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1. Por escrito registrado en este Tribunal el 7 de octubre de 2005, doña Rocío Arduán Rodríguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Juan Torrijos Martínez, interpuso recurso de amparo contra la resolución judicial que se cita en el encabezamiento.

2. Los hechos más relevantes de los que trae causa la demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) El recurrente fue absuelto, por Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe de 20 de abril de 2005, del delito de abandono de familia del art. 227 CP del que venía siendo acusado.

En la citada Sentencia se declaró probado, en los extremos que aquí importan, que el acusado tenía la obligación de abonar a su hija menor, habida de su matrimonio con doña Jacinta, la cantidad de 300 euros mensuales decretada en la Sentencia de separación que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges. El acusado ha incumplido dicha obligación. La Sentencia de separación es de fecha de 16 de octubre de 2002, sin que conste en autos ni se haya acreditado la fecha de notificación de la misma al acusado ni la de firmeza de dicha resolución. Doña Jacinta formuló denuncia por impago de pensiones en la Comisaría de Policía el día 20 de noviembre de 2002, ratificando la misma el día 20 de diciembre de 2002 en su declaración ante el Juzgado de Instrucción.

Considera el Juez de instancia que los hechos probados no son constitutivos de infracción penal, puesto que a la fecha de la denuncia sólo había transcurrido un mes y cuatro días desde que se dictó la Sentencia de separación, que es la que da validez al convenio, de manera que, cuando se presentó la denuncia ante la Comisaría, el acusado no podía estar incurso en el tipo del art. 227 CP, al no haber podido dejar de pagar, en ese momento, dos meses consecutivos. De otro lado, considera el Juez de lo Penal que aunque pudiera considerarse la ratificación de la denunciante ante el Juzgado Instructor como una nueva denuncia, habiendo transcurrido dos meses y cuatro días desde la fecha de la Sentencia, sin embargo no estima que haya quedado acreditada en autos la fecha de notificación de la misma al denunciado y la de firmeza de la resolución, lo que determina su absolución.

b) Contra la anterior resolución interpuso la acusación particular recurso de apelación, que fue estimado por Sentencia de la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de julio de 2005 que, revocando la de instancia, condena a don Juan Torrijos Martínez, como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez fines de semana de arresto, al pago de las costas de la primera instancia y al abono de una indemnización a la acusadora particular, en tanto que representante legal de su hija menor, en las cantidades que resulten de la suma de las pensiones mensuales de alimentos a favor de ésta impagadas, desde el mes de octubre de 2002 y hasta el momento de la cuantificación de la deuda, con las actualizaciones de dicha pensión mensual que correspondan, cuya cuantía se fijará en trámite de ejecución de Sentencia.

La Audiencia, aceptando los hechos probados de la Sentencia apelada, llega en cambio a una diversa conclusión, indicando que se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica, al considerar que, una vez dictada la Sentencia que aprobó el convenio regulador, es la fecha y el contenido de ésta en relación con las prestaciones económicas objeto de protección en el tipo penal contemplado, la que debió considerarse como delimitadora de los incumplimientos denunciados. Por ello, y habida cuenta de que se trata, según se desprende de la sola lectura de la resolución de instancia, de una separación de mutuo acuerdo en la que el mismo Procurador representaba a ambos cónyuges, ha de entenderse que la resolución fue conocida por ambos, denunciante y acusado, al mismo tiempo, salvo que éste hubiera argüido y acreditado otra cosa, lo que no sucedió, pues no compareció al juicio oral y nada alegó en la declaración que efectuó ante el Juez Instructor, donde reconoció, sin embargo, haber dejado de pagar desde hacía cuatro meses la pensión porque “se ha metido en un piso y no puede hacer frente”. Respecto a la fecha de la firmeza de la Sentencia de separación, indica el órgano de apelación que la obligación del pago de la pensión de alimentos es exigible desde el mismo momento de la resolución, sin que haya que esperar a que se declare o no su firmeza.

