisión del delito de quebrantamiento de condena que tipifica el art. 334 del Código Penal». «No cabe esgrimir en contra de lo anterior... el que la Sentencia de la Audiencia no contiene un pronunciamiento de privación de sufragio pasivo que sería el determinante de la proclamación, pues aparte de que el delito por el que se condenó no lo permite (art. 371 del Código Penal), si ello fuera así se privaría de contenido tanto a la condena impuesta por la Sentencia como al mencionado art. 37 del indicado Código».

Tampoco cabe argumentar que la suspensión para cargo público no se contempla entre los supuestos de inelegibilidad previstos en la Ley Orgánica 5/1985, dada la doctrina establecida al respecto en la STC 80/1987; ni cabe alegar «que la mera proclamación de electo no vulnera el pronunciamiento condenatorio de la Audiencia, ya que aún no se ha tomado posesión del cargo de Concejal, siendo en este momento en que cobraría operatividad la Sentencia. Sobre ser esto un sofisma, no encontramos explicación a cuál podría ser el sentido de un acto de proclamación de una persona para un cargo del cual no va a poder tomar posesión ...». «Por último, conviene salir al paso de la afirmación de que la no proclamación podría suponer el aumento de la pena de suspensión por más tiempo del fijado en la Sentencia, pues si el cargo de Concejal tiene una duración de cuatro años, y la condena vence dos años antes, se privaría al electo de poder ejercerlo en el tiempo que resta. En relación con esto, baste indicar que los requisitos de capacidad y de elegibilidad deben poseerse ab initio, es decir, en el momento en que se va a ejercitar el derecho de que se trate, que en nuestro caso es el de ser elegido para un cargo público, de tal forma que si se carece de ellos en ese momento no se puede participar en las elecciones.»

2. En su escrito de demanda de amparo, el recurrente basa su pretensión en los fundamentos que a continuación se consignan:

A) La Sentencia impugnada ha vulnerado el art. 23 de la C.E. al infringir el derecho de sufragio pasivo del candidato electo señor Sierra Fernández. De acuerdo con una interpretación literal y gramatical del art. 38 del Código Penal, la suspensión constituye una privación temporal de una actividad, ejercicio o función, así como la obtención de otra actividad, ejercicio o función similar. Sistemáticamente, el art. 38, integrado en la Sección 2ª del Capítulo Segundo del Código Penal, sobre efectos de las penas, según su respectiva naturaleza, viene a fijar de una manera individual y singular los efectos de la pena de suspensión, quedando, pues, diferenciada de las restantes penas que se contemplan en otros artículos de la mencionada Sección. Podemos, así, observar cómo la pena de inhabilitación absoluta (art. 35), la inhabilitación especial para cargo público (art. 36) y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio (art. 37) quedan definidas de forma singular y diferenciadas respecto a la pena de suspensión de cargo público del art. 38 y de la suspensión del derecho de sufragio del art. 39.

Mientras las penas de inhabilitación afectan o privan al penado del cargo o status apuntando a su capacidad para ostentarlo, la suspensión del art. 38 afecta exclusivamente al ejercicio o actividad del cargo, no alcanzando a la esfera de la capacidad u ostentación del mismo. Refuerza este argumento la diferenciación que el Código Penal establece en cuanto a los efectos de una y otra penalidad, pues parece lógico entender que si se tratara sólo de una mera cuestión de duración de la pena no hubiera sido necesario fijar un contenido y denominación distintos.

La tesis anterior viene siendo proclamada por cada vez más autores doctrinales, haciendo valer el principio de interpretación restrictiva en la esfera del Derecho punitivo, en conjunción con el principio de legalidad penal del art. 25 C.E. Además, los preceptos penales señalados son normas preconstitucionales, que en todo caso deben ser ahora interpretadas conforme al espíritu de los principios constitucionales vigentes. En definitiva, cabe concluir que la suspensión de cargo público del art. 38 C.P. no conlleva la privación del derecho fundamental de sufragio pasivo.

La Sentencia impugnada sostiene que, si el electo señor Sierra Fernández no puede en estos momentos ejercer el cargo de Concejal en aplicación del art. 38 C.P., no podría tomar posesión del cargo. Pero esta conclusión es errónea, «porque no se ha considerado que el electo pueda tomar posesión de su cargo en cualquier momento, dentro del período de legislatura de cuatro años, y siendo la condena sólo de dos años de suspensión, podría perfectamente, una vez cumplida la Sentencia, acceder al cargo para el que resultó electo, no existiendo por lo demás norma legal o reglamentaria alguna que imponga o fuerce al electo a tomar posesión inmediata del cargo».

