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1. El 22 de enero de 2010 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo al que se acompaña, junto con el testimonio del recurso contencioso-administrativo núm. 104-2004, interpuesto contra el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para la televisión, europeos y españoles, el Auto de 9 de diciembre de 2009 por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el segundo párrafo del apartado 1 del art. 5 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

El precepto cuestionado dice, en su redacción aplicable al caso, que procede de la disposición adicional segunda de la Ley 15/2001 de 9 de julio, de fomento y promoción de la cinematografía y el sector audiovisual:

“Los operadores de televisión que tengan la responsabilidad editorial de canales de televisión en cuya programación se incluyan largometrajes cinematográficos de producción actual, es decir, con una antigüedad menor de siete años desde su fecha de producción, deberán destinar, como mínimo, cada año, el 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados durante el ejercicio anterior, conforme a su cuenta de explotación, a la financiación anticipada de la producción de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeos, incluidos los supuestos contemplados en el artículo 5.1 de la Ley de fomento y promoción de la cinematografía y del sector audiovisual. El 60 por 100 de esta financiación deberá destinarse a producciones cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en España.

A estos efectos se entenderá por películas para televisión las obras audiovisuales de características similares a los largometrajes cinematográficos, es decir, obras unitarias de duración superior a sesenta minutos con desenlace final, con la singularidad de que su explotación comercial no incluye la exhibición en salas de cine; y por ingresos de explotación, los derivados de la programación y explotación del canal o canales de televisión que dan origen a la obligación, reflejados en sus cuentas de explotación auditadas.

El Gobierno, previa consulta a todos los sectores interesados, podrá establecer reglamentariamente las duraciones exigibles para considerar una obra audiovisual como película para televisión.”

2. Los antecedentes que interesa destacar a los efectos de este proceso constitucional son los siguientes:

a) La Unión de Televisiones Comerciales Asociadas presentó ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles.

En su demanda, la parte actora cuestionaba la compatibilidad de la inversión obligatoria desarrollada en el citado Real Decreto, y que tiene su amparo legal en el ya citado art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 25/1994, con el derecho comunitario y con los arts. 14, 20, 31.3 y 33 CE.

b) Dicho recurso fue turnado a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con las normas de reparto.

c) Una vez tramitado y concluso el procedimiento, por providencia de 23 de enero de 2007, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acordó suspender el señalamiento para la votación y fallo del recurso previsto para ese mismo día 23 de enero de 2007 y dar audiencia a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de quince días se pronunciasen (i) sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el entonces denominado Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y (ii) sobre el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal Constitucional por la posible contradicción del art. 5.1 de la Ley 25/1994, en la redacción dada por la disposición adicional segunda de la Ley 15/2001, con los arts. 14 y 31.3, en relación con el art. 38, todos ellos de la Constitución española.

d) Cumplimentado el referido trámite por las partes personadas, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto de 18 de abril de 2007 en el que acordó suspender el procedimiento principal y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 234 del Tratado CE, plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

“A) El artículo 3 de la Directiva 89/552/CEE del Consejo, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de la actividad de radiodifusión televisiva, en su versión modificada por la Directiva 97/36 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, ¿permite a los Estados miembros imponer a los operadores de televisión la obligación de destinar un porcentaje de sus ingresos de explotación para la financiación anticipada de películas cinematográficas y para televisión europeas?

B) Para el caso de que la respuesta a la cuestión precedente fuera afirmativa, ¿resulta conforme con aquella Directiva y con el artículo 12 del Tratado CE, puesto en relación con las demás disposiciones singulares a las que éste se refiere, una norma nacional que, además de incluir la obligación de financiación anticipada ya expuesta, reserva el 60 por ciento de dicha financiación obligatoria a obras en lengua original española?

