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1. En 30 de junio de 1982, el Procurador de los Tribunales don Cesáreo Hidalgo Senén, en nombre y representación de don Toribio Alonso Prieto formula recurso de amparo contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de 30 de enero de 1981, y contra Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, que desestimó el recurso de casación interpuesto contra la primera, con la súplica de que se dicte Sentencia por la que se declare haber lugar al amparo y, consecuentemente, la nulidad de las resoluciones impugnadas, o, en su caso, conmute la pena impuesta al actor por la de seis meses y un día de presidio menor, u otra ajustada a Derecho.

Por otrosí suplicaba se decretase la suspensión de la ejecución de las resoluciones recurridas.

2. Los antecedentes, tal y como resultan de la demanda y documentos acompañados a la misma, son los siguientes:

a) El actor fue ejecutoriamente condenado por Sentencia de 9 de marzo de 1974, por un delito de cheque en descubierto, a la pena de multa de 5.000 pesetas.

b) Con fecha 30 de enero de 1981, la Audiencia Provincial dicta Sentencia por la que condena al recurrente como autor de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 529, núm. 1, en relación con el art. 528, núm. 2, del Código Penal, con la concurrencia de la agravante genérica de reincidencia simple, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor, con la accesoria de suspensión, indemnización civil y pago de la mitad de las costas, en los términos que concreta el fallo.

c) El solicitante del amparo interpuso contra la anterior Sentencia recurso de casación, alegando que no podían ser considerados los antecedentes penales del recurrente a los efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia ya que, aun cuando no se hubieran cancelado formalmente tales antecedentes, se cumplían los requisitos de fondo que para la cancelación exige el art. 118 del Código Penal, y el criterio puramente formal de una inscripción en un registro público no puede ser origen de consecuencias punitivas de carácter penal.

d) La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de mayo de 1982, declaró no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por infracción de Ley. En su considerando segundo se refería a la denominada prescripción de la reiteración y reincidencia, en los siguientes términos:

«Considerando: Que la prescripción de la reiteración y reincidencia, patrocinada por gran sector de la doctrina, fue recogida en nuestro ordenamiento penal, por reforma de 28 de diciembre de 1978, al introducir los párrafos 3.° de las circunstancias 14 y 15 del art. 10 del Código Penal, de cuya regulación se deduce que para la aplicación de la misma son precisos los siguientes requisitos: 1.° La existencia de la cancelación de la inscripción sobre condena de los antecedentes en el Registro Central de Penados y Rebeldes, que aunque ha sido duramente criticado, es lo cierto que desde la óptica del Derecho positivo, conforme tiene reiteradamente declarado esta Sala, es necesaria su presencia por imperativo legal, lo que no permite a los Tribunales prescindir de la misma; 2.° Que transcurra doble del tiempo que para la rehabilitación exige el art. 118 del Código Penal, computado desde el día siguiente en que quedara extinguida la condena, si ésta se cumplió efectivamente, o desde el día siguiente al otorgamiento de los beneficios de remisión condicional. Como de los hechos, que la Sentencia contiene sobre la declaración de supuestos fácticos, se desprende la inexistencia de la cancelación de la inscripción de la condena, requisito formal de imprescindible observancia, el motivo segundo del recurso, igualmente, debe desestimarse, pues se articula por considerar infringido el art. 10.15 del Código Penal en relación con el art. 118 del mismo Código, por haberse aplicado la agravante de reincidencia, cuando dado el tiempo transcurrido tendría que haberse tenido en cuenta la prescripción de la misma, cosa no factible, como acaba de exponerse, por no darse el requisito de la cancelación de la inscripción de los antecedentes penales.»

3. La demanda del señor Alonso Prieto fundamenta su pretensión en que las resoluciones impungadas violaban los derechos reconocidos en los arts. 15 y 25 de la Constitución. El primero, porque dispone que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, lo que supone que la pena ha de ser adecuada al hecho de que deriva, lo que no ocurre en el caso de que se trata, ya que se ha apreciado una agravante derivada de una circunstancia meramente formal, como es la cancelación de los antecedentes; esto, a su juicio, convierte al Ministerio de Justicia, encargado de realizar la cancelación, en Juez y parte, y «da fuerza de Ley a un acto administrativo no discrecional sin cuya concurrencia procede aplicar la matemática gradación de la pena que efectúa el vigente Código Penal».

