Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. El día 25 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un escrito de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia al que se acompaña, junto con el testimonio del correspondiente procedimiento (tramitado con el núm. 4211-2002), el Auto de 11 de abril de 2007, en el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 26.4, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, por posible vulneración del art. 149.1.16 CE.

2. Los antecedentes de la presente cuestión son los siguientes:

a) La Federación de Empresarios de Farmacia de Galicia (FEFGA) interpuso recurso contencioso-administrativo (tramitado con el número 4211-2002) contra el art. 5.3 de la Orden, de 20 de noviembre de 2001, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia, por la que se establecen los requisitos y el procedimiento de autorización de las boticas anexas, y que textualmente establece que

“El farmacéutico titular de la oficina de farmacia a que esté vinculada la botica anexa, deberá garantizar la presencia y actuación profesional de un farmacéutico en la dispensación de medicamentos al público en la mencionada botica. En el desarrollo de esta tarea el farmacéutico podrá contar con la colaboración de un técnico o auxiliar en farmacia. En circunstancias excepcionales, debidas a catástrofes, en las que no sea posible realizar la dispensación de medicamentos por un farmacéutico, la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales podrá autorizar que dicha función pueda ser realizada por personal no farmacéutico expresamente autorizado, autorización que deberá limitar esta dispensación para dicha botica anexa y durante el tiempo en que concurra tal circunstancia excepcional”.

b) A juicio de la parte actora el último inciso del citado precepto reglamentario es nulo de pleno derecho porque desconoce la competencia del Estado en materia de “bases y coordinación general de la sanidad” (art. 149.1.16 CE), toda vez que, al permitir que en determinadas circunstancias la dispensación de medicamentos pueda realizarse por persona distinta del farmacéutico, ignora y contradice la regla prevista en el art. 5.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, en cuanto dispone con carácter básico que “la presencia y actuación profesional de un farmacéutico es condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos”. Comoquiera, además, que el citado precepto reglamentario impugnado se limita a desarrollar lo dispuesto en el art. 26.4 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, cuyo inciso segundo establece en términos prácticamente idénticos la misma excepción a la mencionada regla básica (“en circunstancias excepcionales, la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales podrá autorizar que dicha función pueda ser realizada por personal no farmacéutico expresamente autorizado”), la parte actora extiende a este precepto legal autonómico idéntica tacha de extralimitación competencial. Por este motivo terminaba su demanda interesando del órgano judicial que, llegado el caso, procediera a plantear la oportuna cuestión de inconstitucionalidad.

c) Una vez conclusas las actuaciones y dentro del plazo para dictar sentencia, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por providencia de 29 de septiembre de 2005, acordó, de conformidad con lo previsto en el art. 35.2 LOTC, conceder a las partes y al Ministerio Fiscal plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo segundo del art. 26.4 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, por posible vulneración del art. 149.1.16 CE en relación con el art. 5.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, por ser el citado precepto autonómico el que presta la imprescindible cobertura legal a lo que dispuesto en el art. 5.3 de la Orden, de 20 de noviembre de 2001, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia, impugnado en el recurso contencioso-administrativo. Al no constar las oportunas notificaciones a las partes de esta resolución, la Sala, por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 20006, acordó renovarla, concediendo nuevo plazo para alegaciones.

d) Este trámite de audiencia no fue evacuado ni por la parte demandante ni por el Ministerio Fiscal, que nada alegaron al respecto. Sí lo hizo, en cambio, el Letrado de la Junta de Galicia, que, por escrito de 22 de enero de 2007, se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad anunciada por considerar que el precepto autonómico considerado, lejos de desconocer la regla básica del art. 5.1 de la Ley 16/1997, estaba constitucionalmente justificado en la competencia autonómica de desarrollo normativo de las bases estatales en relación con los establecimientos farmacéuticos (art. 28.8 EAG).

e) Con fecha 11 de abril de 2007 el órgano judicial dictó Auto planteando la presente cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 26.4, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, por posible vulneración del art. 149.1.16 CE.

