Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. El 13 de marzo de 2000 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucional un escrito remitido por el Presidente de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, junto con testimonio de autos de recurso de apelación núm. 307/98 interpuesto contra Sentencia de 21 de febrero de 1998 dictada por el Juez de lo Penal núm. 2 de Sevilla en el procedimiento abreviado núm. 106/97, dimanante del procedimiento abreviado núm. 590/96 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla, así como el Auto de dicha Sección Séptima de 9 de julio de 1999 por el que, con suspensión de plazo para dictar sentencia en la causa, se plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre la disposición adicional decimoctava, apartado 1, de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 1986, en cuanto pudiera ser contraria a los arts. 9.3, 66.2 y 134.2 CE.

2. Los antecedentes de hecho del planteamiento de tal cuestión son los siguientes:

a) Don José Jesús Acosta Parra, don Bernardo Claros Romero, don José Rivera Páez, don Ramón Laza Aragón, don Manuel Fuentes Leco y don Pedro Reina Rodríguez fueron imputados, en procedimiento abreviado núm. 90/96 incoado ante el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sevilla, por delito de contrabando, en relación con la posesión y puesta en circulación en Sevilla, durante el segundo semestre de 1994 y todo el año 1995, de soportes de rifas o sorteos no autorizados. El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de contrabando de los previstos y penados en los arts. 1.1.4 ("géneros prohibidos"), 1.2, 2.1, 3.2 b), 3.4 y 5 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, en relación con la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 1986. La acusación particular (la Junta de Andalucía) los calificó provisionalmente como constitutivos de un delito de contrabando, en su modalidad de "géneros estancados" del artículo 1.1.3 de la citada Ley Orgánica, y alternativamente como el Ministerio Fiscal.

b) En el acto del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla, mientras que el Ministerio Fiscal mantuvo su calificación de los hechos en el sentido de incluidos en el apartado 4 ("géneros prohibidos") del art. 1.1 de la Ley Orgánica 7/1982, aunque añadiendo como alternativa la calificación correspondiente a su apartado 3 ("géneros estancados"), la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

c) Por Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sevilla de 21 de febrero de 1998, aclarada por Auto de 25 de mayo de 1998, los acusados fueron condenados, como autores criminalmente responsables de un "delito continuado de contrabando previsto y sancionado en los artículos 1, 1.3, 2.1, 2.3, 3.1, 4, 5 y 11 de la L.O. 7/82, en relación con la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 46/1985 de Presupuestos Generales del Estado, de 27-XII-1985 (Ley 46/85) y artículo 69 bis del Código Penal", sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres meses de arresto mayor, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante la condena y multa de seiscientos millones de pesetas, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, y costas, incluidas las de la acusación particular; decretándose asimismo el comiso de los útiles intervenidos a aquéllos.

Se declararon como hechos probados que en Sevilla, durante el segundo semestre de 1994 y durante todo el año 1995, don José Jesús Acosta Parra, don Bernardo Claros Romero, don José Rivera Páez, don Ramón Laza Aragón y don Manuel Fuentes Leco se vinieron dedicando de forma estable y careciendo de cualquier autorización administrativa para ello a la organización de una rifa clandestina que imitaba en su forma y cuantía al llamado "juego del cupón" de la ONCE, sirviéndose para ello de vendedores intermedios, sin constar, sin embargo, el número de boletos vendidos por los acusados o ganancias obtenidas por los mismos, ni tampoco los premios repartidos ni si alguno de éstos dejó de ser abonado. Mientras que, en el tiempo indicado, el también acusado don Pedro Reina Rodríguez fue quien, en connivencia con los anteriores, se dedicó a la fabricación de las planchas precisas y a la elaboración material y periódica de los boletos. Calculándose que el importe de la deuda tributaria generada y no satisfecha, el 35 por 100 del importe de los boletos ofrecidos, ascendió a 196.560.000 pesetas.

d) Recurrida en apelación la anterior Sentencia por los condenados, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla a la que fue remitida la causa acordó por providencia de 17 de mayo de 1999, y visto que la Sentencia condenatoria de instancia se fundamenta en la disposición adicional decimoctava de la Ley 16/1985, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, oír al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y a la defensa de los acusados para que, en plazo común e improrrogable de diez días, formulasen alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad relativa a dicha disposición adicional, por si la considerasen contraria a los arts. 9.3, 66.2 y 134.2 CE, el primero de ellos en cuanto garantiza la seguridad jurídica y los dos últimos en cuanto delimitan la función y el contenido normativo por razón de la materia de las leyes de presupuestos.

