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1. El día 25 de mayo de 1995 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Auto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles, de 22 de mayo de 1995, en el que se acordaba plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 135 bis i) del Código Penal introducido por la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, por su posible oposición al principio de proporcionalidad derivado de los arts. 1.1, 9.3 y 10.1 C.E. y al principio de reeducación y reinserción social al que han de tender las penas privativas de libertad conforme al art. 25 C.E.

La cuestión trae causa de las diligencias previas que se tramitaron con el núm. 677/94 contra don José Alfonso López Fernández por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Alcorcón, por delito contra el deber de prestación del servicio militar del art. 135 bis i) del Código Penal. Se acordó la continuación de las mismas por los trámites del procedimiento abreviado que se regula en el Capítulo Segundo del Título III del Libro IV de la L.E.Crim., dándose traslado al Ministerio Fiscal quien formuló acusación contra don José Alfonso López Fernández, considerándole autor del delito tipificado en el art. 135 bis i) del C.P. solicitando la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, accesorias y costas. Abierto el juicio oral y dado traslado a la defensa, solicitó la libre absolución de su defendido.

Remitida la causa a los Juzgados de lo Penal para que se procediera a la celebración del juicio, fue repartida al Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles, dictándose Auto por el que se señalaba la vista pública el día 4 de abril de 1995. Una vez celebrada la vista pública, por providencia de 5 de abril de 1995, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), y con suspensión del plazo para dictar Sentencia, se concedió al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado un plazo común e improrrogable de diez días para alegar lo que estimasen oportuno sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad relativa al art. 135 bis i) del Código Penal por su posible oposición al principio de igualdad del art. 14 de la Constitución Española, al principio de proporcionalidad derivado de los arts. 1.1, 9.3 y 10.1 de la Constitución y al principio de reeducación y reinserción social al que han de tender las penas privativas de libertad recogido en el art. 25 de la C.E. El Fiscal consideró que no debía promoverse la cuestión; en cambio, la representación del recurrente no formuló alegación alguna.

2. El órgano judicial considera infringidos los arts. 1.1, 9.3 y 10.1 C.E. en cuanto recogen el principio de proporcionalidad y el art. 25 C.E. que por su parte contiene el principio de reinserción y rehabilitación social al que han de tender las penas privativas de libertad. En cuanto a la vulneración del principio de igualdad entiende que en efecto, como alega el Ministerio Fiscal, el ATC 246/1993, inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad interpuesta por este mismo motivo, por lo que prescinde de cualquier alusión.

El órgano judicial proponente aduce que la pena, en general, se vincula a un bien jurídico cuya defensa la fundamenta y justifica. De ello resulta que sólo la pena necesaria y proporcional es constitucionalmente correcta, proporcionalidad que, como a propósito de otras instituciones ha hecho, ha de ser objeto de examen y comprobación por el Tribunal Constitucional.

La insumisión se integra en la objeción de conciencia y no es sino una concreción de la libertad ideológica que proclama el art. 16.1 C.E. La insumisión, pues, se sitúa en el ámbito de la libertad ideológica y su castigo con penas privativas de libertad y de derechos, afecta a dos derechos fundamentales: la libertad (art. 17.1 C.E.) y la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.).

El bien jurídico defendido por el tipo de delito cuya penalidad se cuestiona, no es asegurar el cumplimiento del deber constitucional que señala el art. 30.1 C.E., por cuanto no es correcto identificar el deber de defender a España con el deber de hacerlo con las armas, aunque así resulte de algunas Sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 15/1982, 160/1987 y 161/1987), pues hay formas de defensa civil no violentas.

En los casos de insumisión la pena privativa de libertad es de excesiva dureza, sanción inútil que carece de la finalidad reeducadora y resocializadora que le asigna el art. 25.2 C.E..

En síntesis, el juicio de proporcionalidad se hace entre unas sanciones penales que inciden en dos derechos fundamentales y un bien jurídico que en la insumisión constituye un interés administrativo no exigido por la Constitución, y en el caso del art. 135 bis i) no puede identificarse con el cumplimiento de un deber constitucionalmente impuesto. Además, es desproporcionado el sacrificio que las penas comportan en atención a la libertad personal e ideológica, quebrando la sanción los principios de libertad y dignidad humana.

3. Mediante providencia de 20 de junio de 1995, la Sección Tercera acuerda: admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles; dar traslado de las actuaciones recibidas al Congreso de los Diputados y al Senado, al Gobierno y al Fiscal General del Estado para que, en el plazo improrrogable de quince días, puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren convenientes (art. 37.2 LOTC); y publicar la incoación de la cuestión en el Boletín Oficial del Estado.

4. En el Boletín Oficial del Estado núm. 155 de 1995, de 30 de junio, se hace pública la admisión a trámite de la cuestión planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles.