3. En su Auto de planteamiento el órgano judicial, después de recordar los principales antecedentes del caso y de resumir los respectivos planteamientos de las partes, concluye que el art. 26.4, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, al establecer que “en circunstancias excepcionales, la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales podrá autorizar que dicha función [la dispensación de medicamentos al público] pueda ser realizada por personal no farmacéutico expresamente autorizado”, y de cuya validez depende el fallo a dictar, en la medida que proporciona cobertura legal a lo dispuesto en el precepto reglamentario impugnado en el proceso, podría vulnerar lo establecido por el Estado con carácter básico al amparo del art. 149.1.16 CE en el art. 5.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, en cuanto éste último dispone que “la presencia y actuación profesional de un farmacéutico es condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos y que la colaboración de ayudantes y auxiliares no excusa la actuación del farmacéutico en la oficina de farmacia mientras permanezca abierta al público ni excluye su actuación profesional”.

4. Por providencia de fecha 23 de octubre de 2007 la Sala Segunda de este Tribunal Constitucional acordó oír al Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, alegara lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por si fuese notoriamente infundada.

5. El 19 de noviembre de 2007 el Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones interesando al inadmisión de la cuestión por resultar notoriamente infundada. Resumidamente, porque, de acuerdo con la STC 152/2003, de 17 de julio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 3537-1999, promovido por el Presidente del Gobierno contra otro precepto de la misma Ley autonómica 5/1999, y que el Fiscal en detalle, el precepto legal ahora cuestionado ha de encuadrarse en la competencia autonómica sobre “establecimientos farmacéuticos” y no tiene porqué, entendido siempre con las cautelas que el propio precepto contempla, quebrantar el núcleo de la garantía de la salud de los pacientes.

1. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 26.4, segundo inciso, de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica. Según se ha expuesto con más detalle en los antecedentes de esta resolución, el órgano judicial promotor considera que la regulación prevista en el precepto cuestionado vulnera la legislación básica sobre sanidad (art. 149.1.16 CE), al permitir, en forma contraria a lo establecido por la normativa básica estatal, contenida en el art. 5.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, que, en determinadas circunstancias excepcionales, la dispensación de medicamentos pueda realizarse por persona distinta del farmacéutico.

2. Conforme a lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC este Tribunal Constitucional puede rechazar en trámite de admisión, mediante Auto y con la sola audiencia del Fiscal General del Estado, aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que adolezcan de la falta de los necesarios requisitos procesales o que fueren notoriamente infundadas. En expresión ya normalizada, este Tribunal ha advertido que este último concepto de cuestión “notoriamente infundada” encierra un cierto grado de indefinición, que se traduce procesalmente en otorgar al Tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad (entre otros muchos, AATC 165/2001, de 19 de junio, FJ 2; 194/2001, de 4 de julio, FJ 1, y 76/2004, de 9 de marzo, FJ 3). A este respecto existen supuestos en los que un examen preliminar de las cuestiones de inconstitucionalidad permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta resulte arbitraria. En tales casos puede resultar conveniente resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de múltiples procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada.

La lectura de los razonamientos jurídicos del Auto de planteamiento permite anticipar, por las razones que a continuación se exponen, que la duda de constitucionalidad considerada carece de viabilidad, al no contradecir el precepto autonómico cuestionado la regla básica del art. 5.1 de la citada Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, ni vulnerar, en consecuencia, las bases sobre sanidad (art. 149.1.16 CE), por lo que procede apreciar en este momento que la cuestión es notoriamente infundada, en los términos que tal expresión ha sido interpretada por este Tribunal.

3. Para la mejor comprensión de los motivos que justifican la decisión de inadmitir a trámite la presente cuestión conviene comenzar recordando una vez más el contenido de los preceptos pretendidamente enfrentados.

El art. 26.4 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica —incluido en la Sección Segunda, “De los botiquines”, del Capítulo III, rubricado “La atención farmacéutica en la atención primaria”— y del que se cuestiona únicamente el segundo inciso, dispone lo siguiente:

“La dispensación de medicamentos al público será realizada por un farmacéutico, con la colaboración, en su caso, de un técnico o auxiliar de farmacia. En circunstancias excepcionales, la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales podrá autorizar que dicha función pueda ser realizada por personal no farmacéutico expresamente autorizado”.

