Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito, registrado el 30 de junio de 1998, el Procurador de los Tribunales don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en nombre y representación de don Aldo Bordessa, formuló recurso de amparo contra la Sentencia que se ha mencionado arriba.

2. Los hechos que fundamentan la demanda de amparo son, en síntesis, los siguientes:

a) El día 10 de noviembre de 1992 don Aldo Bordessa fue detenido en la Aduana de la Junquera (Girona) cuando se disponía a abandonar el territorio español con destino inmediato a Francia, llevando oculta en el interior del automóvil que conducía la cantidad total de 49.870.000 pesetas, sin contar para ello con la correspondiente autorización administrativa.

b) Se instruyeron diligencias previas en el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, por posible delito monetario en grado de frustración, siendo objeto de enjuiciamiento por el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional. En el juicio oral celebrado el 17 de junio de 1993, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito monetario en grado de frustración de los arts. 6.A.1 y 7.1.2 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, modificada por Ley Orgánica 10/1983, de 16 de agosto, en relación con los artículos 3.2 y 51 del Código Penal, del que estimó penalmente responsable a don Aldo Bordessa, solicitando se le impusieran las penas de seis meses de arresto mayor, con sus accesorias legales, multa en cuantía de 20 millones de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago, y comiso de la cantidad de dinero aprehendida, así como el abono de las costas procesales. La defensa de don Aldo Bordessa solicitó la libre absolución, invocando la vigencia de la Directiva comunitaria 88/361, de 24 de junio de 1988, en virtud de la cual no se podía exigir autorización administrativa previa para la exportación a un país miembro de la Comunidad Europea de moneda, billetes de banco o cheques al portador. Dicha Directiva debía haber sido incorporada al Derecho español el 1 de enero de 1993. Por ello la conducta del Sr. Bordessa quedaba despenalizada. Ante dicha alegación el Magistrado-Juez Central de lo Penal dictó Auto el 19 de junio de 1993 en el que planteaba, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuestión prejudicial interpretativa del Tratado Constitutivo de la CEE y sobre la citada Directiva 88/361.

c) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó Sentencia el 23 de febrero de 1995 declarando: 1) que una normativa que supedita la exportación de monedas, billetes de banco o cheques al portador a una autorización administrativa o a una declaración previa y que apareja sanciones penales a dicha exigencia no está comprendida en el ámbito de aplicación de los arts. 30 y 59 del Tratado; 2) que los artículos 1 y 4 de la Directiva 88/361 del Consejo, de 24 de junio de 1988, se oponen a que la exportación de monedas, billetes de banco o cheques al portador se supedite a una autorización previa, pero, por el contrario, no se oponen a que dicha operación se supedite a una declaración previa; y 3) que las disposiciones del art. 1, en relación con el art. 4, de la Directiva 88/361 pueden invocarse ante el órgano jurisdiccional nacional y dar lugar a la inaplicabilidad de las normas nacionales contrarias a dichas disposiciones.

d) A la vista de esta resolución del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, el Juzgado Central de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó Sentencia el 31 de mayo de 1995, absolviendo a don Aldo Bordessa del delito del que había sido acusado y acordando remitir a la Dirección General de Transacciones Exteriores del Ministerio de Economía y Hacienda el dinero intervenido, a fin de que procediera a lo que hubiera lugar. Recibidas por ésta las actuaciones, decidió abrir expediente sancionador contra don Aldo Bordessa por intentar exportar 49.870.000 pesetas sin haberlos declarado con anterioridad. El 2 de noviembre de 1995 se dictó Resolución sancionadora por la que se imponía al ahora recurrente en amparo una multa de 4.900.000 pesetas como autor de una infracción leve, prevista y sancionada en el art. 10.2 y 3 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, y arts. 4.1 y 10.1 del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre.

e) Contra dicha Resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que el 14 de abril de 1998 dictó Sentencia desestimando el recurso y confirmando la sanción. Esta Sentencia puso fin a la vía judicial ordinaria.