Por otro lado, la estimación de la concurrencia de la agravante de reincidencia simple por el Tribunal Supremo, por faltar el requisito administrativo de la concesión de la cancelación formal, vulnera el art. 25.3 de la Constitución, en cuanto que establece que la Administración Civil no podrá imponer sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad.

4. Por providencia de 22 de julio de 1982, la Sección acordó poner de manifiesto la posible existencia de la causa de inadmisión de la demanda resultante de la carencia manifiesta de contenido que justifique una decisión del Tribunal Constitucional, en forma de sentencia, concediendo un plazo común de diez días al recurrente y Ministerio Fiscal para que alegaran lo que extimaren pertinente.

5. El recurrente formula escrito de alegaciones en el que señala que supone una contradicción con la Constitución al dejar en manos de la Administración del Estado la posibilidad de que opere o no lo previsto en el apartado 15 del art. 10 del Código Penal, lo que infringe los principios inspiradores de la Norma Fundamental, según la cual tal determinación ha de corresponder a Jueces y Tribunales. El Ministerio Fiscal, por su parte, manifiesta que concurre el motivo de inadmisión del art. 50.2 b), de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, indicando lo siguiente: en primer lugar, que el art. 15 de la Constitución no tiene el alcance que le atribuye el actor, en segundo término, que la no estimación de la agravante de reincidencia no impediría necesariamente la agravación de la pena, dada la discrecionalidad que atribuye al Juez el art. 61.4 del Código Penal; añade que la cancelación de antecedentes debe derivarse de la correspondiente solicitud y concurrencia de los demás requisitos legales, y, finalmente, que no se ha producido sanción alguna por parte de la Administración del Estado, como muestra el que el recurso se dirija frente a resoluciones de órganos judiciales. En resumen, la exigencia de cancelación formal para apreciar la prescripción de la reincidencia es una cuestión de política legislativa, que no admite su transferencia al proceso constitucional.

6. Por Auto de 3 de noviembre de 1982, la Sección acuerda admitir el recurso de amparo sobre la base de que se apunta en el caso una cuestión a la que no cabe negar contenido constitucional, cual es la relativa a la apreciación por los Tribunales de los presupuestos de hecho que determinan la existencia de una circunstancia agravante de un delito, y, asimismo, requerir atentamente a la Audiencia Provincial de Oviedo y al Tribunal Supremo para que remitan las actuaciones correspondientes. Por Providencia de la misma fecha se acuerda formar la correspondiente pieza separada para la sustanciación del incidente de suspension.

7. Una vez recibidas las actuaciones, por providencia de 28 de octubre de 1982 se acordó dar vista de las mismas al Ministerio Fiscal y al solicitante del amparo por un plazo de veinte días para alegaciones.

8. El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones, con fecha 25 de enero de 1983. En resumen, mantiene que la pena impuesta, en virtud de lo dispuesto en el art. 61 del Código Penal, ha sido la de presidio menor en su grado máximo, al apreciarse por el juzgador la existencia de la circunstancia agravante de reincidencia del núm. 15 del art. 10 del Código Penal, y que, por consiguiente, el Tribunal ha impuesto el mínimo de tal grado máximo; y no puede decirse que sea una pena inhumana, ya que tal, tacha solamente podría predicarse del régimen penitenciario, cuestión a la que no se refiere el proceso de amparo.

Por otro lado, la condición primera para la no consideración de la agravante de reincidencia es, según el art. 10,15 del Código Penal, el haber obtenido la cancelación de los antecedentes penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Tal cancelación se regula en el art. 118 del Código Penal, y no se prevé en el mismo la cancelación de oficio, si bien cabría considerar si es de aplicación el art. 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo. No cabe olvidar que es la dejación del interesado lo que va a condicionar todo el cuadro de los efectos posibles, ya que si no se le concediese, una vez solicitada, en su favor está el conjunto de recursos y remedios procedimentales aptos para atacar la denegación o inactividad del órgano administrativo.

Pero además, aun en el supuesto de que no fuera exigible la cancelación de antecedentes, siempre habría de tomarse en consideración el factor temporal, y, como consecuencia, en virtud del juego de los arts. 10,15 y 118 del Código Penal, en modo alguno pudo dejar de apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia, ya que el plazo previsto por la Ley sería el doble del de dos años, es decir, cuatro años desde la fecha de la primitiva condena, plazo no transcurrido al iniciarse el segundo proceso.