5. Por escrito registrado el día 28 de junio de 1995, la Presidencia del Congreso de los Diputados comunica que, aunque no se personará en el procedimiento ni formulará alegaciones, pone a disposición del Tribunal las actuaciones de la Cámara que pudiera precisar.

6. Por escrito registrado el día 30 de junio de 1995, la Presidencia del Senado comunica su acuerdo de personación en el procedimiento y de ofrecimiento de colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

7. El Abogado del Estado registra su escrito de alegaciones el día 30 de junio de 1995. En él solicita la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada.

Principia el escrito con una síntesis del planteamiento de la cuestión realizado por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles. Se precisa en ella que el órgano proponente sólo veladamente entiende que la pretendida desproporción que imputa a la pena prevista en el art. 135 bis i) del Código Penal puede afectar a un derecho fundamental. Como ha declarado este Tribunal, el derecho de objeción de conciencia no está configurado por el constituyente como derecho fundamental, sino como un derecho constitucional autónomo, de naturaleza excepcional, en tanto que supone una excepción al cumplimiento del deber general del servicio silitar. Su relación con el art. 16 de la C.E. (libertad ideológica) no autoriza ni permite calificarlo de fundamental, de tal manera que sin el reconocimiento del art. 30.2 no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo de la libertad ideológica o de conciencia. A pesar de que se trata de una concreción de la libertad de conciencia, de ello no puede deducirse que nos encontremos ante una pura y simple aplicación de aquella libertad, porque no cabe imaginar una objeción de conciencia de carácter general, lo cual significaría la negación misma de la idea de Estado. Esta sólo puede admitirse excepcionalmente respecto a un deber concreto, que es lo que hace la norma contenida en el art. 30.2 de la C.E. respecto al servicio militar obligatorio.

A ello no obsta que la propia Constitución lo proteja con el recurso de amparo, sino todo lo contrario, dado que si el constituyente sintió la necesidad de extender expresamente esta protección al referido derecho, es porque no lo consideraba una mera aplicación del art. 16, pues, si así fuera, no hubiese sentido la necesidad de otorgarle esa tutela específica de la que ya goza la libertad de conciencia por el art. 53.2 C.E. (SSTC 160/1987 y 161/1987).

En este mismo sentido se ha pronunciado la Comisión Europea de Derechos Humanos en sus decisiones de 11 de octubre de 1984 -caso N contra Suecia- y de 14 de octubre de 1985 -caso Johansen contra Noruega-, entendiendo que tanto la objeción de conciencia para la prestación del servicio militar, como la negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria no son encuadrables en el contenido del art. 9.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, precepto éste que garantiza la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Esta última, en su fundamento de Derecho 4º, entiende que no viola el art. 9 de la Convención la circunstancia de que "un Estado tome medidas para obligar a cumplir un servicio civil o por infligir sanciones a quien se niegue a ello".

La decisión de la propia Comisión, de 17 de mayo de 1990 (Caso Crespo Azorín contra España), determina que "el derecho de objeción de conciencia no figura, al menos con ese nombre, entre los reconocidos por la Convención..., de otro lado, el hecho de que el requirente haya debido solicitar del organismo administrativo competente el reconocimiento de su estatuto de objetor de conciencia no es susceptible de constituir ninguna ingerencia en su derecho al respeto a la vida privada o restricción de su derecho a la libertad de conciencia".

El fin que la norma cuestionada persigue es el de que un sujeto se niegue, sin solicitar y obtener la calificación de objetor de conciencia, a prestar el servicio militar. Existe una relevancia social del fin que la norma persigue a través de la pena privativa de libertad. Se trata de impedir que se defraude el deber de defender a España (art. 30.1 de la C.E.) y que, además, se rehuse cumplir la prestación social sustitutoria.

El medio que el precepto cuestionado plantea para la imposición del servicio militar es idóneo y adecuado: una pena privativa de libertad y otra accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena no desproporcionadas al fin perseguido. Se garantiza, mediante la pena, el cumplimiento del deber de defender España ante una eventual agresión armada.

La pena persigue la consecución de los fines de prevención general y especial del sistema penal.

Por último respecto de la posible violación por el precepto cuestionado del art. 25.2 C.E. ha de expresarse que no se fundamenta en absoluto. De la misma forma en la que se considera que el precepto cuestionado es contrario al art. 25.2 C.E., podría entenderse que lo son todas aquellas normas que castigan conductas ilícitas con penas privativas de libertad.

8. El Fiscal General del Estado concluye sus alegaciones, registradas el día 13 de julio de 1995, interesando el dictado de una Sentencia que deniegue la inconstitucionalidad planteada.