3. El recurrente denuncia la vulneración de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad reconocidos en el art. 25.1 CE. Alega que ha sido sancionado administrativamente por una omisión (no declarar la exportación de 49.870.000 pesetas) que no estaba tipificada como falta administrativa, sino como delito, en el momento de comisión de los hechos (10 de noviembre de 1992) y por dicha razón fue acusado por el Ministerio Fiscal por un delito monetario en grado de frustración. Al ser absuelto por el Juzgado Central de lo Penal se le pretende sancionar por la omisión de una declaración que ni podía realizar en el momento de comisión de los hechos ni estaba tipificada tal omisión como una falta administrativa. Aduce el Sr. Bordessa que no podía el 10 de noviembre de 1992 exportar 49.870.000 pesetas limitándose a declararlo en la frontera. Sacar de España más de cinco millones de pesetas sin cumplir el requisito, legalmente vigente en aquel momento, de obtener la correspondiente autorización administrativa, no estaba tipificado como falta administrativa sino como delito, por lo que despenalizado el delito no se puede entonces pretender castigar retroactivamente esa conducta como falta administrativa. Nos hallamos por tanto ante una laguna legal que, en este caso, favorece al Sr. Bordessa, que no puede ser castigado ni penal ni administrativamente.

4. Por providencia de la Sección Primera de este Tribunal de 14 de septiembre de 1999 se acordó admitir a trámite la demanda de amparo, sin perjuicio de lo que resultase de los antecedentes. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, se decidió requerir a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para que remitiera testimonio del recurso 3278/95, interesándose al propio tiempo para que se emplazara a quienes fueron parte en el citado procedimiento, con excepción del recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer en este proceso constitucional.

5. Por diligencia de ordenación de la Sala Primera de este Tribunal de 8 de noviembre de 1999 se tuvo por recibido el testimonio de las actuaciones remitido por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y el escrito del Abogado del Estado, a quien se tiene por personado y parte. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, se acordó dar vista de todas las actuaciones por un plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado y al solicitante del amparo, para que en dicho término presentaran las alegaciones que a su derecho convinieran.

6. Mediante escrito registrado el 4 de diciembre de 1999 el Procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en representación del recurrente, se ratificó íntegramente en las alegaciones formuladas en la demanda de amparo.

7. El Abogado del Estado, por escrito registrado el 9 de diciembre de 1999, evacuó el trámite de alegaciones. En primer lugar, duda la representación del Estado de que se haya invocado ante la jurisdicción ordinaria en tiempo y forma el derecho aducido en amparo [art. 44.1 c) LOTC] puesto que, en su opinión, no se debe tener por suficientemente cumplido el requisito legal por la mera cita del ordinal del precepto, que era el art. 25 CE, si ésta no ha permitido al órgano judicial tomar postura concreta sobre la razón que luego se hace valer en amparo. Según el Abogado del Estado, en el recurso ante el Tribunal Superior de Justicia, aunque el recurrente citara el art. 25 CE, se discutió si las conductas conocidas eran o habían dejado de ser ilícitas. En la demanda de amparo por el contrario se reconocen su ilicitud y su tipificación, pero se plantea el problema distinto de si los hechos han dejado de ser sancionables por un difícil juego de encuadramientos, basado en la distinción entre infracciones penales y administrativas.

En segundo lugar, y entrando ya en las alegaciones de fondo del demandante de amparo, sostiene el Abogado del Estado que es artificioso el intento de diversificar los expedientes o trámites exigidos por el Real Decreto 1816/1991, puesto que de esta norma puede deducirse que el deber del exportador es el de declarar en todo caso, aunque con la carga de obtener autorización sólo si la cantidad exportada es superior a los cinco millones de pesetas. La contraposición propuesta por el recurrente entre no declaración y falta de autorización es absolutamente ficticia, porque el tipo de la segunda no excluye, sino que incorpora y absorbe el elemento contenido en la primera.

Recuerda también el Abogado del Estado que el demandante incurrió en un delito, que no fue castigado al aplicarse retroactivamente la legislación posterior más favorable. Dicha aplicación, sin embargo, ha de ser íntegra, en el sentido de que comprende la totalidad de las normas de la ley más favorable (cita aquí la STC 21/1993, de 18 de enero). Nos hallamos ante un caso de sucesión de normas en el que la despenalización de las sanciones por falta de autorización previa no afecta a las consecuencias administrativas de la conducta del demandante de amparo, el cual se propuso llevar a cabo un movimiento de dinero sin cumplimentar requisito alguno, ni siquiera la declaración previa. La innovación introducida en el ordenamiento jurídico no consiste en la supresión de este último deber, que permanece en sus propios términos, sino en su ulterior finalidad. Deja de ser el presupuesto de un preciso acto autorizativo para convertirse en instrumento de control fiscal, financiero, de prevención o persecución de delitos, etc. Pero la reducción o modificación de esa finalidad no significa la eliminación del deber que constituye su propio presupuesto, sino al contrario, su plena e indispensable vigencia. Finaliza el Abogado del Estado pidiendo la desestimación del recurso de amparo.