En desarrollo de esta última previsión legal, el art. 5.3 de la Orden de 20 de noviembre de 2001, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia, controvertida en el proceso judicial a quo, y que parte de subrayar el principio de que la dispensación de medicamentos en las boticas se producirá bajo “la presencia y actuación profesional de un farmacéutico”, precisa el citado presupuesto legal, señalando que esas “circunstancias excepcionales” a las que alude la Ley son las “debidas a catástrofes, en las que no sea posible realizar la dispensación de medicamentos por un farmacéutico”, para terminar añadiendo a continuación que la oportuna autorización para dispensar medicamentos sólo es válida para la correspondiente “botica anexa y durante el tiempo en el que concurra tal circunstancia excepcional”.

Por su parte, el art. 5.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de los servicios de las oficinas de farmacia, establece que:

“La presencia y actuación profesional de un farmacéutico es condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos. La colaboración de ayudantes o auxiliares no excusa la actuación de farmacéutico en la oficina de farmacia, mientras permanezca abierta al público, ni excluye su responsabilidad profesional”.

La misma regla, incluso prevista expressis verbis en los mismos precisos términos, sanciona con carácter igualmente básico, ex art. 149.1 16 CE (“bases y coordinación general de la sanidad”), el primer inciso del art. 84.2 b) de la Ley estatal 29/2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos farmacéuticos, que derogó la previsión que asimismo en términos idénticos contemplaba al tiempo de la iniciación del proceso judicial a quo el art. 88.1 b) de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, y que, por ser la norma vigente en este momento, debemos también tener en cuenta para la resolución de la presente cuestión.

4. Según es ya criterio de este Tribunal, y recuerda, entre otras, la STC 178/2006, de 6 de junio (FJ 2), en supuestos como el presente, de inconstitucionalidad indirecta o mediata de un precepto legal autonómico, por derivar la posible infracción constitucional, no de su incompatibilidad directa con la Constitución, sino de su eventual contradicción con un precepto pretendidamente básico, lo primero que debemos comprobar es si el precepto estatal que opera como canon en el control de constitucionalidad de la ley autonómica tiene, en efecto, carácter básico, para determinar luego, en caso afirmativo, si el precepto autonómico cuestionado pugna efectivamente con el orden competencial por contradecir lo dispuesto con carácter básico por el Estado.

Antes, sin embargo, de iniciar la comprobación anunciada conviene precisar el encuadramiento competencial de la cuestión que consideramos. En esta perspectiva no hay duda de que los preceptos legales enfrentados se incardinan en la materia “ordenación farmacéutica” o “establecimientos farmacéuticos”, puesto que regulan aspectos relativos a la función de dispensación de medicamentos a los destinatarios finales realizada por las oficinas de farmacia (STC 152/2003, de 17 de julio, FJ 7) o, como es aquí el caso, por los botiquines o boticas anexas, considerados legalmente asimismo, al igual que las oficinas de farmacia, establecimientos sanitarios de atención farmacéutica, conforme se desprende del art. 84 de la citada Ley estatal 29/2006, y se encarga de precisar por su parte el art. 3 de la Ley autonómica 5/1999, de ordenación farmacéutica, aquí recurrida.

Aunque no vincule a este Tribunal, importa notar que éste es asimismo el encuadramiento competencial que en forma inequívoca se desprende de los títulos competenciales “bases de [la] sanidad” (art. 149.1.16 CE) y “establecimientos farmacéuticos” (art. 28.8 del Estatuto de Autonomía de Galicia: EAG) que respectivamente invocan la disposición final primera de la citada Ley 16/1997 y la exposición de motivos de la Ley autonómica 5/1999, aquí cuestionada. Y éste es también, en fin, el planteamiento que luce tanto en el Auto de planteamiento como en el escrito de alegaciones presentado por el Ministerio Fiscal, que parten asimismo de dicho encuadramiento competencial.

En consecuencia, en esta materia de “establecimientos farmacéuticos” corresponde al Estado dictar las bases, al amparo del art. 149.1.16 CE, y a la Comunidad Autónoma de Galicia la competencia de “desarrollo legislativo y ejecución de la legislación del Estado” (art. 28.8 EAG).