Finalmente, señala que la Administración no ha impuesto sanción alguna, sino que han sido los Tribunales de Justicia, de acuerdo con el art. 117.3 de la Constitución. Por todo ello, entiende que procede desestimar el recurso de amparo. Por otrosí, el Ministerio Fiscal manifiesta que a efectos de una mejor perfección del proceso de amparo constitucional resulta pertinente que se aporten a los autos las diligencias practicadas en ejecución de la Sentencia dictada en Diligencias Preparatorias núm. 63/1973 del Juzgado de Berja, de 9 de marzo de 1974, como así se interesa.

9. La representación del recurrente presenta escrito de alegaciones en el que, tras reiterar las consideraciones hechas en anteriores escritos, señala que no cabe después de la promulgación de la Constitución Española, que contiene la Sección Primera del Capítulo I, y con ella los arts. 15, 17, 24 y 25, fijar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal con atención literal a la Ley 81/1978, modificativa del art. 10,15 del Código Penal, por la necesidad imperativa de que sea el Tribunal, en exclusiva y por atribución y derecho propio, el que determine en qué casos debe estimar extinguidos los antecedentes penales y cuáles son las circunstancias objetivo-subjetivas que hacen posible su apreciación. Sería, pues, insostenible hacer valer la concurrencia de requisitos formales y criterios de otros organismos ante los propios de los Tribunales de Justicia para apreciar los elementos accidentales del delito.

10. Por Auto de la Sala de 28 de diciembre de 1981, recaído en la pieza separada de suspensión, previa la correspondiente tramitación, se acordó suspender la ejecución de las Sentencias recurridas.

11. Por providencia de 13 de julio de 1983 se acordó señalar para deliberación y fallo el día 20 siguiente. En tal día se deliberó y votó.

1. La cuestión que suscita el presente recurso es la de decidir si la afirmación por los Tribunales de su falta de competencia para estimar la existencia o inexistencia de los presupuestos de hecho, de carácter material, determinantes de la aplicación de la denominada prescripción de la reincidencia, vulnera o no alguno de los derechos fundamentales susceptibles de amparo.

Como ya indicamos en nuestro Auto de 3 de noviembre de 1982 (antecedente 6), tales derechos no son los reconocidos en los arts. 15 y 25.3 de la Constitución. El primero, porque la pena impuesta no constituye, de suyo, un trato «inhumano o degradante», sino que se trata de una privación de libertad de una duración a la que no cabe asignar tal carácter; y el segundo, porque atañe al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, y parece claro que el otorgamiento de la cancelación de antecedentes nada tiene que ver con dicha potestad, siendo objeto del presente recurso resoluciones de órganos judiciales y no del ejecutivo.

En el mencionado Auto, la Sección planteó la cuestión al principio indicada, y el recurrente en su escrito de alegaciones cita (antecedente 9) además de los preceptos anteriores, los arts. 24, 25, en su totalidad y 17 de la Constitución, por lo que procede examinar si ha podido producirse la vulneración de alguno de ellos.

2. El art. 24.1 de la Constitución establece el derecho de todas las personas a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Este derecho, como ha precisado el Tribunal en reiteradas ocasiones, comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, sea o no favorable a las pretensiones del actor, resolución que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa para ello y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma.

De acuerdo con la doctrina anterior, el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva es el de obtener una resolución de fondo fundada en Derecho, salvo que exista alguna causa impeditiva, prevista en la Ley, en cuyo caso habrá que determinar si la causa impeditiva afecta o no al contenido esencial del derecho, ya que de acuerdo con el art. 53.1 de la Constitución el legislador ha de respetar tal contenido esencial.

Partiendo de estas ideas, debemos recordar que en el presente caso se plantea si el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución de fondo, fundada en Derecho, en orden a la concurrencia de los requisitos materiales que determinan la aplicación de la denominada «prescripción de la reincidencia». La resolución recurrida entiende que existe una causa que impide al Tribunal penal valorar la existencia de tales requisitos, cual es que no se ha cancelado la inscripción de antecedentes penales. Y dado que la competencia para efectuar tal cancelación se atribuye por el art. 118 del Código Penal al Ministerio de Justicia, es decir a un órgano no perteneciente al orden judicial, nos encontramos ante una cuestión de carácter administrativo que incide en el orden penal, en cuanto requisito para poder apreciar la denominada prescripción de la reincidencia.