El Ministerio Fiscal se opuso al planteamiento de la cuestión por no ser aplicable la norma cuestionada, al ser calificables y haber sido calificados los hechos como contrabando de géneros estancados; por no ser relevante dicha norma, al poderse integrar la norma en blanco del art. 1.1.4 de la Ley Orgánica 7/1982, sin acudir a la norma cuestionada, con lo dispuesto en el art. 6.2 de la Ley del Parlamento andaluz 2/1986; por no existir contradicción entre dicha norma y el principio de seguridad jurídica, al contener la misma una más que suficiente enumeración y concreción de los efectos prohibidos, en los que encajan perfectamente los intervenidos en la causa penal de que se trata; y por encajar la disposición adicional decimoctava cuestionada en el "contenido eventual" de las leyes de presupuestos, sin formar parte del "contenido prohibido" a las mismas, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El Letrado de la Junta de Andalucía se opuso asimismo al planteamiento de la cuestión, al entender constitucionalmente legítima, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, la utilización en este caso de una ley de presupuestos por la relación de la norma cuestionada con el monopolio fiscal del Estado en materia de loterías y con los ingresos públicos derivados del mismo; por no constar restricción alguna del debate parlamentario en la tramitación de la norma; por no infringirse la seguridad jurídica, puesto que se trata de una norma cierta, precisa y formalmente publicada, sin plantearse interrogante alguno sobre su posible carácter retroactivo; y por no ser óbice para la corrección constitucional de la norma cuestionada su carácter esencialmente temporal; todo ello conforme a la jurisprudencia constitucional y de los Tribunales ordinarios que citó en su escrito. Por su parte las defensas de tres de los acusados -Sres. Claros Romero, Reina Rodríguez y Fuentes Leco- formularon alegaciones favorables, con diversos argumentos, al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. En las actuaciones remitidas hay constancia de que a los acusados Sres. Acosta Parra y Laza Aragón sí se les notificó la providencia iniciando el trámite del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pero no de alegación alguna de los mismos al respecto.

3. En el Auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad la Sala razona, en síntesis, en los términos siguientes:

La Sala comienza adelantando que considera que la disposición adicional octava de la Ley 46/1985 es o puede ser contraria a los arts. 66.2 y 134.2 CE, que delimitan la naturaleza y el contenido de las leyes de presupuestos, y en consecuencia al art. 9.3 CE, en cuanto consagra el principio de seguridad jurídica. Y puesto que está fuera de discusión que se cumplen los requisitos para el planteamiento de la cuestión relativos al rango de ley de la norma cuestionada, y a que la cuestión se plantee una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, sólo sería menester efectuar un análisis más detallado de los requisitos de aplicabilidad y relevancia.

En cuanto a la aplicabilidad, el problema decisivo sería el de dilucidar si los soportes materiales de los juegos de azar no autorizados constituyen géneros estancados, subsumibles en el art. 1.1.3, en relación con el art. 3.1, de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de contrabando, vigente en las fechas de autos, o bien se trata de géneros prohibidos, subsumibles en el art. 1.1.4, en relación con el 3.2 b), de la misma Ley Orgánica. Sólo en este segundo caso sería menester la integración de la norma penal en blanco con la disposición cuya constitucionalidad se plantea. Y si bien la Juez a quo opta por la calificación como géneros estancados, sigue integrando la Ley de contrabando con la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985, que define los soportes de juegos de azar como géneros prohibidos, y no como estancados.

El objeto material de la acción descrita en el relato fáctico de la Sentencia de instancia está constituido por géneros prohibidos y no estancados. La disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985 se refiere inequívocamente a los prohibidos. Y habría sido superflua la inclusión de dicha norma en la Ley 46/1985 si con anterioridad a ésta los soportes de juegos de azar no autorizados hubiesen tenido ya el carácter de géneros estancados. Siendo por otra parte la calificación como géneros estancados conceptualmente incompatible con la de efectos que constituyan soporte de actividades ilícitas y existiendo una conexión entre estancación y monopolio que presupone la licitud de la actividad estancada. Sin que la calificación como géneros estancados pueda apoyarse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puesto que en ninguna de las dos ocasiones en que se habría hecho referencia a tal cuestión (SSTS de 14 de febrero y 8 de julio de 1992) dicha calificación habría sido la ratio decidendi del fallo.