C) La obligación impuesta por una norma nacional a los operadores de televisión de que destinen un porcentaje de sus ingresos de explotación para la financiación anticipada de películas cinematográficas, de cuya cuantía un 60 por ciento ha de destinarse específicamente a obras en lengua original española mayoritariamente producidas por la industria cinematográfica española, ¿constituye una ayuda del Estado en beneficio de dicha industria, en el sentido del artículo 87 del Tratado CE?”.

e) Las citadas cuestiones prejudiciales fueron resueltas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 5 de marzo de 2009 (asunto C-222/07), que declaró:

“1) La Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, y, más concretamente, su artículo 3 y el artículo 12 CE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una medida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que obliga a los operadores de televisión a destinar el 5 por 100 de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, más concretamente, el 60 por 100 de dicho 5 por 100 a obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales de dicho Estado miembro.

2) El artículo 87 CE debe interpretarse en el sentido de que una medida adoptada por un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que obliga a los operadores de televisión a destinar el 5 por 100 de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas y, más concretamente, el 60 por 100 de dicho 5 por 100 a obras cuya lengua original sea cualquiera de las lenguas oficiales de este Estado miembro no constituye una ayuda del Estado en beneficio de la industria cinematográfica de ese mismo Estado miembro.”

f) Una vez recibida copia de la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia de 25 de marzo de 2009 alzando la suspensión en su día acordada y dando nuevo traslado a las partes personadas por plazo de cinco días para que éstas pudieran alegar lo que a su derecho conviniera sobre la incidencia de la misma en el recurso contencioso-administrativo tramitado ante ella y pendiente de resolución.

g) Tras la presentación de las alegaciones por las partes personadas, la Sección dictó Auto de 9 de diciembre de 2009 planteando ante este Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 25/1994, en su versión modificada por las Leyes 22/1999, de 7 de junio, y 15/2001, de 9 de julio.

3. El Auto de planteamiento comienza señalando que el Real Decreto 1652/2004, objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no hace sino concretar ciertos extremos de la inversión obligatoria impuesta a ciertos operadores de televisión en el art. 5.1, segundo párrafo, de la Ley 25/1994, de modo que si este precepto legal fuera declarado inconstitucional, el reglamento impugnado se vería desprovisto de validez.

Con estas bases, recuerda la doctrina de este Tribunal sobre la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE contenida en la STC 112/2006, de 5 de abril, en concreto la “libertad de inversión” que junto con las libertades de contratación y de organización fue considerada en aquella Sentencia una “vertiente imprescindible” de la indicada libertad de empresa. Ciertamente, ello no excluye, reconoce el órgano promotor, que esa garantía no pueda ser sometida a restricciones, pero siempre que esas restricciones sean “proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor” (misma STC 112/2006, FJ 8).

Pues bien, a juicio de la Sección la inversión obligatoria prevista en el art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 25/1994, no supera el indicado canon de proporcionalidad. En primer lugar, porque se impone sobre una parte de sus “ingresos”, no de sus beneficios. En segundo lugar, porque no se corresponde con el objeto propio de su actividad, la difusión televisiva, sino que se destina a un sector económico diferente: la producción cinematográfica. Y en tercer lugar, porque para alcanzar esa finalidad, que la Sección considera “legítima”, los poderes públicos tienen en su mano otras potestades menos invasivas como la potestad tributaria y la subvencional. A través de la primera, pueden “detraer de los beneficios empresariales las cantidades que consideren oportunas” y asignarlas equitativamente al citado objetivo conforme al art. 31 CE, mediante “un marco tributario que contribuya a propiciar la inversión en determinados sectores, adoptando normas fiscales de muy amplio espectro (bonificaciones, exenciones, régimen de amortizaciones, deducciones, etcétera) con esa misma y legítima finalidad”. Y por medio de la segunda, el Estado podría incentivar determinadas inversiones empresariales sin más límite que respetar la prohibición de “ayudas de Estado” y las normas de competencia que resultan de los tratados comunitarios, pues el Tribunal de Justicia ya descartó en la Sentencia de 5 de marzo de 2009 que la inversión obligatoria aquí cuestionada fuera una ayuda de Estado (apartados 41 a 47). “Lo que, a juicio de esta Sala, no puede sin embargo el legislador, salvo que esté fundado en razones imperiosas de interés general, es imponer por sí mismo el destino forzoso de las inversiones empresariales. En principio, la decisión sobre la inversión de los recursos (privados) de las empresas corresponde a éstas, sin perjuicio de que parte de aquéllos sean transferidos coactivamente, por la vía de los tributos, al sector público y se conviertan de este modo en ‘recursos públicos’ de los que el Estado puede, obviamente, disponer”.

