Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal el día 2 de febrero de 2017, la Administración General del Estado, representada por el abogado del Estado, interpuso recurso de amparo contra la sentencia y el auto referidos en el encabezamiento.

2. Los hechos relevantes para resolver este recurso de amparo son los siguientes:

a) El 15 de diciembre de 2014, la entidad mercantil Endesa, S.A., interpuso ante el Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrollaba la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. En su demanda, la mercantil argumentó, en primer lugar, que el real decreto era inválido por insuficiencia del correspondiente análisis de impacto económico en los términos exigidos por el artículo 24.1 a) de la Ley 50/1997, del Gobierno; añadía que los artículos 2 y 3 de dicha norma reglamentaria, así como el artículo 45.4 de la Ley del sector eléctrico, debían ser inaplicados por ser contrarios al Derecho de la Unión Europea; en concreto, vulneraban el principio de no discriminación, y también se oponían al artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas para el mercado interior de la electricidad (en adelante, Directiva 2009/72/CE) y además el régimen de financiación del bono social previsto en los artículos 2 y 3 precitados constituía una ayuda de Estado ilegal, contraria al artículo 107.1 y 108.3 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y se vulneraba también la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales previstos en los artículos 49 y 63 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea; indicaba también que el criterio de selección y reparto del bono social vulneraba los artículos 14 y 31.1 de la Constitución.

En el suplico, Endesa, S.A., solicitaba con carácter principal que se declarasen inaplicables el art. 45.4 LSE y los arts. 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, por ser contrarios al Derecho de la Unión Europea, declaración que podría ir precedida, en el caso de que se considerase necesaria, del planteamiento de cuestión prejudicial; de modo subsidiario, impetraba que se declarasen nulos por vulnerar la Constitución española, pronunciamiento éste que exigiría el planteamiento previo de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del referido precepto legal. Igualmente interesaba, en cualquiera de los dos casos, que le fueran reintegradas las cantidades pagadas en concepto de bono social.

b) El 24 de octubre de 2016 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia, cuyo fallo, a los efectos que interesan al presente recurso, fue el siguiente:

“1. Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 961/2015 interpuesto en representación de ‘Endesa, S.A.’ contra el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social.

2. Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE.”

3. En su demanda de amparo, la administración, representada por el abogado del Estado, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por cuanto el órgano judicial no planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pese haber declarado inaplicable el art. 45.4 LSE por considerarlo incompatible con el art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE.

Tras destacar los aspectos más relevantes del procedimiento judicial y señalar que el presente recurso de amparo mantiene su objeto pese a la derogación expresa del precepto legal en el que fundaba su posición la administración, se justifica la especial trascendencia constitucional del recurso en los términos que siguen.

El Tribunal Constitucional carece de doctrina consolidada respecto del criterio de identidad o evidencia al que los órganos jurisdiccionales deben sujetarse para poder, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, exonerarse de plantear cuestión prejudicial, con base en la existencia del “acto claro” o “acto aclarado”, por la similitud que el supuesto presenta con un caso ya resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y poder apreciar directamente que una disposición interna con rango de ley es contraria al Derecho europeo. Esa temática ostenta una clara relevancia pues, conforme se afirma en la STC 232/2015, dejar de aplicar una ley interna sin previamente plantear cuestión prejudicial, por entender que dicha ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, si existe una duda objetiva, clara y terminante sobre esa supuesta contradicción.

No corresponde al Tribunal Constitucional controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al Derecho de la Unión Europea, pero sí determinar si las resoluciones judiciales impugnadas son contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE. Y, desde esa perspectiva, considera el abogado del Estado que lo que debe resolverse en este proceso constitucional no atañe al eventual acierto del Tribunal Supremo al resolver el litigio, sino a delimitar el margen de interpretación del que disponen los órganos judiciales para inaplicar una norma interna con rango de ley, por considerarla contraria al Derecho europeo, sin plantear previamente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo novedoso del caso reside en que, por considerar aplicable al presente supuesto la doctrina del “acto aclarado”, la sentencia impugnada ha inaplicado una norma con rango de ley, de manera que el Tribunal Supremo se ha convertido en “legislador negativo”, de modo que sus facultades de valoración resultan sumamente trascendentes desde la perspectiva del derecho garantizado por el art. 24 CE.

En cuanto a las vulneraciones constitucionales alegadas, comienza sintetizando las razones dadas por el Tribunal Supremo para considerar inaplicable el modelo de financiación del bono social que prevé el art. 45.4 LSE: la primera, que es incompatible con el régimen jurídico establecido en el art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, porque este precepto exige que las obligaciones de servicio público se definan claramente, sean transparentes, no discriminatorias y controlables y garanticen el acceso en igualdad de condiciones a los consumidores nacionales y, la segunda, que el precepto inaplicado vulnera el principio de proporcionalidad, toda vez que la carga de la financiación se impone solamente a determinados agentes del sector eléctrico, de manera indefinida y sin ninguna compensación. Afirma que la argumentación que ofrece la sentencia impugnada para considerar innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial es apodíctica y, por tanto, incurre en manifiesta falta de motivación, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva; y ello porque el Tribunal Supremo considera que los criterios de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2016 (asunto Anode), reproducida literalmente en alguno de sus párrafos, son trasladables al caso ahora examinado, pero no dice por qué razón ni cuáles son esos criterios que resultan aplicables al presente caso, por lo que no se acierta a ver cuál es la semejanza con los considerandos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea traída como parámetro de comparación.