Tampoco puede obviarse el argumento de que el delito por el que se condenó al señor Sierra (el de denegación de auxilio a la justicia del art. 371 C.P.) no establece expresamente la pena de la pérdida del derecho de sufragio pasivo, ni tampoco se fija en la Sentencia condenatoria, sin que por eso pueda inferirse que queda desprovista de contenido la condena impuesta, ya que la misma estaría estrictamente ceñida a la privación o interrupción del ejercicio o actividad, u obtención de otro cargo análogo.

Por último, aunque la STC 80/1987 señala que la enumeración de las causas de inelegibilidad del art. 6.2 de la LOREG no es exhaustiva, subsistiendo, por tanto, aquellas derivadas de sanciones penales, no puede colegirse de esto que la pena de suspensión lleve aparejada la pérdida del derecho de sufragio pasivo.

B) El recurrente efectúa, en segundo lugar, la denuncia de inconstitucionalidad del art. 371 del C.P., en relación con el párrafo 3.º del art. 119 del mismo Código, ya que una persona electa por sufragio popular no debería tener la consideración de funcionario público. Resulta inconstitucional que a un cargo público de elección popular o a un electo se le suspenda en su mandato representativo por un Tribunal en aplicación de una sanción penal principal. A estas personas no las ha nombrado el Estado, sino que han sido elegidas por sus conciudadanos; de modo que respecto a las mismas cabe, en su caso, otro tipo de sanciones, pero no privarles de un título que el Estado no les concedió. De ahí la posible inconstitucionalidad del párrafo 3.º del art. 119 C.P., en relación con el art. 371.

Concluye la demanda con la súplica de que se dicte Sentencia por la que se otorgue el amparo solicitado, anulándose la resolución judicial impugnada y procediéndose, en su caso, a iniciar el procedimiento contemplado en el art. 55.2 de la ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) en base a lo alegado en el segundo motivo del recurso.

3. Por diligencia de ordenación del 3 de julio de 1991, se tuvo por recibido el escrito de interposición del recurso de amparo, concediéndose al demandante el plazo de un día para comparecer ante este Tribunal por medio de Procurador de Madrid, con poder al efecto. Asimismo, se determinó recabar de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Canarias el envío de las actuaciones correspondientes y certificación acreditativa de la fecha de notificación de la Sentencia, previo emplazamiento a las partes, excepto al recurrente en amparo, para que en el plazo de tres días pudieran personarse ante este Tribunal y formular las alegaciones que estimasen pertinentes. Se acordó igualmente entregar copia del recurso al Ministerio Fiscal, para que en el plazo de cinco días pudiera efectuar las alegaciones procedentes.

4. Mediante escrito de 5 de julio siguiente, compareció, en nombre y representación del demandante, el Procurador don Roberto Granizo Palomeque, suplicando se le tuviera por personado en forma en la indicada representación. Por diligencia del mismo día, se tuvo al citado Procurador por personado y parte en el presente recurso en nombre y representación del PSOE.

5. Con fecha de 6 de julio, compareció el Procurador don Carlos José Navarro Gutiérrez, evacuando, en nombre y representación de la Agrupación Tinerfeña de Independientes, el trámite de alegaciones conferido y suplicando que se dictase Sentencia denegatoria del amparo solicitado. Ello con arreglo a la argumentación que a continuación se resume.

A) El recurrente realiza una interpretación de los efectos de la pena de suspensión contraria a la contenida en la STC 80/1987 (fundamento jurídico 3.º), reiterando los argumentos en su día esgrimidos por el PSOE en el recurso de amparo 678/1987 y rechazados por el Tribunal en la Sentencia mencionada.

El recurrente muestra, una vez más, la clara intención de actuar en fraude de ley, pues trata de burlar los efectos de la pena de suspensión previstos en el artículo 38 del C.P., ya que, como señala el T.S.J. de Canarias, los requisitos de capacidad y de elegibilidad deben poseerse ab initio, es decir, en el momento en que se va a ejercitar el derecho de ser elegido para un cargo público. De admitir la pretensión del recurrente, no sólo se estaría burlando la imposibilidad de obtener un cargo público de funciones análogas que conlleva la pena de suspensión, sino que se estaría dando pie a interpretar que el cargo público no es designado directamente por la voluntad popular, dependiendo exclusivamente de la voluntad del electo el que sea cargo público cuando lo considere oportuno o las circunstancias se lo permitan. Con ello se estaría llegando a la lógica de lo absurdo, pues si una persona se presenta a unas elecciones, lo hará por cumplir con la responsabilidad que adquiere una vez que es elegido, y no cuando estime oportuno.

