Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Constitucional el día 14 de diciembre de 2006, don Isacio Calleja García, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña María Elena del Río López, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales a las que se ha hecho mención en el encabezamiento de esta Sentencia.

2. En la demanda de amparo se recoge la relación de antecedentes fácticos que a continuación se resume:

a) La demandante de amparo, tras haber prestado servicios para la entidad mercantil Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A., fue despedida el día 1 de abril de 2004, sin que en la carta de despido se indicase causa o motivo alguno, habiendo procedido la empresa, en la misma fecha del despido, a reconocer su improcedencia.

La demandante de amparo estaba embarazada en la fecha del despido.

b) Los anteriores hechos se encuentran reconocidos en la Sentencia núm. 325/2004, de 7 de junio, del Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en la que se declaró, sin embargo, que el despido estaba justificado por una reestructuración de la plantilla, alegada, por vez primera, en el acto del juicio, y, además, se sustentó la convalidación de la improcedencia del despido reconocida empresarialmente en la falta de prueba por parte de la trabajadora despedida de que el empresario conociera su estado de embarazo en el momento del despido.

c) La demandante de amparo interpuso recurso de suplicación contra la anterior Sentencia, que fue estimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 18 de enero de 2005, en la que se declaró la nulidad del despido por discriminatorio (art. 14 CE).

La Sala entendió que cuando concurre la existencia objetiva de un embarazo en la trabajadora despedida, dicha circunstancia basta para la inversión del onus probandi [art. 55.5.2 LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de vida familiar y laboral], presumiéndose en cualquier caso que la motivación del despido atenta contra el principio de no discriminación recogido en la Constitución.

d) La mercantil Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S. A., interpuso recurso de casación para la unificación de la doctrina, que fue estimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2006.

La Sala parte de la premisa de que la demandante de amparo estaba embarazada y de que el Tribunal Constitucional ha exigido, en este tipo de supuestos, el conocimiento por parte del empresario de tal circunstancia, reconociendo, no obstante, que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado hasta la fecha sobre ningún litigio al que fuera de aplicación la Ley 39/1999, de 5 de noviembre.

3. En la fundamentación jurídica de la demanda de amparo se invoca la vulneración del art. 14 CE.

Se argumenta al respecto que el Juzgado de lo Social ha dado por sentada la circunstancia objetiva del embarazo de la demandante a la fecha del despido, pero sin embargo ha estimado la improcedencia del despido al entender que “el cese de la actora se justificaba así para adecuar la plantilla de la empresa”, lo que pone de manifiesto su alejamiento de la interpretación constitucional que se contiene en la STC 168/2006, de 5 de junio, respecto a la valoración de la prueba bajo la inversión del onus probandi. En este caso debía haberse partido de que existía un indicio de discriminación por razón de sexo, dada la situación de embarazo de la trabajadora despedida, por cuanto la presunción legal a la que se refiere el Tribunal Supremo, esto es, la recogida en el art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, contempla como supuesto de discriminación proscrito por el art. 14 CE toda extinción de la relación laboral en el periodo que transcurre entre la fecha de la concepción y aquella en la que se suspende el contrato con motivo de baja por maternidad. Así, y habiéndose pretendido justificar empresarialmente a posteriori que el despido se debió a una reestructuración de plantilla, lo que fue alegado en el acto del juicio, esta circunstancia en modo alguno pudo justificar, como declaró el Juzgado, la acreditación de una causa mínima y razonable para desconectar el despido de la trabajadora del móvil discriminatorio denunciado. A mayor abundamiento, la justificación del cese de la demandante de amparo con base en un informe de una auditoría presentado en el acto de la vista y elaborado por una consultora seleccionada por la empresa, así como el hecho de que aquélla estuviese ligada a la empresa demandada por un contrato de obra o servicio, no desvelan más que una conducta arbitraria y desprovista de cualquier verosimilitud de respeto al derecho fundamental de la recurrente en amparo a no ser discriminada por ser mujer y encontrarse embarazada.

En la demanda de amparo se traen a colación las SSTC 17/2003, de 3 de marzo, y 168/2006, de 5 de junio, para afirmar que en este caso basta la simple lectura de la Sentencia de instancia para concluir que era un hecho conocido en el centro de trabajo el embarazo de la demandante de amparo. Este dato, si se pone en conexión con la inconsistencia de la carta de despido y la alegación extemporánea de la reestructuración de la plantilla, pone de manifiesto el panorama discriminatorio descrito.