Añade que la sentencia impugnada aplica la doctrina del “acto aclarado” para justificar la falta de planteamiento de la cuestión prejudicial, pero lo hace siguiendo un criterio erróneo, pues no concurren las circunstancias que, conforme a la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, determinan que resulte innecesaria la formulación de la cuestión prejudicial. Afirma que ni puede imponerse con tal evidencia la similitud entre asuntos, de manera que no quepa albergar duda razonable sobre la solución de la cuestión, ni tampoco la cuestión suscitada es materialmente idéntica a otra anterior que hubiera sido objeto de una decisión prejudicial. El Tribunal Supremo sustenta la aplicación al caso de la doctrina del “acto aclarado” en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaídas en los asuntos Federutility y Anode, que, según su criterio, constituyen supuestos análogos que, conforme a la “doctrina Cilfit”, justifican la inaplicación del art. 45.4 LSE. Sin embargo, respecto de la sentencia de 20 de abril de 2010, asunto Federutility, estima el abogado del Estado que la discriminación a la que se refieren sus §§ 45 y 46 nada tiene que ver con el trato peyorativo apuntado por la empresa demandante en el proceso a quo, pues la supuesta discriminación que aprecia el Tribunal Supremo no trae causa de la indiferenciación (como en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Federutility), sino de la diferencia de trato que, en perjuicio de determinadas empresas establece la normativa inaplicada, al hacer recaer la financiación del bono social eléctrico sobre las matrices de determinados grupos empresariales que desarrollan simultáneamente las actividades de generación, distribución y comercialización. No hay, pues, identidad en el tipo de desigualdad ni tampoco en las situaciones y sujetos comparados.

A continuación, analiza en la demanda la segunda de las sentencias traídas a colación por el Tribunal Supremo, esto es, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2016 (asunto Anode) cuya doctrina tampoco considera aplicable al presente caso. Y ello porque, en aquel supuesto, los fines alegados para justificar la medida eran los de garantizar “la seguridad del suministro y la cohesión territorial”, que son distintos de los que se pretenden alcanzar mediante el bono social español, ya que estos se refieren a la protección de los consumidores vulnerables, aspecto este que es completamente ajeno a la determinación de los componentes del precio del gas en aquel caso. Al margen de lo expuesto, tampoco cabe entender que las consideraciones que se formulan en el § 71 de la sentencia recaída en el asunto Anode, acerca de la proscripción de discriminación entre compañías de gas, de manera que “el sistema de designación de las empresas encargadas de las obligaciones de servicio público no puede excluir a priori a ninguna de las empresas que operan en el sector de la distribución de gas”, sean extensibles al caso ahora enjuiciado. La obligación de financiar el bono social eléctrico no se aplica a unos operadores determinados a priori, de forma nominativa y con exclusión de otros, sino que tal obligación se establece cada año, con eficacia temporal limitada y en función de circunstancias objetivamente determinadas, de manera que no hay una predeterminación apriorística del elenco de obligados.

Invoca en fin algunos de los argumentos que figuran en el voto particular a la sentencia impugnada; en síntesis, que concurren diferencias sustanciales entre las citadas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los presupuestos fácticos y jurídicos examinados en el recurso contencioso-administrativo resuelto por el Tribunal Supremo, por lo que no resulta aplicable la doctrina del “acto aclarado” a fin de eludir el planteamiento de la cuestión prejudicial en el presente caso. También se aduce en la demanda que el dictamen de la comisión permanente del Consejo de Estado, de fecha 6 de noviembre de 2014, emitido respecto del inicial proyecto de orden por la que se desarrollaba la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social (que luego se convirtió, precisamente a resultas de las consideraciones sobre su rango realizadas en el citado dictamen, en el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre), se pronunció en términos contundentes sobre la conformidad de la norma reglamentaria reguladora del bono social con el ordenamiento europeo.

Por todo ello, para la administración recurrente la sentencia impugnada ha vulnerado los derechos garantizados por el art. 24 CE porque: i) el Tribunal Supremo ha desconocido el sistema de fuentes, al inaplicar una norma con rango de ley sin plantear previamente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; ii) incurre en un déficit de motivación, ya que no explica suficientemente las razones por las que considera que concurre la circunstancia del “acto aclarado”, como razón que le excusa de aplicar la ley española sin plantear la cuestión prejudicial y iii) ha resuelto el proceso inmiscuyéndose en un ámbito o competencia jurisdiccional ajeno, dando lugar a que la controversia sea decidida por un juez o tribunal distinto del querido por el legislador.