Con arreglo a este encuadramiento competencial el carácter básico del art. 5.1 de la Ley estatal 16/997, de 25 de abril, no parece discutible. Formalmente porque el citado precepto tiene rango legal y ha sido declarado básico por la disposición final primera de la propia Ley 16/1997. Y materialmente porque es obvio que la exigencia de la presencia y actuación del farmacéutico como requisito inexcusable para la dispensación de medicamentos al público que dicho precepto establece es un elemento estructural y, como tal, característico de las bases del diseño legal de las oficinas de farmacia (STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 8) y, más específicamente, de la actividad de dispensación de medicamentos a los ciudadanos que en este tipo de establecimientos sanitarios se realiza, lo que encuentra su justificación en la potencial peligrosidad de los medicamentos y en la consiguiente necesidad de asegurar en todo el territorio nacional una atención informada al paciente.

5. Una vez comprobada la naturaleza básica del precepto estatal debemos examinar a continuación si, efectivamente, como es el criterio que luce en el Auto de planteamiento, el inciso segundo del art. 26.4 de la Ley autonómica 5/1999, de ordenación farmacéutica, lo contradice, o si, por el contrario, según hemos anunciado, esa contradicción no existe en rigor.

Tal y como hemos recordado, el art. 5.1 de la Ley estatal 16/1997 obliga a que la dispensación de los medicamentos al público se produzca en presencia y con la actuación de un farmacéutico. Esta exigencia básica, como también hemos señalado y subraya, por su parte, el art. 84.1 de la citada Ley estatal 29/2006, se justifica por la necesidad de asegurar la eficacia y seguridad de las pautas establecidas por el médico responsable del paciente en la prescripción de medicamentos y en garantía del uso racional de los medicamentos y productos sanitarios mediante su dispensación informada al paciente. En suma, la citada exigencia se ordena y justifica en satisfacción del interés público sanitario presente en la correcta dispensación de medicamentos a los ciudadanos, dada la potencial peligrosidad de estos productos.

Naturalmente esta exigencia es igualmente precisa cuando la dispensación se realiza, no en las oficinas de farmacia, sino en los botiquines, habida cuenta su condición común de establecimientos sanitarios de atención farmacéutica y la innegable identidad de la actividad de dispensación de medicamentos al público que cumplen unas y otros [arts. 3.1 y 8.2 de la Ley 5/1999, y art. 5.1 b) de la Orden considerada].

Ahora bien, es incontrovertible que la interpretación literal de la citada regla básica, y que es, según hemos advertido en alguna ocasión, “un mero punto de partida” (STC 225/2002, de 9 de diciembre, FJ 4), no puede desembocar en la exigencia rigurosa y bajo cualquier condición de la presencia física de un farmacéutico siempre que se dispense un medicamento. Como tampoco el hecho de que el legislador estatal no haya previsto expresamente ninguna excepción o modulación a dicha regla básica puede significar que el legislador autonómico no pueda ya, bajo la amenaza de extralimitación competencial, dictar ninguna regla de desarrollo en materia de establecimientos farmacéuticos, con tal que la misma tenga algo que ver con el modo en que se produce la dispensación de medicamentos al público. De hecho, como por extenso razona el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, en la STC 152/2003, de 17 de julio, dictada, además, en un asunto en el que se cuestionaba la constitucionalidad de otro precepto de la misma Ley gallega 5/1999, aquí recurrida, ya advertimos que nada se opone a que las Comunidades Autónomas competentes puedan regular determinados aspectos relacionados con la dispensación de medicamentos en las farmacias, siempre y cuando la regulación correspondiente tenga que ver con la actividad ordinaria de este tipo de establecimientos sanitarios y “no ponga en cuestión los principios relativos a garantizar la seguridad de las prescripciones médicas y, con ello, la salud, de los pacientes” (FJ 7). En último término, por lo demás, importa notar que el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas no es un orden que funcione en el vacío o en abstracto, desligado de la realidad en la que opera, ni es tampoco, en consecuencia, un sistema que admita interpretaciones que conduzcan a resultados que pongan en entredicho los valores y bienes constitucionales sustantivos a los que precisamente sirve, en el presente caso, el derecho a la protección de la salud y el consecuente deber de todos los poderes públicos de arbitrar las correspondientes prestaciones y servicios necesarios (arts. 43.1 y 2 CE).

Por tales razones la norma autonómica ahora cuestionada sería objetable constitucionalmente por desconocer la norma básica estatal si la misma comportara una quiebra significada de la mencionada regla básica, de modo que pusiera en cuestión los principios destinados a garantizar la seguridad de las prescripciones médicas o el uso racional de los medicamentos y, en definitiva, la salud de los pacientes, que es, como más arriba hemos destacado, el objetivo al que se ordena la obligada presencia y actuación de un farmacéutico como condición y requisito inexcusable para la dispensación al público de medicamentos. Pero no ciertamente si, como podrá comprobarse a continuación, la norma autonómica, sin cuestionar ese principio general, se limita a contemplar una previsión de atención farmacéutica en situaciones excepcionales.