En cuanto al juicio de relevancia, de la validez de la norma cuestionada depende la integración de la ley penal aplicable al caso y, con ello, la absolución o condena de los acusados, no siendo sin embargo aplicable ni utilizable al efecto, frente a las alegaciones que al respecto formula el Ministerio Fiscal, el art. 5.2 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 2/1986, que no establece ninguna de las prohibiciones de importación, exportación, circulación, comercio, tenencia o producción a que el art. 1.1.4 de la Ley Orgánica 7/1982 se refería.

A la luz de la jurisprudencia constitucional acerca de las leyes de presupuestos que se cita (SSTC 27/1981, de 2 de julio, 76/1992, de 14 de mayo, 178/1994, de 16 de junio, 195/1994), el apartado Uno de la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1986, de presupuestos generales del Estado para 1986, podría ser inconstitucional precisamente por estar contenido en una ley anual de presupuestos. Pues si bien dicha disposición afectaría de algún modo a la materia presupuestaria, en la medida en que la sanción penal refuerza la protección del monopolio fiscal en materia de loterías, la misma sería ante todo y sobre todo una norma de integración de un tipo penal en blanco, cuya relación con los ingresos públicos y la política económica aparecería sólo de manera mediata e hipotética. La exclusiva y expresa vocación penalizadora del precepto cuestionado -se prosigue en el referido Auto- haría patente su carácter de norma general del régimen jurídico, cuya incidencia en la ordenación del programa anual de ingresos y gastos sería sólo accidental y secundaria, y por ende insuficiente para justificar su inclusión en ley de presupuestos; norma esta última cuyo contenido propio y su función constitucional resultarían desvirtuados por la incorporación de una norma propia del Derecho codificado, por sus notas de permanencia y generalidad y su contenido penal, frente al carácter contingente, técnico y coyuntural del contenido eventual permisible en las leyes de presupuestos, con la sola excepción prevista en el art. 134.7 CE. En el caso objeto del planteamiento de la cuestión -se añade- la vulneración de la seguridad jurídica, entendida como certeza del Derecho, sería especialmente grave y evidente, en cuanto que la norma que atribuye una pena de prisión a una conducta hasta entonces atípica aparecería, más que publicada, ocultada en una de las numerosas e inextricables disposiciones adicionales de una ley de presupuestos. Y no siendo necesaria -se concluye- la inclusión en la Ley de presupuestos generales del Estado para 1986 de su Disposición adicional decimoctava, regulando ésta una materia que no tiene un grado de vinculación suficiente -directa- con el contenido de tal clase de leyes, definido por el Tribunal Constitucional, y afectando tal inclusión a la seguridad jurídica, entendida como certeza del Derecho, el precepto cuestionado es o puede ser contrario a la Constitución.

4. La Sección Segunda de este Tribunal, por providencia de 28 de marzo de 2000, acordó admitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad, a la que correspondió el núm. 1410-2000, y dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado para que, en el improrrogable plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran convenientes, oír a dichas partes para que en el mismo plazo expusiesen lo que considerasen oportuno acerca de la acumulación de esta cuestión con la núm. 2851/96, que ya tenía acumulada la núm. 2477/97, y propuesta la acumulación de la núm. 3995/99, todas con el mismo objeto, así como publicar la incoación de la cuestión en el "Boletín Oficial del Estado" (lo que se cumplimentó en el BOE núm. 85, de 8 de abril de 2000).

5. Por escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal el 7 de abril de 2000 el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó el Acuerdo de la Mesa de la Cámara de que, aun cuando dicha Cámara no se personaría en el procedimiento ni formularía alegaciones, ponía a disposición del Tribunal las actuaciones de la misma que pudiera precisar, con remisión a la Dirección de Estudios y Documentación de la Secretaría General. Posteriormente, y por escrito que tuvo su entrada en este Tribunal el 25 de abril de 2000, la Presidenta del Senado comunicó el Acuerdo de la Mesa de dicha Cámara de dar por personada a la misma en este procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

6. El Abogado del Estado, mediante escrito que tuvo su entrada el 14 de abril de 2000, destacó, en primer lugar, que la argumentación contenida en el Auto de planteamiento de la presente cuestión coincide con la expuesta en la cuestión núm. 3995/99, por lo que daba por reproducidas sus alegaciones en la citada cuestión, suplicando, en consecuencia, la total desestimación de la presente, así como su acumulación a las núms. 2851/96 y 2477/97, por concurrir las circunstancias previstas en el art. 83 LOTC. Todo ello con base en los razonamientos siguientes.