La cuestión que se suscita es, pues, la de determinar si los Tribunales penales tienen competencia para resolver, a los solos efectos de la represión, las cuestiones incidentales de carácter administrativo no pertenecientes al orden penal. No se trata de cuestiones prejudiciales reguladas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (L.E.Cr.) en sus arts. 3 y siguientes, ni de incidencias propias del orden penal que serían siempre competencia de los Jueces y Tribunales de lo Criminal (art. 9 L.E.Cr. en una interpretación restrictiva), sino de cuestiones de carácter administrativo que inciden en el orden penal, determinando la posibilidad de aplicar o no -en el caso planteado- la denominada prescripción de la reincidencia.

Este problema no se encuentra resuelto de forma expresa por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo de señalar que la legislación reguladora de otros procesos ha entendido que la jurisdicción competente para entender de un asunto lo es para resolver de las cuestiones incidentales de otro orden que se planteen, dentro de ciertos límites. Así, el art. 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, en orden distinto del judicial, aunque de carácter jurisdiccional, el art. 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Ante esta falta de regulación expresa, lo que tenemos que decidir, como antes veíamos, es si la competencia de la jurisdicción penal, a los solos efectos de la represión, se extiende a las cuestiones incidentales de carácter administrativo.

3. Delimitada así la cuestión, la respuesta ha de darse en función del criterio, aplicado en reiteradas ocasiones por el Tribunal, de que las leyes han de interpretarse de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental.

En el presente caso, tal criterio de interpretación hay que aplicarlo a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a la competencia, y en concreto a su art. 9 -preconstitucional-, que establece que «los Jueces y Tribunales que tengan competencia para conocer de una causa determinada, la tendrán también para todas sus incidencias, para llevar a cabo las providencias de tramitación y para la ejecución de las sentencias». Lo que se trata de determinar, de acuerdo con el criterio enunciado, es si el término incidencias comprende sólo las correspondientes al orden estrictamente penal, o puede incluir las cuestiones incidentales de carácter administrativo, u otras, a los solos efectos de la represión.

Pues bien, la aplicación del criterio indicado nos conduce a dar una contestación afirmativa a la cuestión suscitada: en primer lugar, porque ésta es la solución más favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al permitir que se dicte una resolución de fondo, fundada en Derecho, acerca de la aplicación de la denominada prescripción de la reincidencia, según concurran o no todos los requisitos de carácter material exigidos por el legislador; en segundo término, porque tal respuesta es la más ajustada al art. 117.3 de la Constitución, ya que en otro caso quedaría limitado el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el proceso penal, al no poder entrar a determinar la concurrencia de los requisitos materiales que dan lugar a la aplicación de la denominada prescripción de la reincidencia; finalmente, porque tal limitación no puede presumirse, tanto por incidir sobre el contenido normal del derecho fundamental del art. 24.1 de la Constitución, que comprende el de obtener una resolución de fondo fundada en Derecho salvo los supuestos de causas impeditivas previstas por la Ley, según vimos, como por versar sobre una materia que afecta también al derecho a la libertad reconocido en el art. 17 de la Constitución; por ello, como decíamos, tal limitación no puede presumirse, por lo que al no preverla la Ley de forma expresa hay que entender que la jurisdicción penal se extiende a las cuestiones incidentales de carácter administrativo.

4. Las consideraciones anteriores conducen a la estimación del recurso de amparo, lo que hace innecesario efectuar observaciones acerca de algún otro derecho fundamental alegado por el actor -como el 25.1-, máxime cuando el tema aquí planteado se refiere a la extensión de la competencia del Juez penal. Por otra parte, dada la limitación de la competencia del Tribunal -de acuerdo con el art. 41.1 de su Ley Orgánica-, que se circunscribe a la tutela de los derechos fundamentales susceptibles de amparo, tampoco podemos entrar en el examen, sugerido por el Ministerio Fiscal, de si concurrían o no los requisitos materiales para la aplicación de la denominada prescripción de la reincidencia, cuestión ésta de legalidad confiada inicialmente a los tribunales ordinarios, por lo que en consecuencia no procede tampoco solicitar las actuaciones a las que alude el mismo en el otrosí de su escrito de alegaciones.