Por todo ello, y habiéndose establecido que la cantidad a pagar debía ser ingresada por meses anticipados dentro de los primeros cinco días de cada mes, concluye la Audiencia Provincial que en el momento de ratificación de la denuncia ante el Juzgado de Instrucción que, como señala el órgano de instancia, puede ser tenido como momento inicial para computar el plazo establecido en el precepto penal aplicado, el acusado ya había dejado de atender los pagos durante más de dos meses consecutivos, de manera que, en dicho momento, 20 de diciembre de 2002, ya se dan los impagos que constituyen el supuesto típico previsto en el art. 227.1 CP; falta de pago, por lo demás, que se ha reiterado en el tiempo desde aquella fecha y hasta el momento de la propia celebración del juicio.

3. La demanda de amparo se fundamenta, de un lado, en la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) por haberse revocado la Sentencia absolutoria de instancia sobre la base de una nueva valoración probatoria, añadiéndose que el órgano judicial de apelación debió examinar directa y personalmente al acusado y a la denunciante. Por otra parte, se estima infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en tanto no habría quedado acreditada la fecha en que se notificó al recurrente la Sentencia de separación, de manera que, según afirma éste, al desconocer el contenido de la resolución en la que se le imponía la obligación, no podía cumplirla.

Igualmente, mediante otrosí, y de conformidad con el art. 56 LOTC, se solicitó que se acordara la suspensión de la ejecución de la Sentencia recurrida, por considerar que ésta ocasionaría al demandante un perjuicio irreparable que haría que el amparo solicitado perdiera su finalidad.

4. Por providencia de 30 de septiembre de 2008 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, conforme al art. 11.2 LOTC, acordó conocer del presente recurso de amparo y admitir a trámite la demanda así como, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir a los órganos judiciales para que remitieran testimonio de las actuaciones, interesando también el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento, con excepción de la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudiesen comparecer en este proceso constitucional.

Asimismo, mediante otra providencia de igual fecha, con arreglo a lo instado por el recurrente, se formó la correspondiente pieza separada de suspensión y, tras atender las alegaciones pertinentes, por ATC 12/2009, de 26 de enero, se acordó suspender la ejecución de la Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid el 29 de julio de 2005, exclusivamente en lo referido a la pena privativa de libertad de arresto de diez fines de semana.

5. Recibidas las actuaciones, según lo previsto en el art. 52 LOTC, se acordó dar vista de las mismas, por un plazo común de veinte días, a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, para que dentro de dicho período presentaran las alegaciones pertinentes.

6. El día 15 de abril de 2009 presentó sus alegaciones el Ministerio Fiscal, interesando la denegación del amparo solicitado por el demandante.

Inicialmente, tras recordar la doctrina constitucional que tuvo su origen en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, según la cual ha de considerarse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) cuando, tras una Sentencia absolutoria de instancia, el órgano de apelación dicta Sentencia condenatoria sobre la base de una nueva valoración de las pruebas personales sin la necesaria inmediación, nota asimismo el Fiscal que dicha doctrina no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre ambas resoluciones verse sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de instancia declara probados, pues en tal caso el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre lo actuado, como también puede controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados. A partir de ello, considera el Ministerio Fiscal que ha de desestimarse el motivo fundamentado en la infracción de aquel derecho fundamental, puesto que la Sentencia de apelación, ni modifica los hechos probados, ni efectúa una nueva valoración de las declaraciones del denunciado y de la denunciante, sino que, partiendo del dato probado del incumplimiento de pago de la pensión alimenticia, llega a la conclusión de que sí concurrían los elementos integrantes del delito previsto en el art. 227.1 CP.