4. Por providencia de 24 de mayo de 2017, la Sección Cuarta de este Tribunal acordó admitir el presente recurso a trámite apreciando que concurre especial transcendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), porque plantea un problema o una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)]. Acordó también, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dirigir atenta comunicación a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso ordinario núm. 961/2014, practicando los correspondientes emplazamientos.

5. Mediante la presentación de los escritos que a continuación se detallan, las entidades mercantiles que se indican interesaron que se las tuviera por personadas y parte en el presente recurso: por escrito registrado el 31 de mayo de 2017, Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., representada por la procuradora de los tribunales doña María Jesús Gutiérrez Aceves y asistida por la letrada doña Nuria Encinar Arroyo; por escrito registrado el 30 de mayo de 2017, Endesa, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña María del Rosario Victoria Bolívar y asistida por los letrados don Antonio Jesús Sánchez Rodríguez y doña Marta Marañón Hermoso; por escrito registrado el 12 de junio de 2016, Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Carlos Mairata Laviña y asistida por el letrado don Joaquín María Suárez Saro.

6. Por diligencia de ordenación de 21 de junio de 2017, la secretaría de justicia de la sala primera tuvo por personadas y partes en el presente recurso de amparo a las referidas sociedades mercantiles, representadas y asistidas por los profesionales indicados. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, dispuso dar vista de las actuaciones a las partes personadas y al ministerio fiscal, por plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las alegaciones que estimaran pertinentes.

7. El ministerio fiscal evacuó el trámite de alegaciones mediante escrito registrado el 17 de julio de 2017. Tras referirse a los antecedentes de los que trae causa el presente recurso y compendiar las alegaciones expuestas en la demanda de amparo, señala, en primer lugar, que la Administración General del Estado ostenta legitimación, pues en el recurso de amparo se alega la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y al proceso debido (art. 24.2 CE), desde la perspectiva de las garantías procesales inherentes a los mismos, que le son reconocidas a la administración como parte en los procesos judiciales (STC 58/2004, FJ 5). Descarta asimismo que la derogación expresa del precepto legal en el que fundaba su posición la administración haga perder su objeto al presente recurso de amparo.

Explica el ministerio fiscal los antecedentes legislativos y la finalidad del bono social, que opera como una medida de protección de los consumidores de energía vulnerables y responde a las previsiones del art. 3.7 de la Directiva 2009/72/CE, en cuya virtud “los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas para proteger a los clientes finales y, en particular, garantizarán una protección adecuada de los clientes vulnerables”. El régimen de financiación del bono social en la legislación precedente (Real Decreto-ley 6/2009) fue enjuiciado en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012, que consideró que ese régimen de financiación no cumplía las exigencias de transparencia, no discriminación, control y proporcionalidad exigidas por la Directiva 2003/54/CE (luego reemplazada por la citada Directiva 2009/72/CE). Por ello, el Tribunal Supremo resolvió la inaplicación de las disposiciones pertinentes de aquella regulación legal sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por considerar que el sentido de la Directiva ya había sido aclarado en la sentencia de dicho tribunal de 20 de abril de 2010, dictada en el asunto Federutility.

Como consecuencia de la referida sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 se procedió a regular de nuevo el bono social eléctrico por el art. 8 del Real Decreto-ley 9/2013, precedente inmediato del art. 45.4 LSE (Ley 24/2013), que la sentencia impugnada en el presente recurso de amparo inaplica. Esta disposición (más tarde modificada por el Real Decreto-ley 7/2016) se correspondía con las previsiones del Real Decreto-ley 6/2009, pues establecía que el bono social fuera asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, por las sociedades que desarrollasen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. El régimen de financiación del bono social previsto por el art. 45.4 LSE y desarrollado por los arts. 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 es declarado inaplicable por la sentencia impugnada en amparo, al estimar el Tribunal Supremo que se opone a lo establecido en el art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE.

Para determinar si la sentencia impugnada vulnera los derechos de la administración a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías, por inaplicar el art. 45.4 LSE (y los arts. 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, que lo desarrollan) sin plantear previamente la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, requiere realizar un examen de las razones en las que el Tribunal Supremo fundamenta esa decisión.