Continúa el Auto afirmando que esa inversión obligatoria no viene tampoco impuesta por la Directiva 89/552/CEE, del Consejo, de 3 de octubre de 1989, objeto de trasposición en la Ley 25/1994. En el apartado 17 de su Sentencia, el Tribunal de Justicia ya declaró que los arts. 4 y 5 de aquella Directiva “no se refieren a dicho supuesto”. La Directiva, pues, no ofrece tampoco base a la citada obligación impuesta por el legislador.

Y tampoco deriva del régimen concesional bajo el que actúan los operadores de televisión, pues, por un lado, la obligación se impone al margen de las disposiciones que regulan la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, y, por otro, ni siquiera se imponen a todos los concesionarios del servicio, esto es, a todos los operadores televisivos, sino solo a algunos de ellos. La imposición de esa inversión forzosa es pues ajena a las razones que determinaron la opción legislativa por el servicio público televisivo.

La Sección reconoce que el fomento de la creación cinematográfica, cuya dimensión cultural no puede desconocerse, es un objetivo legítimo. Pero la concreta medida establecida para la consecución de ese objetivo puede no superar el canon de proporcionalidad impuesto por la doctrina de este Tribunal, ya que la consecución ya viene instrumentada a través de numerosas medidas legislativas y reglamentarias, en particular ayudas públicas a la producción, distribución y proyección cinematográfica que conformen un “marco de financiación privilegiado” (garantía del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, créditos a tipos inferiores a los de mercado, ayudas públicas directas a la producción cinematográfica) así como estímulos a la proyección de películas comunitarias en las salas de proyección y los propios mecanismos de protección derivados de la Directiva 89/552/CEE, como reservar determinados tiempos de difusión y emisión a obras europeas.

Por todo ello concluye que no existe una “razón imperiosa de interés general” que justifique la inversión forzosa prevista en el precepto cuestionado.

El Auto cuenta con un Voto particular suscrito por uno de los cinco Magistrados que firman el Auto en el que se razona que el fomento de la industria cinematográfica europea constituye una razón imperiosa de interés general que legitima esa medida restrictiva de la libertad de empresa. Considera además que es una medida proporcionada, en cuanto que no excede del 5 por 100 de los ingresos de explotación y no va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo propuesto.

4. Por providencia de 14 de abril de 2010, el Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sección Cuarta, acordó admitir a trámite la cuestión planteada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con el art. 5.1 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. El Pleno acordó también, conforme al artículo 10.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), reservar para sí el conocimiento de la cuestión, así como dar traslado de las actuaciones recibidas (art. 37.3 LOTC) al Congreso de los Diputados y al Senado, al Gobierno y al Fiscal General del Estado, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes. Se acordó, asimismo, comunicar esta resolución al órgano judicial promotor de la cuestión, a fin de que el procedimiento del que la misma emana permaneciera suspendido hasta que este Tribunal resolviera definitivamente (art. 35.3 LOTC). Y se ordenó, por último, la publicación de la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado”.

5. El 28 de abril de 2010 tuvo entrada en este Tribunal copia del acuerdo de la Mesa del Senado de 27 de abril anterior por el que se tiene por personada a la citada cámara en este procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC.