El Juzgado cuestionante minusvalora algunas resoluciones del Tribunal Constitucional que impedirían que la cuestión prosperase por haber sido ya resuelta en el contenido esencial (SSTC 65/1986 y 160/1987 y ATC 949/1988).

Es de especial interés en este caso la STC 65/1986, que dictada en un recurso de amparo, contiene una declaración que no sólo se proyecta sobre el imposible encaje del principio de proporcionalidad en los derechos consagrados en los arts. 25.1, 15 y 14 C.E. que se invocaron, sino también en otro tipo de procesos constitucionales. Su valor es absolutamente general, valor que le permite, en el recurso de amparo, obtener determinada conclusión, pero que no le impide, antes al contrario, utilizarlo desde la perspectiva de la constitucionalidad de las normas. Y así lo hace la STC 160/1987, en recurso de inconstitucionalidad cuya semejanza con la cuestión es clara, aunque puedan establecerse diferencias.

Como el Tribunal Constitucional ha declarado, no es de su competencia, sino del legislador, el análisis de la proporcionalidad de las penas, dejando a salvo la posibilidad excepcional de una desproporción tal que vulnerara el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia y la dignidad de la persona. No se alcanza la razón por la cual, no dándose en la penalidad de la insumisión desproporción que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia o la dignidad de la personal humana, puede darse en la elusión del servicio militar, de contenido antijurídico muy semejante.

La elusión del servicio militar se integra o puede integrarse en la objeción de conciencia y ésta viene a ser una concreción de la libertad ideológica que proclama el art. 16.1 C.E. Pero de ello no puede inferirse como pretende el Auto de planteamiento, que la pena con que se castiga la conducta de negativa al cumplimiento del servicio militar incida en el derecho a la libertad individual (art. 17.1 C.E.) y en el derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.). La objeción de conciencia no es un derecho fundamental, y el Tribunal Constitucional lo ha proclamado con absoluta precisión en la STC 160/1987.

Así, pues, no puede establecerse que la pena impuesta a los que rehusan el cumplimiento del servicio militar afecta a dos derechos fundamentales.

Afectará exclusivamente a un derecho fundamental, la libertad, sin perjuicio de que otro derecho, constitucionalmente reconocido, pero no fundamental, resulte afectado por la sanción, como tantas veces ocurre con la sanción penal, que transciende del derecho individual sobre el que directamente se proyecta, comprometiendo otros, no ya del mismo titular sino incluso de terceros, a pesar del principio de personalidad que siempre la inspira.

No es correcto configurar el bien jurídico defendido por la figura que analizamos como "un interés administrativo no exigido por la Constitución", como parece afirmar el Juzgado. Debe entenderse que ese bien jurídico no es otro que asegurar la efectividad del cumplimiento del servicio militar obligatorio, mediante la configuración, en sus justos términos y con las garantías debidas, de la objeción de conciencia, que trae como consecuencia, prevista en la Constitución, la prestación social sustitutoria y, en suma, la sanción penal a la negativa injustificada, tanto al cumplimiento del servicio como al de la prestación sustitutoria.

En una breve consideración final que parece de apoyo a su línea argumental, el Juzgado cuestionante hace referencia a la limitada y aun nula utilidad de la pena prevista en el precepto que comentamos, desde la perspectiva reeducadora y resocializadora que proclama el art. 25.2 C.E. La afirmación no tiene en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional que atribuye al art. 25.2 C.E. el valor de un mandato del constituyente al legislador para la orientación de la política penal y penitenciaria, que no es fuente de derecho fundamental alguno y que no excluye el reconocimiento de otros fines que legitiman la pena y, especialmente, la pena privativa de libertad (SSTC 2/1987 y 28/1988 y AATC 15/1984 y 780/1986).

Tampoco se advierte la falta de proporcionalidad que sospecha el Juzgado al extremo de plantearse la inconstitucionalidad respecto de los arts. 1.1, 9.3 y 10.1 C.E. Comparando la penalidad que analizamos con la que corresponde a otros delitos de clara semejanza, no se hallan diferencias que pongan en tela de juicio la proporcionalidad. Las penas con que conminan los tipos de los arts. 135 bis h) y 135 bis i) del Código Penal común, respectivamente, la no incorporación y la acción de rehusar, referidas al servicio militar y otras obligaciones de este carácter son las mismas que establecen los núms. 2 y 3 del art. 2 de la Ley Orgánica 8/1984.

9. Por providencia de fecha 21 de mayo de 1996, se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 23 del mismo mes.