Tras manifestar la recurrente en amparo su coincidencia con los razonamientos expuestos en el Voto particular formulado a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y discrepar de los razonamiento contenidos en ésta, afirma que la redacción que al art. 55.5 b) LET ha dado la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, ha otorgado un nivel superior de protección a la mujer trabajadora en relación con su derecho fundamental a no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 CE), a fin precisamente de discriminar positivamente a un colectivo tradicionalmente sometido a actos atentatorios contra su derecho a la igualdad en el ámbito laboral (trato denigrante, menor retribución, acoso sexual, etc.). En su nueva redacción constituye la presunción legal contenida en el citado art. 55.5 b) LET el hecho objetivo del embarazo de la mujer trabajadora en el momento de producirse el cese, despido o extinción o la no renovación del contrato de trabajo, y nunca podrá incorporarse a tal presunción legal objetiva la obligación de que la demandante acredite el conocimiento de tal estado de gestación por el empleador, ya que, simple y llanamente, el legislador no lo ha querido.

De modo que en este caso las Sentencias del Juzgado de lo Social y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo han vulnerado el derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón de sexo (art. 14 CE), por haber convalidado la improcedencia de su despido cuando, en atención a la norma que refuerza la protección de la mujer embarazada frente a este tipo de conductas [art. 55.5 b) LET], al concurrir un hecho objetivo como era el estado de gravidez de la actora a la fecha del despido, tal cese sólo podía ser calificado de nulo o procedente. Procedente si la demandada hubiese llevado a cabo una actividad probatoria suficiente que permitiera desmarcar de su motivación cualquier viso de ánimo discriminatorio, lo que no se efectuó en este supuesto, por lo que el despido debió ser declarado nulo.

Concluye el escrito de demanda suplicando del Tribunal Constitucional que, tras los trámites pertinentes, dicte Sentencia en la que se otorgue el amparo solicitado y se declare la nulidad de las Sentencias impugnadas, así como la del despido de la recurrente con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento.

4. La Sección Cuarta del Tribunal Constitucional, por providencia de 23 de noviembre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el art. 50.3 LOTC, en la redacción anterior a la aprobada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, y con lo establecido en la disposición transitoria tercera de la citada Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, acordó conceder a la parte demandante de amparo y al Ministerio Fiscal el plazo común de diez días para que formulasen, con las aportaciones documentales que tuvieran por conveniente, las alegaciones que estimasen procedentes en relación con lo dispuesto en el art. 50.1 LOTC.

Evacuado el trámite de alegaciones conferido, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, por providencia de 1 de julio de 2008, admitió a trámite la demanda y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, acordó dirigir atentas comunicaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, y al Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiesen, respectivamente, certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación para la unificación de la doctrina núm. 1452-2005, al recurso de suplicación núm. 2302-2004 y a los autos núm. 286-2004, debiendo previamente el Juzgado de lo Social emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de la demandante de amparo, para que si lo deseasen pudieran personarse en el plazo de diez días en este proceso.

5. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, de 23 de octubre de 2008, se tuvo por personada y parte a la Procuradora de los Tribunales doña Mónica de la Palomo Fente Delgado, en nombre y representación de la mercantil Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A., y se acordó dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, dentro del cual pudieron formular las alegaciones que tuvieron por conveniente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC.

6. El Ministerio Fiscal evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 26 de noviembre de 2008, en el que se remitió a las alegaciones efectuadas en el escrito presentado con ocasión del trámite del art. 50.3 LOTC y que en lo sustancial a continuación se resumen:

a) La cuestión de fondo que se plantea es la del control o examen de la interpretación que el Juzgado de lo Social y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo han efectuado del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. Más en concreto, si es necesario o no para que el despido de la trabajadora pueda y deba ser calificado como nulo el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.

El Ministerio Fiscal se refiere a continuación a la evidente dificultad para establecer con suficiente claridad la línea que, en relación con los derechos fundamentales, separa en casos como éste los respectivos ámbitos de la legalidad ordinaria y de la legalidad constitucional. El supuesto en este caso contemplado, no sólo evoca el derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE), sino que además constituye el presupuesto de hecho del art. 55.5 b) LET, que lleva a cabo la transposición de las Directivas CEE 92/85 y 96/84, pues mediante la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, se completa la incorporación a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas. La complementariedad entre aquel derecho fundamental y el citado precepto legal, a su juicio, la directa interpretación de la legalidad ordinaria concernida en este caso por parte del Tribunal Constitucional, superando en tal labor el canon de la mera razonabilidad o no arbitrariedad y estableciendo, ante las interpretación alternativas del precepto, aquella que resulte más adecuada en orden a la protección del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación.

b) Tras referirse a las interpretaciones que del art. 55.5 b) LET se mantienen en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y en el Voto particular a ella formulado, el Ministerio Fiscal estima más adecuada esta última, pues comparte en su integridad la interpretación literal que se efectúa en el citado Voto particular.