6. El 29 de abril de 2010 tuvo entrada el acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados de 27 de abril de 2010 en el que se tiene por personada a la citada cámara y se ofrece su colaboración a los efectos del artículo 88.1 LOTC, y se remite a la Dirección de estudios, análisis y publicaciones y a la asesoría jurídica de la Secretaría General.

7. El 28 de abril de 2010, el Presidente de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo firmó un escrito, que tuvo entrada en este Tribunal el 5 de mayo siguiente, acusando recibo de la comunicación emitida por este Tribunal el 14 de abril y comunicando que de conformidad con lo establecido en el art. 35.3 LOTC se procedía a suspender el curso del procedimiento hasta que por este Tribunal Constitucional se resuelva definitivamente la cuestión planteada.

8. El 10 de mayo de 2010 tuvo entrada en este Tribunal el escrito de alegaciones del Abogado del Estado, en el que solicita la desestimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Comienza aclarando que la derogación sobrevenida del precepto cuestionado por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual, no ha hecho perder objeto al presente proceso constitucional, según jurisprudencia reiterada de este Tribunal.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada, está de acuerdo en que la libertad de inversión es una vertiente imprescindible de la libertad de empresa garantizada en el art. 38 CE, tal y como ya señaló la STC 112/2006. Ahora bien, y como también allí se señaló, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, son admisibles las restricciones sobre esa libertad siempre que sean proporcionadas.

Recuerda que en la doctrina de este Tribunal, este test de la proporcionalidad, que el Abogado del Estado llama “test alemán de la proporcionalidad”, se descompone en tres juicios sucesivos, desde la STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 5: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.

A partir de ahí, argumenta que el Auto de planteamiento no cuestiona la idoneidad de la medida para el fin propuesto, sino que más bien parece centrarse en el juicio de necesidad (en terminología de este Tribunal), esto es, en considerar que la medida no es la menos restrictiva (“less restrictive alternative”) para alcanzar ese fin legítimo. El sector, vendría a razonar el Auto (según el Abogado del Estado), está “hiperprotegido”, y “sobra por ello … la medida de inversión obligatoria” que es objeto de esta cuestión de inconstitucionalidad. Al respecto, se muestra crítico con el Auto de planteamiento, por no ofrecer una detallada descripción de otras medidas alternativas de eficacia pareja, ni hacer un juicio racional comparativo entre ellas, como correspondería a quien cuestiona la necesidad de esa medida. Si el órgano promotor, concluye el Abogado del Estado, no levanta esa “carga” procesal que corresponde a quien cuestiona la necesidad de una medida restrictiva de un derecho constitucional, tampoco debe el defensor de la norma asumir la carga inversa de justificar su necesidad.

Por último, en lo que al juicio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere, el Abogado del Estado considera que la medida cuestionada reporta más beneficios que desventajas, y supera, por tanto, el indicado canon. Así, apunta en primer lugar a la conexión de la producción cinematográfica con la cultura, ya señalada en la exposición de motivos de la Ley 15/2001 de la que trae redacción el precepto cuestionado; y recuerda que la promoción de la cultura es una obligación de los poderes públicos de conformidad con los arts. 44.1, 46 y 149.2 CE. Además, considera igualmente justificado un segundo objetivo de la medida, como es lograr una mayor integración económica entre el cine y la televisión dando lugar a un “sector conjunto audiovisual”, también señalado en el preámbulo de otra Ley, esta vez la Ley 55/2007. A partir de ahí, argumenta que el conjunto de las ayudas establecidas al sector en la citada Ley 55/2007 no pueden, aisladamente ni en conjunto, alcanzar el fin propuesto, y que la medida de inversión obligatoria, además de promover la identidad cultural española y europea, y proteger también la diversidad cultural y lingüística nacional y continental, constituye un medio para posibilitar el cumplimiento de la reserva de emisión de nuevas obras cinematográficas establecida por la normativa del sector. “Si no se producen nuevas obras cinematográficas españolas y europeas”, razona el representante del Gobierno, “la reserva debería satisfacerse con películas antiguas, con lo que —al menos en parte— se frustraría la finalidad de preservación y promoción de la diversidad cultural, que no es solo goce del pasado sino continuidad hacia el futuro”.