Según doctrina constitucional, la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea es una cuestión infraconstitucional, que corresponde a la jurisdicción ordinaria, a quien también compete decidir sobre el planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 267 Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Ahora bien, esto no significa que las decisiones judiciales sobre ese particular estén exentas de cualquier control de constitucionalidad, sino que, por el contrario, están sujetas al canon de control propio de cualquier resolución judicial. Además, debe tenerse en cuenta el especial control de constitucionalidad que procede efectuar respecto de aquellas resoluciones judiciales que no aplican una norma legal interna, por su apreciada contradicción con el Derecho de la Unión Europea. Afirma que en estos casos —y no en los que el órgano judicial aplica la norma interna sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por estimarla conforme con el Derecho de la Unión Europea (STC 27/2013)— se pueden lesionar los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, siempre que exista una duda objetiva, clara y terminante sobre esa supuesta contradicción (SSTC 58/2004, FFJJ 9 a 14, y 232/2015, FJ 5). Para enjuiciar el carácter fundado de una resolución judicial que inaplica una norma legal vigente por su oposición al Derecho europeo, sin suscitar cuestión prejudicial, habrá que estar a lo establecido por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de los presupuestos para la formulación de la cuestión prejudicial, correspondiendo a los órganos judiciales apreciar la concurrencia de tales presupuestos (STC 78/2010, FJ 2). En la misma línea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 8 de abril de 2014, caso Dhabi contra Italia, también pone de manifiesto, en relación con el derecho al proceso debido (art 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos), que los órganos judiciales nacionales deben justificar, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las razones por las que deciden no plantear la cuestión prejudicial.

Tras sintetizar la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del asunto Cilfit sobre los supuestos de dispensa del planteamiento de la cuestión prejudicial, el ministerio fiscal examina los razonamientos de la sentencia impugnada para no plantear la cuestión prejudicial. Sobre este particular pone de relieve que, en el FJ 8 de la sentencia, se afirma que en la sentencia de 7 de febrero de 2012 el Tribunal Supremo resolvió que no era necesario plantear la cuestión respecto de la correcta aplicación del art. 3.2 de la Directiva 2003/54/CE porque ya existía una decisión prejudicial al respecto, concretamente la sentencia de 20 de abril 2010, recaída en el asunto Federutility, que aquella resolución consideró como “acto aclarado”. En relación con el presente supuesto, el Tribunal Supremo también considera que existen decisiones prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en casos análogos; en concreto, la ya citada sentencia de 20 de abril de 2010 (asunto Federutility) y la de 7 de septiembre de 2016, recaída en el asunto Anode. En relación con esta última, el Tribunal Supremo aprecia que las consideraciones que en ella se formulan respecto de la normativa francesa sobre precios regulados en el suministro del gas, en relación con los requisitos que establece la Directiva 2009/73/CE para las obligaciones de servicio público impuestas a las empresas de gas natural, son trasladables a la regulación de la financiación del bono social eléctrico que establece el art. 45.4 LSE; con fundamento en ello, entiende que este precepto es contrario a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE, pues no cumple las condiciones de transparencia, no discriminación, control y proporcionalidad exigidas por esa Directiva.

El ministerio fiscal considera, como la administración recurrente, que el Tribunal Supremo no ha justificado realmente que concurra un supuesto de “acto aclarado”. Se ha limitado a expresar una declaración de voluntad, que es la de estimar que la decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esas sentencias son plenamente trasladables a la controversia suscitada sobre la nueva regulación del régimen de financiación del bono social, pero no ofrece ninguna explicación sobre cuáles son los criterios que le permiten considerar que pueden ser aplicables, para resolver esa controversia, unas decisiones prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se pronuncian sobre la interpretación de la Directivas relativas al mercado del gas —no sobre las del mercado de la electricidad— y además se refieren a otro tipo de obligaciones de servicio público distintas del bono social. Añade que la sentencia del caso Anode versa sobre un supuesto en el que la norma legal controvertida impone a determinadas empresas suministradoras de gas un precio regulado a clientes finales, a fin de garantizar el suministro y la cohesión territorial; por el contrario, en el caso que aquí nos ocupa el supuesto versa sobre una norma que regula el régimen de financiación, por parte del sector eléctrico, de una medida destinada a favorecer al consumidor vulnerable.

Por ello, el ministerio fiscal entiende que el Tribunal Supremo no ha apreciado correctamente la doctrina del “acto aclarado”, pues el objeto de la decisión prejudicial que fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso Anode) no puede ser considerado idéntico o análogo al actual. Se trata de Directivas distintas, cuya aplicación se proyecta sobre los mercados interiores de dos productos energéticos diferentes (gas y energía). Además, la norma allí considerada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea imponía un precio regulado a determinadas suministradoras de gas, a fin de garantizar el suministro y la cohesión social, mientras que en el proceso del que trae causa el presente recurso de amparo la norma controvertida se refiere al régimen de financiación del bono social eléctrico.

En suma, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en que se basa el Tribunal Supremo para entender que puede inaplicar la ley interna sin plantear cuestión prejudicial, no puede considerarse como una decisión prejudicial materialmente idéntica en un asunto análogo, que permita conocer de manera evidente y sin ninguna duda objetiva razonable cuál es la correcta aplicación de la norma europea en el caso controvertido. Por el contrario, que existen esas dudas lo corroboran el voto particular a la sentencia impugnada y el dictamen del Consejo de Estado relativo al proyecto de orden por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar respecto del bono social, en el que se sostiene que ese régimen de financiación satisface los requisitos impuestos por la normativa europea. No procede pues apreciar que concurre un supuesto de “acto aclarado”. Además, los supuestos de dispensa del planteamiento de la cuestión prejudicial deben ser objeto de interpretación estricta, tal y como pone de relieve la sentencia del caso Cilfit.