En el primer inciso del art. 5.5 b) LET se alude específicamente al despido que tenga por “móvil” alguna causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley, y en el segundo inciso se señala que “también” será nulo el despido —entre otros casos— cuando se trate de trabajadoras embarazadas. El hecho de que se añada en el texto el adverbio modal “también” presume la adición de otro supuesto distinto del primeramente descrito. De no ser así no se alcanza a comprender la utilidad de la reiteración del supuesto, si es que de una parte se sanciona con la nulidad el despido con móvil discriminatorio y de otra se sanciona con igual medida el despido con móvil derivado de la condición de mujer de la trabajadora. Es evidente que uno y otro son exactamente lo mismo y el legislador no tendría por qué haber repetido el mismo postulado.

Además ha de advertirse que el argumento que se emplea en la Sentencia del Tribunal Supremo no repara en que, al referirse a los términos contenidos en la exposición de motivos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, lo que ésta dice en el párrafo que se trascribe en la Sentencia es exactamente lo siguiente: “El último artículo del capítulo I prevé las modificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores relativas a la extinción del contrato de trabajo. Para ello, se declara expresamente nula la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo”. Por lo tanto el texto introduce la conjunción disyuntiva “o”, estableciendo como conceptos diferentes “la decisión extintiva” y “el despido motivado … por el embarazo”, lo que da una clara idea de que “la decisión extintiva” sin más se relaciona con cualquier otra motivación distinta de la del embarazo, en cuyo caso el despido siempre habrá de calificarse como nulo, si es que efectivamente se cumple la condición de que la trabajadora se halla en estado de gestación, conozca o no tal extremo el empleador.

La finalidad de la norma radicaría en la materialización de una eficaz acción positiva tendente a la protección de la mujer trabajadora, con independencia de que su embarazo fuera o no conocido, planteándose acaso el legislador en dichos supuestos una especial tutela de la mujer, de la familia o de ambas, al calibrar las gravosas consecuencias que podrían derivarse de la extinción de una relación laboral con respecto a una trabajadora gestante. En tal caso el hecho en sí mismo del conocimiento o no de tal realidad biológica por parte del empresario resultaría absolutamente irrelevante, pues la acción desarrollada a través de la norma únicamente perseguiría una mera finalidad social, como contrapartida o reparación de la histórica situación de desventaja de la mujer en relación con el hombre.

El Ministerio Fiscal concluye su escrito de alegaciones interesando de este Tribunal que dicte Sentencia en la que se otorgue el amparo solicitado y se reconozca a la actora su derecho fundamental a la igualdad (art. 14 CE), declarando la nulidad de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2006.

7. La representación procesal de la recurrente en amparo evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 1 de diciembre de 2008, en el que dio por reproducidas las efectuadas en la demanda, añadiendo la identidad que presenta este caso con el que ha sido objeto de la STC 92/2008, de 21 de julio.

8. La representación procesal de la mercantil Infraestructuras y Equipamientos Granada, S.A., evacuó el trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en fecha 2 de diciembre de 2008, que en lo sustancial a continuación se resume:

a) Aduce como primer óbice procesal a la admisión a trámite de la demanda de amparo su extemporaneidad, al haberse interpuesto transcurrido con creces el plazo de treinta días que establece el art. 44.2 LOTC desde la fecha en la que se dictó la Sentencia del Tribunal Supremo. Argumenta al respecto que la demandante de amparo no compareció por propia voluntad ante el Tribunal Supremo, por lo que no puede aducir ahora que no tuvo conocimiento de dicha Sentencia hasta que extraprocesalmente le fue comunicada a su Letrado.

Como segunda causa de inadmisión de la demanda invoca el incumplimiento del requisito establecido en el art. 44.1 a) LOTC, al no haberse personado la demandante de amparo ante el Tribunal Supremo en el recurso de casación para la unificación de la doctrina que ha dado lugar a la Sentencia ahora recurrida. Además, al no haber sido parte en el proceso judicial previo, carece de legitimación para interponer el recurso de amparo.

b) En cuanto a la cuestión de fondo suscitada, descarta que tanto la Sentencia del Juzgado de lo Social como la del Tribunal Supremo hayan vulnerado el art. 14 CE. Argumenta al respecto, en primer término, que la demandante de amparo pretende una revisión de la prueba practicada, lo que le está vedado al Tribunal Constitucional.

En segundo lugar, que si la empresa desconocía el embarazo de la recurrente en el momento del despido difícilmente se puede hablar de discriminación y de que la decisión empresarial estuviera motivada en ella, por lo que lo procedente es la declaración de improcedencia del despido. Es más, no sólo la empresa desconocía en el momento del despido que la trabajadora estuviera embarazada, sino que también ésta desconocía tal circunstancia incluso en la fecha de celebración del acto de conciliación. No fue hasta que se le notificó a la empresa la demanda de despido cuando tuvo noticia del embarazo de la trabajadora, sin conocer tampoco la fecha de inicio del mismo, ya que la demanda se limita a indicar el estado de gestación de la trabajadora despedida.