6. El art. 26.4 de la Ley 5/1999 cuestionado, luego de sentar el principio de que “la dispensación de medicamentos al público será realizada por un farmacéutico” establece que, no obstante o “en circunstancias excepcionales”, dicha función podrá ser realizada, previa la oportuna autorización, “por personal no farmacéutico expresamente autorizado”. Conforme se ha recordado, el art. 5.3 de la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia, de 20 de noviembre de 2001, por la que se establecen los requisitos y el procedimiento de autorización de las boticas anexas, dictado en directa aplicación de la previsión legal aquí controvertida, precisa que esas “circunstancias excepcionales” a las que se refiere el inciso cuestionado son las “debidas a catástrofes” y siempre que en estos casos “no sea posible realizar la dispensación de medicamentos por un farmacéutico”. La concurrencia de estas dos circunstancias excepcionales es, pues, la que habilita al órgano autonómico competente para autorizar el ejercicio de la función de dispensación de medicamentos por personal no farmacéutico, que por su parte deberá asimismo estar expresamente autorizado para hacerlo. Una autorización, además, que el propio precepto reglamentario aclara a continuación sólo vale para el concreto botiquín afectado y por el tiempo en el que concurra tal circunstancia excepcional.

Bajo estas precisas coordenadas, no hay duda que la autorización aquí controvertida no comporta en rigor ninguna quiebra de la base estatal, que antes bien el propio precepto autonómico cuestionado comienza por reconocer, toda vez que no tiene por qué suponer ningún perjuicio para el interés público sanitario o la salud de los pacientes; tanto menos cuando el precepto cuestionado añade que la dispensación en tales circunstancias excepcionales se producirá por “personal expresamente autorizado”; inciso que elimina el riesgo de una dispensación indiscriminada y huérfana de toda cautela y refuerza la conclusión de que la garantía en la dispensación de los medicamentos que asegura la intervención de un farmacéutico no padece, en nada, por la concreta modalidad de dispensación que se discute.

De modo que, frente a una rígida interpretación literal de la base estatal del art. 5.1 de la Ley 16/1997, nada se opone a que la Comunidad Autónoma de Galicia, en el ejercicio de su competencia en materia de “establecimientos farmacéuticos” (art. 28.8 EAG), pueda prever, ante situaciones de grave y urgente necesidad y advertida la imposibilidad de contar con la presencia y actuación de un farmacéutico, fórmulas alternativas de dispensación de medicamentos para evitar, en defensa del interés público sanitario y del derecho a la protección de la salud de los ciudadanos, daños irreparables y asegurar, en último término, la consecución de la finalidad objetiva que corresponde a la citada competencia autonómica. De hecho lo contrario equivaldría poco menos que privarla de toda competencia sobre la materia, convirtiendo de paso en impracticable la asistencia farmacéutica a la población que le corresponde garantizar (art. 2.1 de la Ley 16/1997), precisamente, además, en situaciones de catástrofe en las que presumiblemente dicha atención ha de resultar tanto más necesaria. Algo así, en definitiva, como que la finalidad objetiva de la regla básica examinada, y que no es otra, según se ha observado, que la de garantizar la atención farmacéutica a la población en condiciones de seguridad, estuviera reñida con la propia asistencia farmacéutica, que lógicamente constituye un prius al modo en que esta asistencia se produce. En suma, que el modo ordinario en que ha de producirse la dispensación debiera prevalecer a toda costa sobre la propia atención farmacéutica a la población, aun cuando la salud de los pacientes estuviera transitoria y excepcionalmente asimismo asegurada.

Comoquiera que un resultado así no sería constitucionalmente correcto, y advertido también que la norma autonómica cuestionada, con las cautelas que hemos subrayado, permite una interpretación fácilmente compatible con la base estatal, debemos concluir que la misma no invade ni desconoce la competencia básica del Estado sobre bases de la sanidad (art. 149.1.16ª CE), lo que priva del necesario fundamento a la presente cuestión.