Señala como observación preliminar que la distinción entre "géneros prohibidos" y "géneros estancados" es un problema de legalidad ordinaria, ajeno, en principio, a esta jurisdicción constitucional. Dicho esto formula a continuación diversas consideraciones con relación a la posible infracción del art. 134 CE y de la doctrina de este Tribunal Constitucional sobre el contenido de la ley de presupuestos señalada en el Auto de planteamiento. A tal efecto recuerda la discrepancia de la Abogacía del Estado respecto de tal doctrina. Pero argumenta que, incluso a partir de dicha doctrina (SSTC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 4; 236/1992, de 15 de diciembre, FJ 3; 83/1993, de 8 de marzo, FFJJ 4 y 5; 178/1994, de 16 de junio, FJ 5; 195/1994, de 28 de junio, FFJJ 2 y 3; 16/1996, de 1 de febrero, FJ 6; 61/1997, de 20 de marzo, FJ 2.b; y, sobre todo, 203/1998, de 15 de octubre, FJ 5; 131/1999, de 1 de julio, FJ 3; 234/1999, de 16 de diciembre, FJ 4; y 32/2000, de 3 de febrero, FJ 5), sería defendible que la disposición adicional decimoctava, 1, de la Ley 46/1985 pudiera encuadrarse en el contenido eventual o posible de la ley de presupuestos, "pese a la vigorosa y bien trabada argumentación que en contra desarrolla el auto de planteamiento", puesto que tal disposición adicional tendría relación directa con los ingresos presupuestarios, al ser una norma protectora de la capacidad recaudatoria de un monopolio fiscal del Estado.

A continuación pasa el Abogado del Estado a reproducir algunas consideraciones acerca del monopolio fiscal de la lotería y su relación con el título competencial estatal en materia de "Hacienda general" (art. 149.1.14 CE) efectuadas en la STC 163/1994, de 26 de mayo, FJ 5, para posteriormente afirmar que, frente a la consideración de la Sección promotora de la cuestión de que el precepto cuestionado es "ante todo y sobre todo una norma de integración de un tipo penal en blanco", precisamente su carácter extrapenal demostraría que nos hallaríamos ante una norma protectora de un monopolio fiscal, es decir, de una norma de hacienda general. De la prohibición contenida en el apartado 1 cuestionado, así como de los apartados 2 -"exclusión del ámbito prohibido"- y 3 de la referida disposición transitoria decimoctava, resultaría una norma compleja con finalidad de defensa del monopolio fiscal del Estado y de deslinde del ámbito de lo lícito y lo ilícito, no sólo a efectos de represión penal. Cobrando relevancia penal el apartado Uno cuestionado no por sí mismo, sino en cuanto reclamado por los auténticos preceptos penales de la ley represora del contrabando.

Tampoco -prosigue el Abogado del Estado- podría afirmarse que el apartado cuestionado sea una "norma propia del Derecho codificado", puesto que aun careciendo esta expresión de sentido unívoco, el Derecho codificado en materia penal habría de buscarse no en las leyes penales especiales, como la de represión del contrabando, sino en el Código penal. Quedando de cualquier modo fuera del Derecho penal, codificado o no, una norma extrapenal por su propia naturaleza.

Por último -concluye el Abogado del Estado- no podría, si no es con un cierto grado de exageración, calificarse como una norma "más que publicada ocultada" un precepto de una ley regularmente publicada en el periódico oficial del Estado; puesto que, por muy generalizada que esté, la falta de examen atento del contenido de una ley no podría transmutarse en vicio de la norma determinante de su inconstitucionalidad y nulidad. Y un atentado contra la claridad normativa no constituiría un vicio de inconstitucionalidad hasta que alcanzase una muy superior intensidad que la producida en el precepto cuestionado, lo que sólo ocurriría cuando la falta de claridad engendrase tal incertidumbre acerca de la conducta exigible o sobre sus posibles efectos que resultase racionalmente insuperable: sólo entonces cabría hablar de vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), conforme a la doctrina de las SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15; ó 225/1998, de 28 de noviembre, FJ 2.A.