Ambas circunstancias —conocimiento del embarazo por la trabajadora y conocimiento del embarazo por la empresa— deben ser puestas en relación con las normas vigentes sobre la materia. Si se acude a la exposición de motivos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que dio nueva redacción al art. 55.5 b) LET, se aprecia que se pretende proteger a las trabajadoras de los despidos motivados exclusivamente por embarazos, por entender que dichos despidos discriminan a la mujer. Es decir, la tutela se otorga a la mujer embarazada con el fin de evitar el móvil discriminatorio de cualquier clase como justificante del despido. Ahora bien, para que pueda entenderse que exista discriminación ha de conocerse el hecho frente al que la empresa reacciona despidiendo, es decir, ha de conocerse el embarazo. Sólo desde que se conoce un hecho puede reaccionarse frente a él de forma supuestamente discriminatoria. En esta línea argumental, sólo puede pensarse que la empresa despide como reacción o discriminación frente al embarazo desde el momento en que conoce este hecho. Si no conoce el embarazo es claro que éste no puede ser la causa última que lleve a la empresa a decidir el despido.

Por ello los arts. 2 y 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, definen como mujer embarazada a “cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario con arreglo a la legislación y/o prácticas nacionales”, porque evidentemente si la empresa no conoce el embarazo no puede reaccionar frente al mismo, de manera que tampoco es preciso proteger especialmente dicha situación.

En el caso de autos ha quedado probado que la demandante de amparo no comunicó a la empresa su embarazo, sin duda porque ella misma lo desconocía, de manera que no puede considerarse “mujer embarazada”, de conformidad con lo dispuesto en la citada Directiva. En consecuencia su despido no puede ser interpretado a la luz de las normas reguladoras del despido de trabajadoras embarazadas y, por tanto, cabe entender aplicables las previsiones que con carácter general establece el art. 56.2 LET respecto al reconocimiento de improcedencia del despido por parte de la empresa.

Concluye el escrito de alegaciones suplicando del Tribunal Constitucional que acuerde la inadmisión de la demanda de amparo y, subsidiariamente, su desestimación.

9. Por providencia de 14 de mayo de 2009, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 18 del mismo mes y año.

1. La presente demanda de amparo tiene por objeto la impugnación de la Sentencia núm. 325/2004, de 7 de junio, del Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, confirmada en casación por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2006, que declaró ajustado a derecho el reconocimiento de la improcedencia del despido de la recurrente en amparo, llevado a cabo por la mercantil Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A., el mismo día en que la despidió, sin que la empresa conociera en ese momento su estado de embarazo.

La demandante de amparo imputa a las Sentencias recurridas la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE). Al respecto argumenta, en síntesis, que el art. 55.5 b) del Estatuto de los trabajadores (LET), en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de vida familiar y laboral, contempla como presunción legal el hecho objetivo del embarazo de la mujer trabajadora en el momento de producirse el cese, despido, extinción o la no renovación del contrato de trabajo, sin necesidad de que la trabajadora acredite el conocimiento de su estado de gestación por el empresario. Las Sentencias impugnadas han convalidado en este caso la improcedencia de su despido cuando, en aplicación del citado art. 55.5 b) LET, al hallarse en estado de gravidez en la fecha de despido, éste debía haber sido calificado como nulo, al no haber llevado a cabo el empresario una actividad probatoria suficiente que despejase cualquier atisbo de discriminación.

El Ministerio Fiscal se pronuncia a favor de la estimación del recurso de amparo, al estimar que, tras la nueva redacción dada al art. 55.5 b) LET por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, el conocimiento por el empresario del estado de embarazo de la trabajadora despedida es absolutamente irrelevante, persiguiendo el legislador como finalidad materializar una eficaz acción positiva tendente a la protección de la mujer trabajadora, con independencia de que su embarazo sea o no conocido por el empleador.

La representación procesal de Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A, opone como óbices procesales a la admisión de la demanda de amparo su extemporaneidad (art. 44.2 LOTC), por haber sido interpuesta transcurrido con creces el plazo legalmente previsto, y la falta de agotamiento de todos los recursos utilizables en la vía judicial [art. 44.1 a) LOTC, en la redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo], al no haberse personado la demandante de amparo en el recurso de casación para la unificación de la doctrina tramitado ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, circunstancia esta última que determinaría además su falta de legitimación, por no haber sido parte en el proceso judicial previo. En cuanto a la cuestión de fondo planteada, se pronuncia a favor de la desestimación de la demanda de amparo, al considerar que la aplicación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, requiere lógicamente el conocimiento por la empresa del embarazo de la trabajadora despedida, lo que no aconteció en este caso, en el que la demandante no comunicó su embarazo a la empresa porque ella misma lo desconocía.