Descartada la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, la queja referida a la alegada lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) también debe, a juicio del Fiscal, decaer, puesto que el relato de hechos probados se sustentó tanto en la declaración de la denunciante como en la declaración del imputado en sede de instrucción, al no haber comparecido al juicio oral, y cuya utilización probatoria no ha sido objeto de impugnación por el recurrente. En ella, que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2002, aquél reconoció que había dejado de cumplir la obligación de pago de la pensión alimenticia desde hacía cuatro meses y la denunciante, por su parte, manifestó en el plenario que desde agosto de 2002 hasta ese momento, abril de 2005, no había recibido ninguna mensualidad. Sobre la base de tales declaraciones, la Sentencia de instancia dio por acreditado el impago reiterado, fundamentando, a su vez, la Sentencia de apelación la condena en esas mismas declaraciones y, por tanto, dando por acreditado el incumplimiento reiterado de la obligación de pago, que se prolongó hasta el momento mismo del acto de la vista del juicio oral. Así las cosas, concurre la mínima actividad probatoria de cargo suficiente para considerar destruida la presunción de inocencia.

7. Con fecha de 22 de abril de 2009 se registró la entrada del escrito de alegaciones de la parte recurrente, en el que reproduce lo expuesto en la demanda de amparo.

8. Por providencia de 3 de septiembre de 2009, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 7 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de julio de 2005 que, revocando la Sentencia absolutoria dictada en la instancia, condenó al demandante de amparo como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones.

En la demanda de amparo se denuncia, de un lado, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) por haberse revocado la Sentencia absolutoria de instancia sobre la base de una nueva valoración probatoria sin observancia de la exigible inmediación judicial, añadiéndose que el Tribunal de apelación debió examinar directa y personalmente al acusado. Por otra parte, se estima infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en tanto que no habría existido prueba suficiente en que fundar la condena.

El Ministerio Fiscal considera que no concurre ninguna de las vulneraciones aducidas puesto que, en primer lugar, la Sentencia de apelación no modificó los hechos probados ni efectuó una nueva valoración de las declaraciones personales que, por lo demás, se alzaron como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

2. Según se acaba de referir, el demandante denuncia la ausencia de inmediación en la valoración de las pruebas personales, agregando que no ha sido oído por la Audiencia Provincial. El análisis de la queja exige, pues, disociar dos cuestiones: de un lado, la alegada necesidad de practicar de nuevo las pruebas personales ante el órgano de apelación, entre ellas la declaración del acusado, entendida, por tanto, como medio de prueba; y, de otro, la eventual exigencia de la audiencia al acusado en la segunda instancia, considerada, en este caso, como medio de defensa.

Por lo que se refiere a la primera perspectiva apuntada, es sólida doctrina de este Tribunal, originada en la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 a 11, y perfilada posteriormente en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 213/2007, de 8 de octubre, FJ 2; 64/2008, de 26 de mayo, FJ 3; 115/2008, de 29 de septiembre, FJ 1; 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2; 120/2009, de 18 de mayo, FFJJ 2 a 4, y 132/2009, de 1 de junio, FJ 2), que del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) deriva la exigencia de que sólo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado (STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4).

En el caso que aquí se examina, según advierte certeramente el Fiscal en su escrito de alegaciones, la divergencia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria se circunscribe a una cuestión puramente jurídica ajena a la valoración de las pruebas personales. Como se ha dejado expuesto con más detalle en los antecedentes, el Juez de lo Penal estimó acreditado el impago reiterado de las pensiones alimenticias sobre la base de las declaraciones de la denunciante y del acusado, declaración esta última prestada en la fase de instrucción, ya que no compareció al acto del juicio oral. Sin embargo, el órgano judicial absolvió al demandante con el argumento de que no habría resultado probada la fecha en que se le notificó la Sentencia de separación, ni tampoco la fecha en que ésta devino firme. Frente a ello, la Audiencia Provincial, aceptando en su integridad los hechos declarados probados en la instancia, infiere de los mismos que el acusado tenía pleno conocimiento de la existencia de la referida Sentencia y de su obligación de pagar la pensión alimenticia, en tanto que en el proceso de separación los dos cónyuges estaban representados por el mismo Procurador, por lo que ha de entenderse que ambos tuvieron conocimiento de la resolución al mismo tiempo, sin que el acusado adujera lo contrario, de manera que cuando se ratificó la denuncia ante el Juzgado de Instrucción, ya se había producido el impago durante más de dos meses consecutivos, concurriendo, pues, los elementos integrantes del tipo penal finalmente aplicado.