8. El 17 de diciembre de 1999 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal. En el mismo recuerda que si nos situamos en el momento de producirse la acción u omisión (noviembre de 1992) la conducta que realizó el demandante de amparo estaba tipificada como delito, pero si lo hacemos en 1995 (fecha de la Sentencia penal), los hechos no eran constitutivos de infracción de este tipo. Lo que no resulta jurídicamente legítimo, para el Ministerio Fiscal, es posicionarse en 1992 para lo que interesa (no cabía mera declaración para una cantidad superior a cinco millones de pesetas), y afirmar a la vez que nos encontramos en 1995 para obtener así alguna ventaja: no era exigible autorización para sacar dinero de España en la cantidad citada.

El Fiscal sostiene que la fecha a la que hay que atenerse en la aplicación temporal de las normas concurrentes en este caso es 1995, fecha en la que los hechos no son constitutivos de delito, pero sí de infracción administrativa, al incumplir el demandante de amparo las normas de control de cambios e intentar sacar de España una cantidad superior a un millón de pesetas sin declaración ni autorización. Dicha conducta encaja para el Ministerio Fiscal en el tenor literal del art. 10.2 de la Ley 40/1979, de modo que no existe quiebra alguna del principio de legalidad sancionadora ni del art. 25.1 CE. Finaliza el Fiscal interesando que se dicte Sentencia denegando el amparo.

9. Por providencia de 4 de abril de 2002 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el siguiente día 8 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de amparo tiene por objeto la impugnación de la sanción impuesta por la Dirección General de Economía Internacional y Transacciones Exteriores del Ministerio de Economía y Hacienda al intentar el ahora demandante exportar más de un millón de pesetas sin haberlo declarado con anterioridad, sanción confirmada por la Sentencia de 14 de abril de 1998 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

El recurrente denuncia la vulneración de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad reconocidos en el art. 25.1 CE, al ser sancionado por una omisión que no estaba tipificada como falta administrativa en el momento de comisión de los hechos.

Para el Abogado del Estado es posible, en primer lugar, albergar dudas de que la violación del derecho haya sido invocada ante la jurisdicción ordinaria y, en segundo lugar, existía en todo caso la obligación de declarar la exportación de moneda. El que la conducta del demandante, que incurrió en un delito, no fuera castigada al aplicarse retroactivamente la legislación penal más favorable, no significa que quede fuera de todo reproche posible su acto de intentar realizar un movimiento de dinero sin cumplimentar requisito alguno, ni siquiera la declaración previa. Interesa, por tanto, la desestimación del recurso de amparo.

El Ministerio Fiscal sostiene también que debe desestimarse el amparo porque en 1995, fecha de la imposición de la sanción, los hechos no eran constitutivos de delito, pero sí de infracción administrativa, al incumplirse por el demandante de amparo las normas de control de cambios e intentar sacar de España una cantidad superior a un millón de pesetas sin declaración ni autorización. Se trata de una conducta que encaja en el tenor del art. 10.2 de la Ley 40/1979, sin que exista quiebra alguna del principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE).

2. Hemos de dilucidar, en primer término, si concurre en este caso, como pretende el Abogado del Estado, la causa de inadmisión, prevista en el art. 44.1 c) en conexión con el art. 50.1 a), ambos de la LOTC, y consistente en que no se haya invocado formalmente en el proceso judicial previo el derecho constitucional vulnerado, tan pronto, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello. Para la representación del Estado debe entenderse que la mera cita numérica no ampara ni cubre de modo suficiente la exigencia procesal de la invocación previa, cuando la lesión denunciada en amparo tenga por objeto una manifestación o proyección del derecho distinta a la que fue alegada en la demanda y considerada congruentemente en la Sentencia del proceso precedente. En el supuesto que nos ocupa el fundamento de la lesión del principio de tipicidad en la demanda de amparo sería por completo diferente al sentido de la violación denunciada en la vía contenciosa.