9. Por escrito registrado ante este Tribunal el 13 de mayo de 2010, la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales, parte en el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar al presente proceso constitucional, solicitó al amparo de lo establecido en el art. 37.2 LOTC su personación en la presente cuestión de inconstitucionalidad.

10. Por diligencia de ordenación de 24 de mayo de 2010, la Secretaría del Pleno de este Tribunal acordó tener por personada a la entidad de gestión de derechos de los productores audiovisuales en la presente cuestión de inconstitucionalidad y entender con ella las sucesivas actuaciones, así como, en aplicación del art. 37.2 LOTC, concederle un plazo de quince días para formular alegaciones.

11. El Fiscal General del Estado presentó sus alegaciones por escrito registrado el 8 de junio de 2010. En él, defiende la constitucionalidad de la norma cuestionada y solicita en consecuencia la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad promovida.

Tras hacer un extenso recordatorio de los antecedentes de la presente cuestión de inconstitucionalidad, su régimen jurídico, y de los razonamientos del Auto de planteamiento, y señalar, como cuestión previa, que no existen óbices procesales a su examen y resolución por este Tribunal, se adentra en el análisis de fondo de la norma controvertida.

Parte asimismo de la doctrina de la STC 112/2006, y de que la libertad de inversión es una vertiente imprescindible de la libertad de empresas del art. 38 CE. Pero no comparte sin embargo la conclusión a la que llega la Sala cuestionante desde esas premisas. No toda medida que incida en la libertad de empresa, sostiene, es necesariamente contraria al art. 38 CE. Lo será solo si constituye un obstáculo a la misma que no guarde relación y sea desproporcionado con el fin perseguido, pero no en otro caso.

Argumenta que el contenido de la libertad de empresa despende del tipo de actividad empresarial que se realice, y que la afectación con esa actividad a intereses de la comunidad, como ocurre con la actividad televisiva, justifica una intervención pública más intensa en esa actividad, en contrapartida con la posición de privilegio que ocupa el concesionario que usa un bien escaso como el espectro radioeléctrico.

Para el Ministerio Fiscal no cabe duda de la legitimidad constitucional del objetivo de la medida, que es tanto fomentar la creación y producción cinematográfica como una manifestación cultural y de la producción y creación artística del art. 20 CE, como, de modo mediato, proteger y promover la industria española y europea frente a poderosas industrias no europeas, favoreciendo así la divulgación de los valores pluriculturales propios del continente y del proceso de unificación europea. Destaca, así, que las obras audiovisuales en general y el cine en particular desempeñan un trascendente papel en la conformación y aprehensión de estos valores y de las identidades europeas, tanto en lo que se refiere a aspectos comunes compartidos con el conjunto de Europa, como en lo relativo a la diversidad cultural característica de nuestro país. Las obras audiovisuales no son así exclusivamente bienes económicos, sino también culturales. Y ello justifica que su producción y comercialización no sean confiadas exclusivamente a fuerzas del mercado.

El Fiscal pone especial énfasis, además, en un dato de capital importancia que, le parece, omite el Auto de planteamiento: la insuficiencia de las medidas citadas por la resolución judicial para sostener una industria que juega el importante papel ya señalado, y que resulta acreditado por el informe de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información aportado a las actuaciones del proceso contencioso-administrativo subyacente, que concluye que sin la financiación de las televisiones “sería prácticamente imposible completar la financiación de películas” y devendría “inviable la posibilidad de lograr una industria cinematográfica sólida”. De donde deriva que no se puede prescindir de la medida cuestionada, por más que existan otras dirigidas al mismo objeto, y que si se prescindiera de ella no podría lograrse el objetivo legítimo perseguido, y ya señalado. Es, además, un modelo semejante al que existe en países de nuestro entorno, según resulta del mismo informe antes citado.