En conclusión, por tanto, en la hipótesis de que los antecedentes penales estuvieren cancelados (que no es el supuesto aquí planteado), la aplicación del art. 10.15, párrafo segundo, del Código Penal, no planteaba problema alguno en orden a la cuestión de carácter administrativo. En otro caso, los Tribunales del orden penal son competentes para solucionar la cuestión administrativa de carácter incidental, a los solos efectos de la represión, debiendo en consecuencia dictar una resolución fundada en Derecho acerca de la existencia o inexistencia de los requisitos materiales que determinan la aplicación de la denominada prescripción de la reincidencia.

La afirmación de que la jurisdicción penal se extiende a las cuestiones incidentales de carácter administrativo conduce a la conclusión de que debe resolverlas, a los puros efectos de la represión, si antes no lo ha hecho la Administración. Solución que, desde otra perspectiva, ofrece diversas posibilidades al Juez penal para conseguir que la decisión administrativa se produzca por la vía de la colaboración entre órganos públicos, máxime cuando la finalidad a que tiende es la determinación de la punición en beneficio del reo. Debe hacerse notar, por lo demás, que en el momento de dictar esta Sentencia la competencia del Juez penal para resolver por sí mismo la cuestión de carácter administrativo relativa a la cancelación de antecedentes penales, a los solos efectos de la represión, y sin intervención alguna previa de la Administración, ha sido resuelta en sentido afirmativo por el legislador postconstitucional en la reciente Ley Orgánica de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal de 25 de junio de 1983 (núm. 8/1983, «Boletín Oficial del Estado» del 27 de junio). Esta Ley ha modificado el art. 10, 15 del Código Penal, relativo a la reincidencia, al restablecer que «A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo», cambiando así su último párrafo -que es el que ahora interesa- cuya redacción provenía de la Ley de 28 de diciembre de 1978, de tramitación paralela a la de la Constitución, como se observa con la simple comparación de sus fechas; y por otra parte, ha solucionado también las dudas de interpretación que había planteado el art. 118 del propio Código, al reformarlo en el sentido de que la cancelación de antecedentes penales pueda hacerse a petición del interesado o de oficio, aun cuando -como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal- a esta misma solución podía llegarse por aplicación del art. 67 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.2 de la misma.

5. Finalmente, hemos de considerar qué pronunciamientos ha de contener el fallo, de entre los previstos en el art. 55.1 de la LOTC.

En primer lugar, debemos declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas. De la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, de acuerdo con las consideraciones contenidas en el Fundamento Jurídico tercero. Y de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 30 de enero de 1981, porque aprecia la agravante de reincidencia sin razonar en Derecho acerca de la existencia o inexistencia de los requisitos materiales que dan lugar a la posibilidad o imposibilidad de aplicar la denominada prescripción de la reincidencia.

En segundo término, en cuanto a la extensión de los efectos, debemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar la Sentencia, con objeto de que se pueda decidir la cuestión incidental de carácter administrativo, realizando a tal efecto las diligencias a las que en su caso hubiera lugar.

Hemos de reconocer también el derecho del actor a obtener una resolución fundada en Derecho en cuanto al fondo, acerca de la procedencia de aplicarle o no la denominada prescripción de la reincidencia, a cuyo efecto el Tribunal Penal deberá decidir la cuestión incidental, de carácter administrativo, de la cancelación de los antecedentes penales, a los solos efectos de la represión, produciéndose el restablecimiento del derecho mediante la nulidad de las resoluciones impugnadas y la nueva Sentencia que se dicte, por lo que no es necesaria declaración alguna al respecto.

Por último, esta Sala no puede desconocer que la reciente Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, en cuanto ha modificado determinados preceptos del mencionado Código, y en particular sus arts. 528 y 529, puede conducir a una revisión de las Sentencias aquí impugnadas, con independencia de nuestra decisión, por el carácter retroactivo de la nueva Ley, de acuerdo con su disposición transitoria, tanto en cuanto al delito como respecto de la aplicación de la agravante. Por lo cual, al dictarse la nueva Sentencia en sustitución de las anuladas, deberá operarse la indicada revisión, si procediera, con los efectos consiguientes.