2. Antes de proceder al enjuiciamiento de la cuestión de fondo suscitada hemos de examinar los óbices procesales que a la admisión de la demanda de amparo opone la representación procesal de Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A.

a) Invirtiendo en su análisis el orden en que dichos obstáculos procesales se exponen, hemos de rechazar, en primer término, la denunciada falta de agotamiento de todos los recursos utilizables en la vía judicial [art. 44.1 a) LOTC, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo], por no haberse personado la demandante de amparo en el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por la representación procesal de Infraestructuras y Equipamiento de Granada, S.A., contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 18 de enero de 2005. En efecto, la demandante de amparo interpuso recurso de suplicación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, en el que obtuvo de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia una Sentencia favorable a sus intereses, pues, estimando el recurso de suplicación, revocó la Sentencia de instancia y declaró la nulidad de su despido por discriminatorio (art. 14 CE). Por tanto, como hemos declarado en supuestos semejantes al ahora considerado, habiendo obtenido la demandante de amparo una Sentencia favorable a sus pretensiones, personarse en el recurso para la unificación de la doctrina no era un deber, sino una facultad, y esa naturaleza potestativa impide que la inactividad pueda volverse en su contra más allá de su propio ámbito en el proceso donde se produce. De modo que no hay que dar por agotada la vía judicial a los efectos de la interposición del presente recurso de amparo (por todas, SSTC 43/1990, de 15 de marzo, FJ 3; 61/1990, de 29 de marzo, FJ 2; 184/1995, de 12 de diciembre, FJ 2).

Tampoco cabe admitir la falta de legitimación que alega la representación procesal de Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A., en estrecha relación con el anterior óbice procesal, pues, en coherencia con lo expuesto, la parte que no comparece en el recurso de casación para la unificación de la doctrina tras haber obtenido una Sentencia favorable en segunda instancia, como acontece en este caso, no pierde su condición de parte procesal ni, por consiguiente, la legitimación ad procesum exigida por el art. 46.1 LOTC. El litigante en la situación aquí analizada no pierde, en efecto, su condición de parte, sino que, como tal, sigue sometido a la eventual decisión recaída en el recurso de casación promovido por la parte contraria. Su posición procesal es la misma, es decir, recaída Sentencia definitiva en el recurso de casación para la unificación de la doctrina gravosa para sus intereses está legitimado para promover recurso de amparo constitucional (STC 61/1990, de 29 de marzo, FJ 3).

b) Igual suerte desestimatoria ha de correr la denunciada extemporaneidad de la demanda. A la recurrente en amparo, que, como venimos diciendo, no se personó en el recurso de casación para la unificación de la doctrina, le fue notificada la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2006, en fecha 13 de diciembre de 2006, según certificación del Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada. No obstante, la recurrente afirma en la demanda de amparo que tuvo conocimiento extraprocesal de aquella Sentencia en fecha 15 de noviembre de 2006, esto es, antes que le fuera notificada, sin que exista en las actuaciones dato alguno que permite constatar, como sostiene la representación procesal de Infraestructuras y Equipamientos de Granada, S.A., que con anterioridad a dicha fecha ya había tenido conocimiento extraprocesal de la Sentencia dictada en casación. Así pues, tomando la citada fecha, y de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, iniciado el cómputo del plazo de veinte días para promover recurso de amparo que establece el art. 44.2 LOTC, en la redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, desde el día 16 siguiente es evidente que la demanda, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 14 de diciembre de 2006, se interpuso dentro del referido plazo legal.

3. La cuestión de fondo suscitada, esto es, la interpretación que debe efectuarse del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, en orden a si es necesario o no el conocimiento por parte del empresario del estado de gestación de la trabajadora para que su despido no procedente pueda ser calificado como nulo, ya ha sido abordada por este Tribunal en la STC 92/2008, de 21 de julio, cuya doctrina procede reiterar. No obstante ha de precisarse con carácter previo que, a los efectos de un correcto encuadramiento de la queja de la recurrente en amparo, aunque en su demanda invoca la vulneración del derecho a la no discriminación (art. 14 CE), ésta ha de ponerse en íntima y estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pues, en definitiva, lo que en aquélla se cuestiona es la interpretación y aplicación que del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, han efectuado en este caso tanto el Juzgado de lo Social como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