La obligación, por último, se impone en una cuantía muy moderada (5 por 100 de los ingresos) y es, además, rentable para los operadores, como concluye igualmente el informe de la Secretaría de Estado.

Por todo ello, la medida cuestionada le parece al Fiscal idónea, necesaria y adecuada para la finalidad perseguida, que es además legítima, por lo que le parece conforme con el art. 38 CE.

12. El día 18 de junio de 2010, la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales presentó sus alegaciones en el Registro General de este Tribunal. En ellas considera principalmente que no concurren los presupuestos procesales para que este Tribunal pueda pronunciarse, al haber sido derogada la norma cuestionada. Subsidiariamente, solicita la desestimación de la cuestión suscitada, por ser el art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 25/1994 conforme con la Constitución.

Apela a la Ley 7/2010, general de comunicación audiovisual, que califica estos servicios como “servicios de interés general” (art. 22), de manera que cumplen una relevante función de interés público, y no solo económica, que no ha sido valorada por el Tribunal Supremo. Dicha función consiste en fomentar la producción audiovisual europea y fomentar así la diversidad cultural de Europa. Cita asimismo los considerandos 74 y 79 de la Directiva UE/13/2010, de 10 de marzo, de coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de la comunicación audiovisual, y le parece que de ellos se deriva la proporcionalidad de la medida cuestionada.

Critica además el razonamiento del órgano proponente sobre la incongruencia de la medida, al no imponerse a todos los operadores de televisión, y afirma que es justamente esa reducción de los destinatarios la que hace a la norma coherente y apropiada, pues se conecta y vincula, y a la postre justifica, por los contenidos y programación del operador. Recuerda que no es éste el titular del espectro radioeléctrico, sino el Estado, y que es éste quien tiene legitimidad para defender su derecho, pudiendo imponer por ello una obligación como la controvertida por el Tribunal Supremo.

13. Por providencia de 1 de marzo de 2016 se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 3 del mismo mes y año.

1. La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cuestiona la constitucionalidad del art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 25/1994, de 12 de julio, en la redacción temporalmente aplicable al recurso contencioso-administrativo que debe resolver, que proviene de la disposición adicional segunda de la Ley 15/2001, de 9 de julio.

El tenor del precepto ha quedado recogido en el antecedente 1 de esta Sentencia. Resumidamente, se trata de la norma que impone a ciertos operadores de televisión —en concreto, a los que tengan la responsabilidad editorial de canales cuya programación incluya largometrajes cinematográficos de producción actual, producto que también define el propio precepto legal como aquellos que tengan una antigüedad menor de siete años desde su fecha de producción— la obligación de destinar un mínimo del 5 por 100 de la cifra total de ingresos devengados en el ejercicio anterior a la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión europeas, y que a su vez reserva el 60 por 100 de ese 5 por 100 a producciones cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en España.

Para la Sala cuestionante la citada obligación pudiera ser contraria a la libertad de empresa garantizada en el art. 38 CE, por no superar el canon de proporcionalidad a que deben someterse las restricciones de la libertad de empresa como las de cualquier otro derecho constitucional, de conformidad con la doctrina de este Tribunal (cita en este sentido la STC 112/2006, de 5 de abril, también sobre el sector audiovisual, FJ 8). Esta conclusión no la comparten el Gobierno de la Nación ni el Fiscal General del Estado, partes necesarias en las cuestiones de inconstitucionalidad (art. 37.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC), ni tampoco la entidad de gestión de derechos de los productores audiovisuales, que siendo parte en el proceso contencioso-administrativo seguido ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo en cuyo seno se planteó la presente cuestión de inconstitucionalidad, ha comparecido y formulado alegaciones en este proceso constitucional, al amparo del art. 37.2 LOTC.