Dicho todo lo que antecede concluye el Abogado del Estado solicitando la desestimación total de la cuestión. Además, y puesto que concurrirían las circunstancias previstas en el art. 83 LOTC, solicita también la acumulación de la cuestión a las que llevan los núms. 2851/96 y 2477/97.

7. El Fiscal General del Estado, por escrito presentado el 28 de abril de 2000, señaló, en primer lugar, que pendían ante el Pleno del Tribunal Constitucional las cuestiones acumuladas núms. 2851/96 (suscitada por la Audiencia Provincial de Zaragoza), 2477/97 (suscitada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla) y 3995/99 (planteada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla). Posteriormente subrayó que la presente cuestión coincide parcialmente con la núm. 2851/96 -en cuanto a las normas constitucionales citadas- y plenamente con las 2477/97 y 3995/99. Finalmente interesó que se tuviesen por reproducidas sus alegaciones respecto de la cuestión 2477/97, así como por interesada, habida cuenta de la identidad de objetos, la acumulación de la presente a la 2851/96, ya acumulada a las otras dos anteriores.

8. Sobre las solicitudes de acumulación no se proveyó por este Tribunal.

9. Por providencia de 5 de abril de 2005 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 6 del mismo mes y año.

Único. La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla cuestiona en el presente proceso constitucional el apartado uno de la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para 1986,

por su presunta vulneración del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de los límites al contenido de la Ley de presupuestos generales del Estado (arts. 66.2 y 134.2 CE).

Una cuestión idéntica a la planteada ha sido resuelta recientemente en la STC 34/2005, de 17 de febrero, en el sentido de entender que el apartado uno de la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985, de 27 de diciembre, no contradice los citados preceptos constitucionales. En efecto, en primer lugar, y aun cuando en el supuesto que ahora nos ocupa no se invoque por el órgano judicial la lesión de la reserva de ley orgánica prevista en el art. 81.1 CE, debe precisarse que el precepto cuestionado no vulnera el art. 81.1 CE, al cumplir la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, de contrabando, los requisitos que venimos exigiendo para las llamadas "leyes penales en blanco", a saber: que el reenvío normativo exista de forma expresa (lo que tiene lugar en los arts. 1.1.4, 3.2.b y 3.3 de la citada Ley Orgánica 7/1982); que el reenvío esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que en el caso analizado se concreta en el interés del Estado en la recaudación de los ingresos de carácter tributario que de las autorizaciones del juego derivan; y que la norma orgánica remitente contenga, además de la pena, el núcleo esencial de la prohibición, como así ocurre, pues la Ley Orgánica 7/1982 no sólo determina la pena aplicable al delito de contrabando en su art. 2 (prisión menor y multa del tanto al duplo), sino que concreta la conducta delictiva de forma detallada en los arts. 1.1, 1.4 y 32.b (STC 34/2005, FJ 3).

En segundo lugar, la disposición cuestionada tampoco vulnera ni la potestad de las Cortes Generales para aprobar los presupuestos generales del Estado (art. 66.2 CE) ni el límite material que para la Ley de presupuestos establece el art. 134.2 CE, al existir una estrecha relación de la norma cuestionada con la previsión de ingresos para un ejercicio económico, dado que "al ser una norma protectora de los derechos económicos de la hacienda pública, no sólo está al servicio de una mayor efectividad en el cobro de los créditos de ésta, lo que comporta un efecto evidente e inmediato, real y no meramente circunstancial, en los ingresos del Estado, sino que, además, representa una medida de política económico-social del Gobierno tendente a la regulación del juego, por lo que se justifica sobradamente su inclusión en el contenido eventual de la Ley de presupuestos" (STC 34/2005, FJ 4).

Finalmente debe rechazarse asimismo que la disposición adicional decimoctava de la Ley 46/1985 vulnere el principio de seguridad jurídica proclamado en el art. 9.3 CE, dado que, de un lado, "toda norma incluida en el contenido eventual o disponible del instrumento presupuestario tiene, en principio, una vigencia indefinida, salvo disposición expresa de la Ley en sentido contrario" (STC 34/2005, FJ 5); y, de otro lado, es evidente que el art. 3.3 de la Ley Orgánica 7/1982 no establece condicionantes al tiempo durante el cual una determinada prohibición pudiera permanecer vigente, "lo que implica que si la norma que determina el carácter prohibido de un género no establece un plazo concreto para la prohibición la misma ha de entenderse indefinida" (STC 34/2005, FJ 5).