B) De otra parte, el recurrente, en su segundo fundamento jurídico de la demanda, lo que pretende es revisar en una tercera instancia la condena que en su día impuso la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife a don Gaspar Sierra Fernández, ratificada por el Tribunal Supremo el 10 de octubre de 1990, no habiendo sido admitido el recurso de amparo presentado por el penado mediante resolución de la Sección Cuarta del Tribunal Constitucional de fecha 8 de abril de 1991. En definitiva, se invoca una inconstitucionalidad del art. 371 en relación con el párrafo tercero del art. 119 C.P., que nada tiene que ver con el derecho que el recurrente pretende que se ha vulnerado. Lo que el T.S.J. de Canarias aplica son los efectos de la pena contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial, es decir, la suspensión del cargo de Alcalde y de cualquier otro cargo de elección popular, aplicando para ello las reglas contenidas en el art. 38 C.P. a la luz de la interpretación constitucional de dicho precepto. En consecuencia, los preceptos cuya inconstitucionalidad reclama el recurrente no han sido aplicados en la Sentencia impugnada, sino que fueron aplicados por el Tribunal Penal en su día, de modo que difícilmente se podrá deparar lesión alguna de derecho fundamental.

6. El 9 de julio presentó su escrito de alegaciones el Ministerio Fiscal, quien entendió procedente la desestimación del recurso.

A) El fondo del asunto -observa el Fiscal- viene a ser muy próximo al resuelto en la STC 80/1987: se trata igualmente de un Alcalde condenado a pena de suspensión, al que se niega, por tal razón, la condición de elegible. Allí el asunto fue planteado en el momento de la proclamación de candidaturas, pero la ratio decidendi es de plena aplicación aquí, y permite afirmar la acomodación a la Constitución de la Sentencia recurrida. En breve, que la persona condenada a pena de suspensión de cargo público incurre en motivo de inelegibilidad, si se trata de cargo de la misma naturaleza, aunque no se mencione en el art. 6.2 LOREG. Aquí, a diferencia del caso resuelto en aquel fallo, no puede suscitarse ninguna duda sobre la condición o naturaleza del cargo público a que se presentó don Gaspar Sierra, pues expresamente se refirió a él el fallo condenatorio («cargo de la Administración Local que deba designarse mediante elección popular», cabe recordar).

Hay que coincidir, pues, con las razones expuestas en la Sentencia impugnada, esto es: que si el señor Sierra carecía de las condiciones de elegibilidad para concurra unas elecciones como candidato, no pudo resultar elegido y que las consecuencias que puedan derivarse de ello - fundamentalmente, que sea privado del cargo desde su origen y por todo el plazo legal de su duración, con exceso temporal sobre la duración de la pena impuesta- son las que inevitablemente impone su incapacidad para ser elegido, que existe desde el momento de concurrir a las elecciones y no posteriormente. El «obtener otro» de que habla el art. 38 C.P. no puede tener otro sentido que la prohibición de adquirir; por tanto, desde un primer momento. En definitiva, si de lo que se trató fue de anular la proclamación del electo por vicio insubsanable existente desde el inicio, ningún efecto puede producir la elección y poco importa entonces que la nulidad decretada rebase en sus efectos temporales el plazo de condena.

En consecuencia, la interpretación que nevó a cabo el fallo recurrido se ajusta a la Constitución o, dicho de otra manera, no es contradictoria o meramente restrictiva del derecho de acceder a cargo público que se reconoce en su art. 23.2.

B) En cuanto a la denuncia de la posible inconstitucionalidad del art. 371 C.P., no es preciso, para rechazar este motivo de amparo, entrar a considerar su contenido. Basta tener en cuenta que la tacha que ahora se plantea tiene su origen no en la Sentencia que se recurre, sino en la que condenó por delito de denegación de auxilio de este art. 371. Debió ser entonces, pues, cuando tuvo lugar la equiparación de cargos electos y funcionarios públicos que se reprueba, el momento de denunciar la inconstitucionalidad. El plazo para reclamar en amparo -y, por la vía indirecta del art. 55.2 LOTC, plantear una inconstitucionalidad- ha caducado.

1. Por medio de la Sentencia impugnada en amparo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias declaró nulo el acuerdo de la Junta Electoral de Zona de lcod de los Vinos de 3 de junio de 1991, por el que se había proclamado Concejal electo del Ayuntamiento de Los Silos (Santa Cruz de Tenerife) a don Gaspar Sierra Fernández, candidato que figuraba en el puesto número 1 de la lista electoral presentada por el PSOE en el indicado municipio. La razón de tal anulación consiste en la pena de «dos años de suspensión del cargo de Alcalde y de cualquier otro cargo público de la Administración Local que deba designarse mediante elección popular» que, como autor de un delito de denegación de auxilio del art. 371 del Código Penal, se le impuso en su día por la Audiencia Provincial al señor Sierra y cuyo dies a quo de cumplimiento era el 21 de marzo de 1991.