2. Antes de adentrarnos en el examen del debate de fondo suscitado, debemos detenernos en analizar la trascendencia que para este proceso constitucional haya podido tener la derogación expresa tanto del precepto legal cuestionado como de la norma reglamentaria recurrida en el proceso a quo, por si una u otra pudieran hacer ya innecesario el pronunciamiento de este Tribunal Constitucional sobre el fondo de la controversia.

Efectivamente, la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual ha derogado expresamente tanto la Ley 25/1994 en que formalmente se integra el precepto cuestionado como la Ley 15/2001 de la que proviene su redacción material aplicable en el proceso a quo, y objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad (disposición derogatoria, apartados 6 y 12). Sin embargo, la citada derogación no ha supuesto la supresión de la obligación de inversión cuestionada, pues la Ley general de la comunicación audiovisual ha reiterado esta obligación de inversión de los operadores de televisión en obras audiovisuales europeas en su art. 5.3, si bien con algunas modificaciones que no afectan a sus elementos esenciales.

A su vez, el reglamento que desarrollaba esa obligación legal, aprobado por Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, que es la disposición impugnada en el proceso seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en cuyo seno se ha planteado la presente cuestión de inconstitucionalidad, ha sido también derogado, recientemente, por el Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras audiovisuales europeas, publicado en el “Boletín Oficial del Estado” núm. 267, de 7 de noviembre de 2015, y que entró en vigor al día siguiente de su publicación, según su disposición final cuarta. Si bien, como en el caso anterior, esa derogación no ha eliminado tampoco la obligación de inversión de cuya constitucionalidad se duda (lógicamente, pues esta obligación es reiterada por la nueva Ley general de la comunicación audiovisual y sigue vigente, de acuerdo con su art. 5.3 ya mencionado), sino que solamente ha supuesto la modificación de algunos aspectos de su desarrollo reglamentario.

Pues bien, por lo que hace a la primera derogación, la del precepto legal objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, la misma no es determinante de la pérdida de objeto de este proceso, pues como este Tribunal ha reiterado, a diferencia de lo que ocurre con los recursos de inconstitucionalidad, “en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre el objeto del proceso como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que, tras esa derogación o modificación, resulte o no aplicable en el proceso a quo y de su validez dependa la decisión a adoptar en el mismo” (STC 37/2004, de 11 de marzo, FJ 1, y jurisprudencia allí citada). Y más en concreto, en aquellos casos en que la cuestión de inconstitucionalidad se plantea en el seno de un recurso directo contra un reglamento ante la jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 106.1 CE y 1.1, 25.1 y 26.1 LJCA), como aquí sucede, este Tribunal también ha recordado que como “el contraste de la disposición reglamentaria impugnada en el proceso judicial ha de realizarse con el precepto legal vigente en aquel momento”, ello hace que “perviv[a] el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, dado que la derogación, con sus efectos ex nunc, no es equivalente a una hipotética declaración de nulidad, cuyos efectos se proyectan, al menos en vía de principio, hacia el pasado” (SSTC 117/2011, de 4 de julio, FJ 2, y 73/2014, de 8 de mayo, FJ 2).

De la misma manera, la segunda derogación apuntada, la del reglamento recurrido en el proceso a quo, tampoco puede hacer perder su objeto a esta cuestión de inconstitucionalidad. No solo porque como ya hemos señalado los efectos de la derogación del reglamento sean diferentes de los que podrían derivarse de una eventual declaración de nulidad acordada en el proceso a quo; nulidad que podría derivar de la inconstitucionalidad de la obligación legal que el reglamento desarrolla, que es lo planteado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Es que además el nuevo reglamento no elimina tampoco la obligación de inversión de cuya constitucionalidad se duda. Y al no eliminar estas modificaciones normativas, ni la de la ley ni la del reglamento, el aspecto controvertido tanto en el proceso a quo como en este proceso constitucional, ello hace que subsista el objeto de esta cuestión de inconstitucionalidad.