Por todo lo expuesto, el ministerio fiscal estima vulnerados los derechos de la Administración a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al proceso debido (art. 24.1 y 2 CE), pues la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha incurrido en un exceso de jurisdicción, al pronunciarse sobre la incompatibilidad de la norma legal con el Derecho europeo al margen del proceso debido, vulnerando el sistema de fuentes, al inaplicar directamente la norma legal vigente y eludir el mecanismo de control correspondiente. Por ello interesa que se estime el recurso de amparo, declarando la nulidad de las resoluciones impugnadas y ordenando la retroacción de actuaciones, al objeto de que la Sala Tercera del Tribunal Supremo dicte nueva sentencia que sea respetuosa con los derechos fundamentales infringidos.

8. Basa su escrito de alegaciones la representación procesal de la mercantil Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L., en los argumentos que se exponen seguidamente.

En primer lugar, trae a colación los aspectos más relevantes de la normativa reguladora de la financiación del bono social entonces en vigor, de los que colige que, si bien los sujetos obligados a financiar esa medida no han sido designados nominativamente por la ley, tal obligación no recae sobre todos los agentes del sector eléctrico, sino solo sobre un reducido grupo de ellos. Por otro lado, también rechaza el alegato de la administración, que sostiene que la financiación del bono social no es una carga que se imponga de manera definitiva; una cosa es que la cuantía de esa financiación se calcule anualmente y otra distinta que sus destinatarios estén obligados indefinidamente a cumplirla. A continuación, refuta algunas de las censuras que la administración dirige a la sentencia impugnada; en concreto, considera que la falta de proporcionalidad que aprecia el Tribunal Supremo no trae causa de la imposición de la obligación a algunos de los agentes del sector eléctrico (esa circunstancia vulnera el principio de no discriminación), sino porque la obligación no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin derecho a retorno o composición alguna. No yerra la sentencia, por consiguiente, cuando estima que la obligación de financiar tiene carácter indefinido. Tampoco incurre en la falta de motivación que se le reprocha, al igual que no adolece de ese déficit el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones.

Indica seguidamente, dentro del apartado denominado “fundamentos de derecho”, que existe un óbice a la admisibilidad del recurso, la falta de especial trascendencia constitucional. Sostiene que las razones esgrimidas por la Administración para justificar la especial trascendencia constitucional se reconducen a que el Tribunal Constitucional debe aclarar o matizar la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el “acto aclarado”; un motivo que carece notoriamente de esa especial trascendencia, pues se proyecta sobre un ámbito que forma parte del Derecho europeo, pero no del derecho constitucional interno, habida cuenta de que la cuestión prejudicial europea es una institución propia de la normativa de la Unión Europea, cuya función es garantizar la eficacia y autonomía de ese ordenamiento respecto de los ordenamientos nacionales. Por tanto, el asunto podría tener “trascendencia europea”, pero carece de especial trascendencia constitucional. Ciertamente, como ha señalado la doctrina constitucional, el incumplimiento de la obligación de plantear cuestión prejudicial, en los términos establecidos por el Derecho europeo, puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, la administración no ha identificado la especial trascendencia constitucional de su recurso con la necesidad de matizar o aclarar esa doctrina, sino con un elemento propio del Derecho de la Unión Europea sujeto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tras exponer esas consideraciones, interesa subsidiariamente la desestimación del recurso de amparo, por entender que las resoluciones impugnadas no han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). En relación con la falta de motivación que se reprocha a la sentencia, pone de manifiesto que esta tacha no fue denunciada formalmente en el incidente de nulidad de actuaciones, lo que bastaría ahora para su rechazo. En todo caso, sostiene que la sentencia contiene una motivación adecuada. El Tribunal Supremo ha exteriorizado todos los motivos en que se funda su decisión, tras tomar en consideración los argumentos de las partes y realizar una exégesis sobre la normativa europea y nacional de aplicación al caso. Igualmente, pone de manifiesto las razones por las que considera que la norma interna es contraria al Derecho europeo y debe ser por ello inaplicada, sin necesidad de formular cuestión prejudicial, pues, tras analizar las sentencias de los asuntos Federutility y Anode, considera que, en el presente caso, resulta de aplicación la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el “acto aclarado”, lo que le exonera de la obligación de plantear la cuestión prejudicial.