Dicha alegación no puede ser acogida. Solo un entendimiento rígido y formalista del requisito previsto en el art. 44.1 c) LOTC podría llevarnos a aceptarla. Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que este requisito procesal tiene una doble función, anverso y reverso de un mismo concepto, que no es sino el de la naturaleza subsidiaria del amparo y por ello la conveniencia de que el juzgador, en su ámbito propio, pueda remediar por sí mismo la violación del derecho o libertad fundamental, a cuyo efecto ha de brindársele la oportunidad de tal subsanación (por todas STC 185/1992, de 16 de noviembre, FJ 1). De acuerdo con esta interpretación, y más allá de la letra de esta regla preventiva, debemos ahora resolver si ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se alegó en tiempo y forma la falta de tipicidad de la sanción administrativa impuesta, con la consiguiente violación del art. 25.1 CE. El examen de las alegaciones hechas en la demanda formulada el 3 de septiembre de 1996 y en el escrito de conclusiones de 31 de octubre del mismo año, todos ellos en el marco del recurso contencioso-administrativo que dio lugar a la Sentencia de 14 de abril de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lleva a concluir que en todo momento se puso de manifiesto la falta de tipificación de los hechos como infracción administrativa y la imposibilidad de sancionar por la omisión de una declaración no prevista en la fecha de comisión de los hechos, que son las principales alegaciones del recurrente en su demanda de amparo. La jurisdicción ordinaria pudo, pues, pronunciarse sobre la violación del derecho que se pretende reparar en el recurso de amparo y lo hizo, como consta en la Sentencia, rechazando las pretensiones del recurrente.

3. Entrando ya en las alegaciones de fondo, debemos centrar el debate en si el hoy demandante de amparo incurrió efectivamente en una infracción administrativa, y al imponerle una sanción, confirmada por la Sentencia que aquí se recurre, se han infringido los principios de legalidad y tipicidad reconocidos en el art. 25.1 CE.

Para el quejoso se pretende sancionarle por la omisión de una declaración que ni podía realizar en el momento de comisión de los hechos ni estaba tipificada como falta administrativa, sino como delito. Para la Abogacía del Estado el deber del exportador es el de declarar, en todo caso, y la innovación introducida en el Ordenamiento jurídico por la despenalización de ciertas conductas relacionadas con la exportación de moneda, no suprime el deber sino que cambia su finalidad. El Ministerio Fiscal, por su parte, argumenta que en la fecha de la Sentencia penal (1995) los hechos son constitutivos de infracción administrativa, encajando la conducta del ahora recurrente en el tenor literal del art. 10.2 de la Ley 40/1979, de modo que no existe quiebra alguna del principio de legalidad sancionadora (art. 25.1 CE).

4. Conviene llegados a este punto recordar nuestra consolidada doctrina sobre los principios de legalidad y tipicidad en materia sancionatoria. Ya en la STC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4, tuvimos ocasión de decir que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos, estas tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta); que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa); y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa), lo que significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide, como límite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador (en sentido análogo pueden citarse las SSTC 3/1988, de 21 de enero, 111/1993, de 25 de marzo, 372/1993, de 13 de diciembre, FJ 5, y 64/2001, de 17 de marzo, FJ 4).

En el ámbito administrativo hemos afirmado con reiteración lo que puede condensarse en la fórmula de que el art. 25.1 CE , extensible al ordenamiento administrativo sancionador, incorpora una doble garantía: la primera, de orden material y de alcance absoluto, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas reguladoras de estas sanciones, que aunque no excluye la cooperación entre Ley y Reglamento en este ámbito, impone inexcusablemente que exista una necesaria cobertura de la potestad sancionadora de la Administración en una norma legal habida cuenta del carácter excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración presentan (SSTC 77/1983, de 3 de octubre, 42/1987, de 7 de abril, 305/1993, de 25 de octubre, 306/1994, de 14 de noviembre, y 117/1995, de 17 de julio).