a) Dijimos entonces, y hemos de reiterar ahora, que el canon de constitucionalidad aplicable en casos como el que nos ocupa es el reforzado del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por “tratarse de un supuesto en el que está en juego el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE)”, de modo que lo que “el art. 24.1 CE exige para entender que se ha dispensado una tutela suficiente y eficaz es, además de una resolución motivada y fundada en Derecho, una resolución coherente con el derecho fundamental que está en juego … que exprese o trasluzca ‘una argumentación axiológica que sea respetuosa’ con su contenido”. En este sentido razonamos que “no puede desconocerse que la interpretación efectuada por los órganos judiciales en el presente procedimiento ha determinado la desestimación de la pretensión de la trabajadora de que se declarara la nulidad del despido del que fue objeto durante su embarazo, afectando con ello al alcance y contenido de las garantías establecidas por el legislador para la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo, del que indudablemente forman parte las garantías frente al despido de las trabajadoras embarazadas … Nos encontramos, por tanto, ante resoluciones judiciales especialmente cualificadas por razón del derecho fundamental a cuya efectividad sirve el precepto legal cuya interpretación se cuestiona, ‘sin que a este Tribunal, garante último de los derechos fundamentales a través del recurso de amparo, pueda resultarle indiferente aquella cualificación cuando se impugnan ante él este tipo de resoluciones, pues no sólo se encuentra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que puede producirse un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial, con independencia de que la declaración de la lesión sea sólo una de las hipótesis posibles’” (FJ 6).

b) Por lo que se refiere a la concreta interpretación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, declaramos que:

“nada en el art. 55.5 b) LET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el periodo de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables (art. 3.1 del Código civil) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que … la nulidad del despido tiene en el art. 55.5 b) LET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo.

La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el art. 14 CE, por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos: así, con el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, por cuya garantía deben velar los poderes públicos conforme al art. 40.2 CE (STC 62/2007, de 27 de marzo, FJ 5), que constituye particularmente el fundamento de la regulación establecida en la Directiva 92/85/CEE; o con el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos al que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 39 CE” (FJ 8).

c) Profundizando en esta línea argumental, señalamos que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, añadió:

“al supuesto de nulidad ya contemplado en el art. 55.5 LET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad (‘será también nulo’ dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria [92/85]), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enumerar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y sería, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a ‘la fecha de inicio del embarazo’ (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero —inmodificado— del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”.

“Frente a esta claridad interpretativa —continuamos declarando en la mencionada STC 92/2008, de 21 de julio— no puede oponerse el hecho de que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo; antes al contrario, es manifiesto el apartamiento por el legislador nacional del texto de la Directiva en este aspecto concreto, cuya transposición omite íntegramente, advirtiéndose en la propia exposición de motivos que la transposición se efectúa ‘superando los niveles mínimos de protección’ previstos en la Directiva … Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional. En primer lugar, desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, que se ve reforzado al dispensar a la trabajadora de una prueba que en ocasiones puede ser enormemente complicada y cuya exigencia limitaría la eficacia del derecho fundamental … Se exime con ello, además, de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluido el deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo. Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba en caso de despido de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE)” (FJ 8).

d) Concluíamos en la citada Sentencia afirmando que:

“la garantía frente al despido del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras embarazadas no exige, necesariamente, un sistema de tutela objetiva como el previsto por el legislador en la Ley 39/1999. Serán posibles, desde esta perspectiva, otros sistemas de protección igualmente respetuosos con el art. 14 CE como, en particular, el que estaba en vigor en el momento de la reforma legal. Sin embargo, una vez que el legislador ha optado por un desarrollo concreto del art. 14 CE, que incrementa las garantías precedentes conectándolas con una tutela también reforzada de otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos, no puede el órgano judicial efectuar una interpretación restrictiva y ajena a las reglas hermenéuticas en vigor que prive al precepto legal de aquellas garantías establecidas por el legislador y con las que la trabajadora podía razonablemente entenderse amparada en su determinación personal pues con ello se estaría impidiendo la efectividad del derecho fundamental de acuerdo con su contenido previamente definido (STC 229/2002, de 9 de diciembre, FJ 4). Tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho fundamental que impone la afectación -particularmente intensa, en el presente caso- del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados” (FJ 9).

4. La aplicación de la doctrina constitucional que se ha expuesto ha de conducir en este caso, al igual que el que fue objeto de la STC 92/2008, de 21 de julio, a concluir que las Sentencias del Juzgado de lo Social y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo han vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), al estimar ajustado a derecho el reconocimiento de la improcedencia de su despido efectuado por la empresa en la misma fecha en que éste tuvo lugar, condicionando la aplicación del art. 55.5 b) LET, en la redacción dada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, al encontrarse la recurrente embarazada en el momento del despido, a la exigencia de que la empresa hubiera tenido conocimiento de su estado de gravidez en dicho momento.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas respecto de la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009 dictada en el recurso de amparo núm. 11224-2006

Como Ponente de la Sentencia he asumido el papel de expresar sobre el caso el parecer de la Sala, que no el mío propio, el cual considero conveniente hacer público por este Voto discrepante, ejercitando al respecto la facultad establecida en el art. 90.2 LOTC, con respeto en todo caso del parecer de mis colegas, aunque no lo comparta.

Las razones de mi disentimiento son las siguientes:

1. La Sentencia se ha situado en una línea de aceptación plena de la doctrina de la STC 92/2008, de 21 de julio, referida a un caso similar en lo esencial al actual.