A ello añade que la sentencia impugnada no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por no plantear la cuestión prejudicial. Las decisiones relativas al planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea están sujetas al canon de control constitucional propio de las resoluciones judiciales, que solamente exige constatar que aquellas no incurren en arbitrariedad o falta de razonabilidad, pues al Tribunal Constitucional no le corresponde pronunciarse sobre el eventual acierto de la decisión adoptada. Pues bien, la sentencia impugnada exterioriza el razonamiento que le lleva a descartar que sea necesario en el caso elevar cuestión prejudicial, pese a reconocer que la regla general exige su planteamiento. Ese razonamiento toma en consideración la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el “acto aclarado” que, en el presente caso, se aprecia en relación con las sentencias recaídas en los asuntos Federutility y Anode, de las cuales lleva a cabo un análisis detallado para, finalmente, explicar por qué la doctrina establecida en esas sentencias es aplicable al supuesto enjuiciado. Esa argumentación podrá no gustar o no a la administración, pero no deja de constituir una motivación razonada, razonable y fundada en Derecho.

Transcribe por otra parte, la tesis de la administración sobre el contenido y alcance del “acto aclarado”, y formula una censura frente a ella. Afirma que, según doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo relevante no es que se trate de casos iguales, sino que el citado Tribunal haya sentado jurisprudencia sobre una norma europea. En suma, para ponderar la concurrencia del “acto aclarado” resulta decisivo constatar que la jurisprudencia asentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sea aplicable y no que los casos enjuiciados sean iguales. En las sentencias recaídas en los asuntos Federutility y Anode, el referido Tribunal interpreta los límites y las prohibiciones que el art. 3 de las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE (cuya redacción es idéntica) imponen a las normativas nacionales en lo relativo al establecimiento de obligaciones del servicio público; en particular la delimitación de los criterios que se fijan para verificar si esas obligaciones cumplen con los estándares de no discriminación, proporcionalidad, objetividad, transparencia y verificación que, dentro de ese contexto, corresponde efectuar a los jueces nacionales. Por tales motivos, considera que el Tribunal Supremo sí estaba habilitado para aplicar al caso el art. 3.2 de la Directiva 2009/72/CE y la jurisprudencia europea que lo interpreta, sin necesidad de recabar la intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De ahí que resolviera el recurso contencioso-administrativo mediante la estricta aplicación de la jurisprudencia del indicado Tribunal.

Queda por exponer, finalmente, un último argumento del escrito de alegaciones presentado por Viesgo Infraestructuras Energéticas, S.L. Dicho argumento se centra en que ni la decisión judicial de no condenar en costas, ni la formulación de un voto particular a la sentencia ni el dictamen del Consejo de Estado sobre la regulación de la financiación del bono social corroboran la necesidad del planteamiento de la cuestión prejudicial, pues son aspectos colaterales o tangenciales al respecto.

9. Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.U., presentó sus alegaciones el 24 de julio de 2017, con el contenido que seguidamente se expone.

En primer lugar, recuerda la evolución legislativa en relación con la financiación del bono social, y señala que ha corrido con parte de la financiación de ese bono durante los años 2014 a 2016. Acto seguido, aduce que la administración carece de legitimación para interponer el recurso de amparo, ya que sus alegaciones contradicen abiertamente lo defendido durante todo el debate procesal previo, pues en todos los procesos relativos a la financiación del bono social en que intervino como parte demandada se opuso expresamente al planteamiento de la cuestión prejudicial; además, la administración ya ha cumplido voluntariamente el fallo de la sentencia impugnada, lo que le priva de interés legítimo para obtener la tutela judicial en relación con la pretensión ejercitada en la demanda de amparo. Añade que no concurren los presupuestos de fondo para atribuir legitimación a la administración, pues ni estamos ante un supuesto excepcional que justifique la atribución de legitimación a una persona jurídica pública ni tampoco existió indefensión de la administración.

Sin perjuicio de lo anterior, alega que la sentencia recurrida no ha vulnerado ningún derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE. Comienza recordando que la problemática abordada en la sentencia recurrida ya fue examinada por la dicta por el tribunal Supremo el 7 de febrero de 2012, que fue confirmada en amparo por el Tribunal Constitucional. Añade que en el caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo resolvió el litigio con fundamento en la doctrina del “acto aclarado”, a la vista de la jurisprudencia asentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos Federutility y Anode, y con estricto acatamiento de la doctrina constitucional (SSTC 194/2006, FJ 2, y 212/2014, FJ 3) que, en relación con la decisión de no plantear cuestión prejudicial, establece que al Tribunal Constitucional solo le corresponde ponderar si la resolución judicial está fundada en derecho y es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria. En el presente caso, las justificaciones contenidas en los fundamentos jurídicos 7 y 8 de la sentencia impugnada son más que suficientes para constatar que se ha respetado ese canon, pues el Tribunal Supremo motiva de forma razonada y razonable la decisión, con base en la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el “acto aclarado”, de no plantear la cuestión prejudicial. Por todo ello, interesa la desestimación del recurso de amparo.

10. Por escrito registrado en este Tribunal el 24 de julio de 2017, la mercantil Iberdrola, S.A., presentó sus alegaciones oponiéndose a la demanda de amparo en razón de los argumentos que se detallan.