Así las cosas, no le asiste la razón al recurrente en amparo cuando afirma que se vulneró su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) al incumplirse el principio de inmediación, pues la Audiencia no varió la apreciación probatoria de las declaraciones, sino que se limitó a dictaminar la culpabilidad de aquél con base en los hechos considerados probados en la primera instancia. Por lo demás, y en lo que concierne particularmente a la declaración del demandante, ha de advertirse que, comoquiera que éste no compareció al acto del juicio oral, el Juez a quo valoró la declaración vertida ante el Juez de Instrucción, sin que ello haya sido cuestionado, de modo que, sin mayor dificultad, se deriva que, no habiendo existido inmediación judicial en la primigenia valoración probatoria —en tanto se valoró la declaración sumarial—, no es dable que la Audiencia hubiera quebrantado, con su apreciación del mencionado testimonio, una inmediación judicial inexistente por razones atribuibles a quien ulteriormente la reclama.

3. El recurrente en amparo denuncia, en conexión con la queja precedente, que no fue oído por el Tribunal de apelación. Así planteada la cuestión, y pese a que en la demanda venga también encuadrada en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), su examen habrá de hacerse, más precisamente, en el contexto del derecho de defensa (art. 24.2 CE); esto es, habrá que determinar si la audiencia del acusado en la segunda instancia, con independencia de la naturaleza —personal o no— de las pruebas que, en su caso, hubieran de ser valoradas por el órgano judicial que conoce del recurso, es parte integrante del mencionado derecho fundamental.

Con esta perspectiva, ha de señalarse que, según expone la STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 3, invocando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él (STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59).

Partiendo de la doctrina reseñada, y aun tomando en consideración el dato de que, como se ha concluido en el fundamento jurídico anterior, la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso, audiencia que, como se señala en la precitada STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 58, no ha de confundirse con el derecho del acusado a hablar el último que, aunque pueda revestir una cierta importancia, debe distinguirse del derecho a ser escuchado, durante los debates, por un Tribunal.

Así, debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (concretamente, que el actor no compareció en el juicio oral y que el contenido de la Sentencia, al haber sido dictada en una separación de mutuo acuerdo, tenía que serle conocido). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo. De otra parte, éste, en el ejercicio legítimo de sus posibilidades procesales, no compareció al juicio oral y, por tanto, salvo por el Juez de Instrucción, no fue oído durante el curso del proceso, de modo que el órgano de apelación venía obligado a salvaguardar su derecho de audiencia antes de ser condenado, máxime si se tiene en cuenta que contra la Sentencia condenatoria no cabía ya recurso alguno.

Por consiguiente, los intereses del demandante no fueron enteramente protegidos a lo largo del proceso que terminó con la Sentencia condenatoria, ya que la Audiencia Provincial hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle, sin que obste a tal conclusión el hecho de que aquél no solicitara la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, pues, en tanto consideró que no existían pruebas cuya práctica pudiera ser necesaria, y teniendo en cuenta el hecho de que había sido absuelto en la primera instancia, no tenía particulares razones para instar la celebración de una audiencia pública (SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 32). Esto es, en la medida en que la vista, en este caso, estaba llamada a servir a los fines de la parte apelante, era ésta quien tenía la carga de promover los presupuestos precisos para que el órgano judicial al que acudió pudiera satisfacer su pretensión (STC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 3), siendo posible, por lo demás, que la celebración de la vista se hubiera acordado de oficio (STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11).

Constatada la vulneración de la garantía del derecho de defensa consistente en conceder al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que, al cabo, dictó el pronunciamiento condenatorio, ha de otorgarse el amparo solicitado sin que sea preciso, por ello, entrar a examinar el resto de motivos expuestos en la demanda de amparo.