Mi discrepancia frente a la doctrina de dicha STC 92/2008, de 21 de julio, de haber prosperado mi propio criterio, hubiera exigido a la Sala atenerse a lo dispuesto en el art. 13 LOTC sometiendo la cuestión a la decisión al Pleno; por lo que soy consciente de que la viabilidad de mi tesis hubiese exigido una rectificación por el Pleno de la doctrina de la Sentencia de la Sala Primera, a escasos meses de haberla pronunciado, difícilmente alcanzable, y más cuando en definitiva la doctrina de dicha Sentencia sobre la interpretación del art. 55.5 b) LET ha acabado imponiéndose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia dictada por su Sala de lo Social de 16 de enero de 2009, dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina.

Valga, pues, este hecho como reconocimiento del sentido prudencial del criterio seguido por la Sentencia de la que discrepo, lo que no me basta, no obstante, para sacrificar a él mi propia opinión, aunque no se comparta por mis compañeros de Sala.

2. La clave de la argumentación de la Sentencia consiste en reconducir a un problema de discriminación por razón de sexo; esto es, de vulneración del art. 14 CE, lo que es pura interpretación de un precepto legal, el art. 55.5 b) LET, realizada por el Tribunal Supremo desde la posición institucional que le asigna el art. 123 CE.

Creo que, dada esa posición institucional, el juicio sobre sus Sentencias por parte de este Tribunal debe ser especialmente cuidadoso, evitando el riesgo de posible sustitución de su papel de intérprete de la Ley. Para corregir por nuestra parte una interpretación de aquélla por el Tribunal Supremo, es necesario extremar el rigor argumental en la demostración de que la interpretación cuestionada vulnera las garantías constitucionales (art. 123 CE), que es el espacio lógico en el que se impone la superioridad del Tribunal Constitucional respecto al Tribunal Supremo.

En mi opinión sólo cuando una interpretación de la Ley por el Tribunal Supremo no pueda tacharse de razonable en términos constitucionales, y cuando por ello resulte contraria a una “garantía constitucional”, entre los que deben incluirse los derechos fundamentales y entre ellos el de tutela judicial efectiva, sería cuando, en su caso, este Tribunal Constitucional podría corregirla, imponiendo sobre ella la interpretación constitucionalmente adecuada del precepto legal de que se trate.

En el caso actual, a diferencia del resuelto por la STC 92/2008, de 21 de julio, en el que la Sentencia recurrida era de un Tribunal Superior de Justicia, nos enfrentamos a una Sentencia del Tribunal Supremo dictada en el papel institucional que le asigna el art. 123 CE, de interpretación del art. 55.5 b) LET, cuya doctrina, por cierto, se reitera en otras Sentencias del mismo, una de la misma fecha y otras dos de 29 de febrero y 12 de marzo de 2008, Sentencias todas ellas dictadas antes de la STC 92/2008, de 21 de julio.

3. Parto de la consideración de que un despido motivado por el embarazo de la mujer constituye una discriminación por razón de sexo, y que a partir de esa consideración, en un despido de una mujer embarazada, que pretenda justificarse por una causa diferente del embarazo, debe operar, en principio, el mecanismo de inversión de la carga de la prueba, partiendo de la existencia de indicios del motivo discriminatorio.

Ahora bien, estimo, compartiendo la tesis esencial de la Sentencia del Tribunal Supremo recurrida, que aquí el problema no es de despido por motivo de embarazo en cuanto motivación oculta respecto de la que debe operar la inversión de la carga de la prueba, sino directamente de interpretación del art. 55.5 b) LET, en el sentido de si la previsión legal del embarazo en cuanto supuesto de la calificación legal del despido nulo exige el conocimiento de tal situación por el empresario.

No puedo aceptar que, si la previsión legal se sitúa en el marco de una discriminación por razón de sexo, el reproche que tal discriminación supone para el que la práctica pueda ser compatible con un desconocimiento por el imputado del hecho por el que se le reprocha: el embarazo de la mujer en este caso.

La idea de discriminación exige con lógica naturalidad el conocimiento del hecho al que se refiere la discriminación, y por ello no creo que pueda hablarse correctamente de despido “motivado por el embarazo”, si el embarazo no se conoce.

El motivo, como elemento subjetivo de la acción (en este caso del acto unilateral de despido), exige el conocimiento del hecho que determina esa acción. No acepto que pueda hablarse de motivo de una acción humana sin conocimiento del hecho que se toma como motivo.

Esta visión subjetiva de la motivación por lo demás es conforme con nuestra doctrina de la que se hace eco la STC 92/2008, de 21 de julio, FJ 3, con cita de la STC 38/1981, de 23 de noviembre.

4. A partir de ahí el problema que en este caso se suscita es el de si la interpretación del art. 55.5 b) LET que fundamenta el fallo de la Sentencia recurrida es contraria a alguna garantía constitucional (art. 123 CE) para que, en su caso, podamos corregir esa interpretación.