En primer lugar explica el contexto y los antecedentes relevantes de la controversia judicial, en particular la Directiva 2009/72/CE y las normas nacionales que regulan el bono social. Resume, después, el contenido de la sentencia impugnada y los motivos de amparo expuestos por la administración. Posteriormente, trae a colación la doctrina constitucional según la cual no cabe cuestionar, con base en el art. 24.1 CE, la decisión del tribunal ordinario de no plantear la cuestión prejudicial, siempre que esa decisión sea el fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria (SSTC 78/2010, 27/20103, y 212/2014). No obstante, reconoce que existen dos matizaciones a esa doctrina, como señala la STC 232/2015. En primer lugar, cuando el tribunal nacional toma una decisión contraria a la doctrina ya establecida por la Unión Europea, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa. En segundo lugar, en aquellos supuestos en que dejar de aplicar una ley interna, por entender el órgano judicial que esa ley es contraria al Derecho de la Unión Europea, sin plantear cuestión prejudicial, puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), si existe una “duda objetiva, clara y terminante” sobre esa supuesta contradicción (STC 58/2004, FFJJ 9 a 14); no obstante, con cita de las SSTC 212/2014 y 99/2015, afirma que, desde la perspectiva del art. 24.2 CE, es suficiente con que al órgano judicial no se le planteen dudas sobre el alcance del Derecho de la Unión Europea para que no le sea exigible el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Por otra parte señala que la finalidad de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no consiste en aclarar la aplicación al caso concreto del Derecho de la Unión Europea, sino en concretar cuál es su interpretación y alcance.

Afirma seguidamente que el recurso de amparo ha perdido su objeto. Tal aseveración se fundamenta en la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, que regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica. Esta norma fue promulgada tras el dictado de la sentencia recurrida en amparo. Sostiene que en la exposición de motivos de la esa norma se refieren los principios que deben regir la financiación del bono social, con el mismo alcance que se fija en la sentencia del Tribunal Supremo; y ello porque la selección de las empresas comercializadoras de energía eléctrica para costear el bono social constituye una medida basada en razones objetivas, transparentes y no discriminatorias, que no quiebran el principio de proporcionalidad conforme a la doctrina establecida en esa Sentencia. Por ello en el presente recurso no se plantea ningún debate sustantivo sobre lo dicho por el Tribunal Supremo acerca de cuál deba ser la interpretación y aplicación del derecho de la Unión, ni sobre lo que podría haber dicho de forma distinta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de haberse planteado la cuestión prejudicial. De ahí que la actual controversia sea puramente formal, pues se pretende que el Tribunal Supremo plantee una cuestión prejudicial para resolver una cuestión de fondo que ya no es controvertida. La decisión del Tribunal Constitucional carece ya de objeto, porque el eventual planteamiento de esa cuestión prejudicial no reviste interés jurídico alguno.

Alega también que el recurso de amparo carece de especial trascendencia constitucional, pues la que expresamente aduce la administración recurrente no es tal. Señala que no corresponde al Tribunal Constitucional clarificar cuáles son los supuestos que han de concurrir para aplicar la doctrina del “acto claro” o del “acto aclarado”, ya que esa cuestión se anuda a la interpretación del art. 267 Tratado de funcionamiento de la Unión Europea y de la jurisprudencia dictada en su desarrollo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por otro lado, aunque sí corresponde al Tribunal Constitucional analizar, desde la perspectiva del art. 24 CE, la interpretación que el tribunal ordinario haga del art. 267 TFUE, advierte que, sobre ese aspecto, la doctrina constitucional es inequívoca, como ha quedado expuesto. Asimismo, recuerda que, en un caso que considera idéntico, concretamente el resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012, que declaró inaplicable el sistema de financiación del bono social regulado en el Real Decreto-ley 6/2009, el Tribunal Constitucional acordó la inadmisión de la demanda de amparo interpuesta por la Abogacía del Estado contra esa sentencia, mediante providencia de 26 de septiembre de 2012, al apreciar la manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable. Añade que, pese a los esfuerzos de la Administración por poner de relieve las diferencias entre el modelo de financiación del Real Decreto-ley 6/2009 (el coste se distribuía entre una lista de entidades cerrada e inamovible) y el establecido por el art. 45.4 LSE (sistema no definitivo ni nominal, sino contingente), lo cierto es que las pretendidas diferencias no son tales, por lo que procede adoptar la misma decisión de inadmisión que la acordada en la providencia indicada.

Sostiene asimismo que la administración carece de legitimación para recurrir, pues aunque el recurso de amparo también alega formalmente el art. 24.2 CE, lo que en realidad se invoca es un déficit de motivación, que debe encontrar encaje en el art. 24.1 CE. Pero esta dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no protege a las personas jurídicas públicas cuando, como acontece en el presente caso, la administración actúa en el ejercicio de sus potestades públicas.