En su escrito de demanda, la representación del PSOE sostiene, principalmente, lo siguiente: en primer lugar, que se ha vulnerado el derecho de sufragio pasivo del candidato don Gaspar Sierra -y, por tanto, el art. 23 C.E.-, toda vez que la pena de suspensión no conlleva, en los términos del art. 38 del Código Penal, la privación de aquel derecho; en segundo lugar, que el art. 371 del Código Penal, considerado en relación con lo dispuesto en el párrafo tercero del art. 119 de dicho Código, resulta inconstitucional, dado que, a criterio del actor, una persona electa no debería tener la consideración de funcionario público.

El examen de esta segunda afirmación -que incluso mueve al actor a pretender que iniciemos el procedimiento contemplado en el art. 55.2 de la LOTC- debe, sin embargo, descartarse de antemano, pues ninguna conexión de aplicabilidad existe entre el art. 371 del Código Penal y la Sentencia recurrida, la cual no es, obviamente, la resolución que condenó al señor Sierra en virtud de la comisión del delito penado en aquel precepto. Sólo en la Sentencia de la Audiencia Provincial podría encontrarse, por tanto, aquella conexión, y de ahí que contra ella se alzase en amparo don Gaspar Sierra, precisamente aduciendo, entre otros motivos, la inconstitucionalidad del repetido precepto (RA núm. 2785/90, inadmitido mediante providencia de la Sección Cuarta del pasado 8 de abril). En suma, la imputación dirigida al art. 371 del Código Penal, por su carácter abstracto, no puede ser analizada en un proceso que, como el presente, se halla instituido para restablecer o preservar los derechos fundamentales frente a su violación por disposiciones o actos de los poderes públicos (art. 41 de la LOTC) y no para depurar la constitucionalidad de normas con rango legal cuya aplicación por tales disposiciones o actos no ha tenido lugar.

2. Centrando nuestro examen, consecuentemente, en la pretendida vulneración del derecho fundamental proclamado en el art. 23.2 C.E. y que asiste a don Gaspar Sierra, hemos de empezar por constatar la similitud del supuesto que contemplamos respecto del enjuiciado y resuelto por la STC 80/1987, pues también entonces nos ocupábamos de un caso en el que se había anulado la proclamación de un candidato -si bien en cuanto a su inclusión en la lista electoral y no, como aquí sucede, tras la celebración de la elección- condenado a dos penas de suspensión.

Con arreglo a la fundamentación doctrinal contenida en la citada Sentencia, el motivo de amparo aducido por el actor del presente recurso no puede ser acogido, pues ninguna vulneración del derecho fundamental de sufragio pasivo del candidato electo señor Sierra Fernández le es atribuible a la resolución anulatoria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. En efecto, decíamos en la STC 80/1987 (fundamento jurídico 3º) que a los supuestos de inelegilibilidad regulados en el art. 6 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) hay que añadir aquellos que derivan de determinadas penas previstas en el Código Penal. El que el art. 6.2 de la LOREG mencione sólo algunas causas de inelegilibilidad derivadas de sanciones penales no significa que hayan quedado derogadas las restantes previstas en el Código Penal y que integran el contenido de determinadas penas, como inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para el derecho de sufragio y otras. Tal es el caso de la pena de suspensión de cargo público, cuyos propios efectos, regulados por el art. 38 del Código Penal, implican la imposibilidad de obtener otro de funciones análogas durante el tiempo de la condena, por lo que constituye una causa de inelegilibilidad para cualquier cargo de funciones análogas a aquel de cuyo ejercicio se haya suspendido al penado.

En el supuesto que nos ocupa, don Gaspar Sierra Fernández, condenado a una pena de dos años de suspensión, que había empezado a cumplir el 21 de marzo de 1991, se hallaba, por tanto, incurso en una causa de inelegilibilidad que le impedía figurar como candidato en las elecciones municipales para el Ayuntamiento de Los Silos, toda vez que la suspensión meritada se refería al cargo de Alcalde y a «cualquier otro cargo público de la Administración Local que deba designarse mediante elección popular». Naturalmente, las circunstancias de que la proclamación de la candidatura del PSOE no hubiera sido impugnada jurisdiccionalmente (a través del recurso contemplado en el art. 49 de la LOREG) y de que el señor Sierra haya obtenido un resultado favorable dentro de aquella candidatura en los comicios posteriormente celebrados no convalidan o subsanan en absoluto la falta de capacidad electoral pasiva originaria de dicho candidato, que podía ser apreciada, como así fue, en la vía del recurso contencioso electoral contra la proclamación de electos. Esto así, debemos concluir sin mas que la Sentencia impugnada no ha vulnerado el derecho fundamental aducido por el actor.