Para llegar a una conclusión tal, creo que no basta con oponer a la interpretación de la Ley hecha por el Tribunal Supremo una interpretación diferente de este Tribunal como supremo intérprete de la Constitución (art. 1 LOTC), sino que será preciso, en necesario respeto del papel institucional que al Tribunal Supremo atribuye el art. 123 CE, tan reiteradamente citado en este voto, justificar por nuestra parte la falta de razonabilidad, arbitrariedad o error patente de la Sentencia del Tribunal Supremo, de modo que su interpretación de la Ley pueda a la postre merecer el reproche de vulneración del art. 24 CE.

A mi juicio, ninguno de estos graves reproches pueden hacerse a la Sentencia del Tribunal Supremo recurrida, y sin ellos no creo que pueda llegarse a la conclusión de la Sentencia mayoritaria de que la recurrida vulnera los arts. 24 y 14.1 CE; por lo que, en mi opinión, el recurso de amparo debía haber sido desestimado.

5. No entro a decidir cuál deba ser la interpretación correcta del art. 55.5 b) LET, problema, en principio, de pura legalidad ordinaria, limitándome a enjuiciar si la interpretación que se cuestiona resulta inconstitucional.

Y al respecto no puedo compartir la argumentación de nuestra Sentencia, tomada de la STC 92/2008, de 21 de julio.

Si, como se dice en la Sentencia al interpretar el art. 55.5 b) LET, se ha producido la adición de un nuevo supuesto de nulidad del despido por la Ley 39/1999, no me parece lógico, como argumento para corregir la interpretación de dicho precepto por el Tribunal Supremo, que ese nuevo supuesto a la postre deba ser reconducido al supuesto inicial al que se adiciona.

Por ello considero un planteamiento argumental erróneo el de que “tanto el sentido propio de las palabras al enumerar un supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero” “como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero”, puedan conducir a la conclusión de que la exigencia de conocimiento por el empresario del estado de embarazo de la mujer merezca la grave calificación por nuestra parte de que “tal decisión no satisface las exigencias del canon de razonabilidad y motivación reforzadas del derecho fundamental que impone la afectación —particularmente intensa, en el presente caso— del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora y de los restantes derechos y bienes constitucionalmente relevantes implicados”.

Creo que con tal modo de razonar lo que se está haciendo en definitiva no es sino refundir el art. 55.5 b) LET con el inciso inicial del art. 55.5, para proyectar sobre la interpretación del primero la aplicación de un canon que sólo debe operar respecto de la del segundo.

En mi lectura del “sentido propio de las palabras”, cuando en el art. 55.5 LET después de su inciso primero (“será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”) dice que “será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a)…, b)…”, el sentido de adición respecto al inciso primero entraña que los supuestos adicionados no están incluidos en aquél.

Y en esa misma personal lectura opino que también “la interpretación contextual del precepto en relación con el párrafo primero”, lleva a la misma conclusión de que el precepto cuestionado introduce un supuesto nuevo, no incluido en el del párrafo primero.

La finalidad innovatoria del supuesto adicionado, a que alude la Sentencia, que resulta indudable, no creo que en sí misma aporte ningún elemento decisivo para la interpretación del precepto desde la óptica constitucional, en términos de poder calificar la interpretación de la Sentencia del Tribunal Supremo en los duros términos en que se hace en nuestra Sentencia, aplicando la doctrina de la STC 92/2008, de 21 de julio.

El hecho de que cada uno de los supuestos legales en contraste (inciso primero del art. 55.5 LET e inciso segundo) conduzca a la nulidad no puede entenderse, como tal vez se hace implícitamente en la STC 92/2008, de 21 de julio, en el sentido de que la nulidad sea precisamente clave de la interpretación constitucional.

La nulidad es una calificación legal de un acto unilateral del empresario, que puede tener hoy por causa una vulneración de derechos fundamentales, o la vulneración de una garantía legal no necesariamente impuesta por el respeto de un derecho fundamental.

En tal sentido no creo que pueda oponerse a ninguna garantía constitucional la interpretación de que el embarazo cuando el despido no se motivó por él (explícitamente o de modo oculto) pueda ser o no una causa legal de nulidad, aunque constitucionalmente deba serlo, si opera como motivo.

Y es en este segundo plano, en el que se sitúa la Sentencia del Tribunal Supremo recurrida en este proceso de amparo, que desde un prisma de constitucionalidad (y por supuesto sin aventurarme en consideraciones de pura legalidad) no me merece el reproche que le ha merecido a la Sentencia de la que discrepo, al seguir la doctrina de la STC 92/2008, de 21 de julio.

Por todo ello, y como ya he adelantado, creo que el recurso debía haberse desestimado.

En ese sentido emito mi Voto.

Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil nueve.