Tampoco está de más que, en el contexto de este caso concreto, hagamos referencia a nuestras afirmaciones sobre los mecanismos de sucesión de normas en el tiempo y, más concretamente, a la retroactividad de la ley penal más favorable. Ya en la STC 131/1986, de 29 de octubre, FJ 2, tuvimos ocasión de decir que el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, además de no conceder derecho de carácter constitucional susceptible de amparo (SSTC 8/1981, de 30 de marzo, y 15/1981, de 7 de mayo), supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva, doctrina que había sido apuntada en el ATC 471/1984, de 24 de julio, y que ha resultado confirmada, más recientemente, en la STC 21/1993, de 18 de enero, FJ 5.

5. Del examen de los antecedentes puede concluirse que el hoy demandante de amparo fue sancionado con total respeto de los principios reconocidos constitucionalmente, sin que puedan ponerse reparos a la actuación de las autoridades administrativas. Ello se deduce, entre otros datos, de la simple lectura del art. 4.1 del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, vigente en el momento en el que sucedieron los hechos. Dicho artículo dispone que "la exportación de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador, estén cifrados en pesetas o en moneda extranjera, así como de oro amonedado o en barras, estará sujeta a previa declaración cuando su importe sea superior a 1.000.000 de pesetas por persona y viaje, y a previa autorización administrativa cuando su importe sea superior a 5.000.000 de pesetas por persona y viaje". El uso de la conjunción copulativa "y" significa que siempre que se superara el millón de pesetas había que declarar y que sólo cuando la cantidad fuera superior a cinco millones era preciso, además, solicitar la autorización administrativa. De modo que, suprimida esta última por las exigencias de vigencia del Derecho comunitario que la excluía, permanece sin embargo la primera, que nunca ha desaparecido y que, por cierto, se mantiene en nuestra actual legislación sobre transacciones exteriores. Puede verse que, tras los cambios experimentados en la misma en virtud del Real Decreto 1638/1996, de 5 de julio, que modifica el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre, ya citado, se continúa exigiendo la declaración previa para salidas de moneda, billetes y cheques superiores a un millón de pesetas (nueva redacción del art. 4 hecha por el art. 1 del nuevo Real Decreto).

6. Parece claro que, del examen de la normativa entonces y ahora vigente, puede deducirse que todo aquel que exporte dinero de España debe cumplimentar dicha declaración previa, independientemente de que, tras la transposición de la normativa comunitaria, ya no haga falta el permiso de las autoridades españolas para enviar dinero al exterior, aunque la cantidad sea superior a los cinco millones de pesetas. Lo que no es admisible es pensar que, suprimida la autorización para grandes cantidades de dinero, en el caso de éstas tampoco es preciso hacer la declaración. Dicho razonamiento nos conduciría al absurdo de que la exportación de cantidades inferiores a cinco millones de pesetas estaría gravada con la exigencia de la declaración y la de las superiores sería, por el contrario, totalmente libre, siendo así que el lógico objetivo de toda esta normativa es el de mantener una mínima vigilancia sobre las transacciones exteriores, mínima vigilancia que sirve a unos objetivos lógicos en un Estado social y democrático de Derecho y que no tiene por qué ser incompatible con las exigencias comunitarias de liberalización de la circulación de capitales.

La sanción impuesta lo fue respetando el principio de legalidad (sanción tipificada según el art. 10.2 de la Ley 40/1979 y el art. 4.1 del Real Decreto 1816/1991). Aunque el recurrente incurrió en delito, no ha sido condenado por el mismo en virtud de la aplicación de la legislación penal más favorable. Pero la desaparición de su responsabilidad penal no implica la de la administrativa, que en todo caso permanece: el hoy demandante en amparo debió hacer la declaración exigida por la normativa de transacciones exteriores.

Si la consecuencia indudable de la transposición de la Directiva comunitaria 88/361 fue la de que variaran las sanciones en materia de control de cambios, suprimiéndose la autorización requerida anteriormente para exportar moneda, no tuvo aquélla, sin embargo, el efecto de acabar con la exigencia de la declaración, que, según la Sentencia de 23 de febrero de 1995 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, es perfectamente compatible con la normativa comunitaria. De este modo la ley más favorable a la que pretendió acogerse el quejoso en amparo, y que de hecho le fue aplicada, incluye la exigencia de declaración. El incumplimiento fue correctamente sancionado. Procede, en suma, desestimar la pretensión de amparo.