1. Plantea el Juez en esta cuestión de inconstitucionalidad la supuesta contradicción del art. 135, bis i) del Código Penal Común todavía vigente respecto de los arts. 1.1, 9.3 y 10.1 de la Constitución, en cuanto en ellos se recoge el principio de proporcionalidad de las penas previstas para la negativa al cumplimiento del servicio militar. No obstante este planteamiento formal, los razonamientos en que el Auto de planteamiento de la cuestión se funda ponen de manifiesto que la pretendida inconstitucionalidad se apoya asimismo en la vulneración del derecho de libertad y de libertad ideológica (arts. 16 y 17 C.E.). Y también se alega y argumenta que la pena tiene un carácter meramente de castigo, que se revela como de excesiva dureza, carente en el supuesto de la finalidad reeducadora y resocializadora que le atribuye el art. 25.2 C.E.

El precepto penal cuestionado dispone que "el que citado reglamentariamente para el cumplimiento del servicio militar u otras obligaciones militares y sin haberse incorporado a las Fuerzas Armadas rehusare sin causa legal este cumplimiento será castigado con la pena de prisión menor en su grado medio o máximo y la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En tiempo de guerra se impondrá la pena de prisión mayor o la de reclusión menor en su grado mínimo. Una vez cumplida la condena impuesta el penado quedará exento del cumplimiento del servicio militar, excepto en caso de movilización por causa de guerra".

2. Como ya hemos hecho en la STC 55/1996, planteada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, respecto del art. 2.1 de la L.O. 8/1984 de 26 de diciembre reguladora del régimen de recursos en caso de objeción de conciencia y su régimen penal, conviene antes de analizar las cuestiones planteadas resolver sobre la procedencia de la Sentencia en relación con el hecho de que a la próxima entrada en vigor del nuevo Código Penal (ahora en vacatio legis) el precepto cuestionado va a quedar derogado y la mayor parte de las conductas que tipifica se compendiarán en el nuevo art. 604, incluso con el establecimiento de sanción diferente. Sin embargo, y tal como hemos afirmado en la citada Sentencia, en esta cuestión "ninguna incidencia puede tener la posible sustitución legislativa de la norma cuestionada", afirmación evidente, como allí, "desde la perspectiva formal pues dicha norma está todavia hoy vigente", y tampoco "desde una perspectiva material" por las razones allí expuestas (fundamento jurídico 2º), a las que ahora nos remitimos.

3. La pretendida inconstitucionalidad del precepto citado se apoya en argumentos idénticos a los que fundamentaron la cuestión de inconstitucionalidad resuelta por la citada STC 55/1996. Sin embargo, allí se planteaba en relación con el art. 2.1 de la L.O. 8/1984, de 26 de diciembre, reguladora del régimen de recursos en caso de objeción de conciencia y su régimen penal tal y como resultó redactado por la Ley Orgánica 14/1985 de 9 de diciembre, según cuyos preceptos las penas previstas para el objetor de conciencia que rehúsa cumplir la prestación social sustitutoria son de prisión menor en sus grados medio o máximo y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Es decir, las mismas que en el artículo ahora cuestionado se prevén para quien, citado reglamentariamente para el cumplimiento del servicio militar, rehusare sin causa legal dicho cumplimiento, de suerte que la única diferencia entre el precepto cuya constitucionalidad se plantea ahora y aquel otro radica exclusivamente en que allí se trata del incumplimiento por el objetor de conciencia de la prestación legal sustitutoria y aquí de negativa directa al cumplimiento del servicio militar sin haber planteado aquella objeción.

4. No obstante, esa diferencia no introduce una perspectiva constitucional distinta de la cuestión planteada, puesto que en ambos casos se trata de la negativa, ahora del cumplimiento del servicio militar y allí de la prestación sustitutoria, conductas a las que se atribuye pena igual. Siendo semejante la fundamentación en que la cuestión se apoya y en relación con las mismas normas constitucionales, en este caso basta con dar por reproducidos los fundamentos de la citada STC 55/1996 para motivar un fallo igualmente desestimatorio de la cuestión de constitucionalidad.

De este modo, en cuanto a la argumentada oposición al principio de proporcionalidad, lo allí dicho en el fundamento jurídico 3º. Respecto del carácter irrepetible de la conducta y consiguiente carencia del efecto resocializador de la pena, lo razonado en el fundamento jurídico 4º. Para la alegación relativa a la invocada restricción de la libertad ideológica reconocida en el art. 16 C.E., habremos de remitirnos integramente a lo expuesto en el fundamento jurídico 5º. Respecto de la oposición entre la norma aplicable y el derecho a la libertad personal como consecuencia del carácter desproporcionado de la sanción, hemos de remitirnos asimismo al fundamento jurídico 6º de aquella Sentencia. Y para fundamentar cuál es el bien jurídico protegido por la norma y los fines de la protección de la misma, cuanto allí decimos en el fundamento jurídico 7º. Igualmente hemos de remitirnos al fundamento jurídico 8º en cuanto a la idoneidad y necesidad de la medida y al 9º respecto de la prorporcionalidad entre la entidad del delito y la de la pena.