En cuanto al fondo, niega que las resoluciones impugnadas hayan vulnerado el art. 24 CE. Detalla exhaustivamente los diferentes argumentos que ofrece la sentencia para desmontar las razones contenidas en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 9/2013 acerca del sistema de financiación del bono social, así como las que ofrece para justificar el no planteamiento de la cuestión prejudicial, y de todo ello colige: i) que en el presente supuesto no existe una duda objetiva, clara y terminante sobre la contradicción entre el Derecho de la Unión y el Derecho nacional, pues así lo expresa el Tribunal Supremo en su razonamiento; ii) que la decisión adoptada por el Tribunal Supremo de inaplicar la norma interna sin plantear cuestión prejudicial es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria y no resulta ser, por tanto, manifiestamente arbitraria o injustificada. Y ello porque la sentencia impugnada explica de manera detallada los hechos del caso y los principios y la normativa aplicable; expone la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que considera de aplicación en relación con los límites impuestos a las obligaciones de servicio público (asuntos Federutility y Anode) y constata que esa doctrina coincide con la interpretación del art. 3 de la Directiva 2009/72/ CE.

11. La representación procesal de la mercantil Endesa, S.A., presentó su escrito de alegaciones con fecha de 24 de julio de 2017 y en él se realizaban las consideraciones que seguidamente se exponen.

Se imputaba en primer lugar a la administración el carecer de legitimación, habida cuenta de que no es titular del derecho cuya vulneración se denuncia, puesto que acudió al proceso a quo, como demandada, para la defensa de sus potestades exorbitantes y, además, lo que denuncia en última instancia es la ausencia de motivación suficiente en la decisión del Tribunal Supremo de no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También se aduce, en esta misma línea, que la administración no es titular de un interés legítimo en que se anulen las resoluciones judiciales, puesto que el régimen de financiación del bono social establecido por los artículos 45.14 de la Ley del sector eléctrico y 2y 3 del real decreto 968/2014 ha sido sustituido en el Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre. Y en cuanto a la indemnización solicitada, tampoco tiene interés la Administración General del Estado, puesto que no es ella la que ha de hacerse cargo de la misma, puesto que las cantidades reclamadas lo son con cargo al sistema eléctrico.

De manera subsidiaria, la representación procesal de la mercantil Endesa, S.A., indica que los pronunciamientos judiciales no han vulnerado el derecho de la Administración General del Estado a la tutela judicial efectiva ni a un derecho con todas las garantías. En primer lugar, la sentencia recurrida está suficientemente motivada, y también el auto resolutorio del incidente de nulidad de actuaciones, aplicando los parámetros de control resultantes de la jurisprudencia constitucional. No puede sostenerse que la argumentación del fundamento jurídico 8 de la sentencia impugnada sea “arbitraria, irrazonable o patentemente errónea”. En este apartado se afirma que el órgano judicial goza de facultad de apreciación para valorar cuando no resulta obligado el planteamiento de cuestión prejudicial por aplicación de la doctrina del “acto aclarado” y en el presente caso lo que hubiera resultado contradictorio con el Derecho de la Unión habría sido precisamente el planteamiento de la cuestión prejudicial. Finaliza razonando la procedencia de usar en este caso las sentencias Federutility y Anode y llega a la conclusión de que resultan absolutamente irrelevantes las diferencias entre esos casos y el enjuiciado en la sentencia recurrida por la Administración General del Estado.

Por las razones expuestas, finaliza peticionando la desestimación del recurso presentado por la representación de la Administración General del Estado.

12. Mediante providencia de fecha 30 de abril de 2019, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 6 de mayo de 2019.

Único. - El presente recurso de amparo tiene por objeto la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 24 de octubre de 2016 en el procedimiento ordinario 1/961/2014; y contra el auto de 14 de diciembre de 2016, de la misma sala y sección, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la recurrente frente a dicha sentencia.

Tanto el objeto del presente proceso constitucional como los planteamientos procesales y sustantivos introducidos por las partes en el debate de este recurso son sustancialmente coincidentes con los que ya han sido abordados por el Pleno del Tribunal Constitucional en nuestra reciente STC 37/2019, de 26 de marzo (recurso de amparo núm. 593/2017), a cuyos fundamentos debemos remitirnos. En consecuencia procede desestimar la alegación de que el recurso carece de especial transcendencia constitucional [STC 37/2019, FJ 3 b)] así como la de que se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto (STC 37/2019, FJ 2) y de falta de legitimación de la administración demandante (STC 37/2019, FJ 3, a), y debemos dar por reproducidos los fundamentos jurídicos 4 a 6. En ellos, tras exponer la doctrina constitucional sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial y examinar el pronunciamiento de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el caso enjuiciado, consideramos vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) debido a la ausencia de los presupuestos necesarios para apreciar que concurriera “acto aclarado” que exima de la obligación de plantear cuestión prejudicial.

Por ello, procede estimar el recurso de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y declarar la nulidad de la sentencia y del auto objeto de impugnación, con retroacción de actuaciones al momento anterior al de dictarse la primera de las resoluciones citadas, a fin de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dicte otra resolución respetuosa con el derecho fundamental conculcado.