En el ATC 23/2013, de 29 de enero, FJ 4, hemos admitido que efectivamente una cuestión de inconstitucionalidad puede extinguirse por desaparición sobrevenida de su objeto como consecuencia de la derogación de la norma reglamentaria objeto de recurso directo en el proceso a quo si el reglamento no conserva ningún género de ultraactividad (tal y como exige la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para declarar la extinción de esta clase de procesos) y la cuestión de inconstitucionalidad se formula contra la norma legal de cobertura (así, por ejemplo, STC 147/2012, de 5 de julio). En tales casos “ninguna utilidad tendría ya un pronunciamiento de este Tribunal para un proceso judicial extinguido”. Ahora bien, según matizamos inmediatamente “el examen que este Tribunal debe realizar sobre la posible extinción del proceso judicial ordinario debe ser de evidencias y a los solos fines de la admisibilidad de la cuestión planteada, sin sustituir al órgano judicial en la aplicación e interpretación de la legalidad ordinaria”, de modo que “sólo si la pérdida de objeto del procedimiento judicial ordinario es clara y manifiesta, puede este Tribunal declarar la extinción de la cuestión de inconstitucionalidad por esta razón”.

Pues bien, en este caso, al igual que sucedió en el resuelto en el citado ATC 23/2013, no se dan las condiciones requeridas para que este Tribunal pueda afirmar la pérdida de objeto del proceso a quo. Como ya se ha dicho, la obligación de inversión de cuya constitucionalidad se duda subsiste en la nueva y vigente Ley general de la comunicación audiovisual. Y además, esa obligación legal vigente que desarrollan los dos reglamentos sucesivos (el derogado y el hoy vigente) ni es de cumplimiento instantáneo, ni tiene por qué agotarse necesariamente en el ejercicio al que se imputa el gasto (cfr. arts. 8 del Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, y 20 y 21 del Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre). Por consiguiente, no puede descartarse prima facie cierta ultraactividad del primero.

En consecuencia, y con independencia de lo que pueda resolver la Sala Tercera en el ejercicio de su jurisdicción (art. 117.3 CE), no compete a este Tribunal anticipar la posible pérdida de objeto del proceso contencioso-administrativo a quo. Procede, en consecuencia, entrar a resolver la cuestión de inconstitucionalidad suscitada.

3. En esta tarea, hemos de partir de una constatación fundamental no cuestionada por nadie, ni por el órgano proponente ni por las partes comparecidas, pero que resulta imprescindible para el desarrollo de nuestro análisis, y es que la imposición a un empresario de la obligación de invertir cierta parte de los ingresos obtenidos por su actividad en un determinado producto afecta o incide en la libertad de empresa constitucionalmente garantizada (art. 38 CE). Efectivamente, según tiene declarado este Tribunal, el mencionado derecho incluye como una de sus vertientes fundamentales no solo la libertad para crear una empresa y actuar en el mercado, sino también, por lo que aquí importa, la libertad para fijar los objetivos y planificar la actividad de esa empresa en atención a los recursos y a las condiciones del mercado [SSTC 96/2013, de 23 de abril, FJ 6; 112/2006, de 5 de abril, FJ 8, y 225/1993, de 8 de julio, FJ 3 b)], lo que comprende la “libertad de inversión” en expresión utilizada por la ya citada STC 112/2006, FJ 4, de donde la toma el Auto de planteamiento.

Ahora bien, también es jurisprudencia de este Tribunal que la libertad de empresa “no es un derecho absoluto e incondicionado” y que su vigencia no resulta comprometida por el hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de las “reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado”, como han recordado entre las más recientes las SSTC 108/2014, de 26 de junio, FJ 3, y 53/2014, de 10 de abril, FJ 7, y muchas otras desde la STC 127/1994, de 5 de mayo, dictada precisamente en el recurso interpuesto contra la Ley de televisión privada de 3 de mayo de 1988 [FJ 6 d)]. Porque del art. 38 CE no puede derivarse sin más “el derecho a acometer cualquier empresa” o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo, “sino sólo el [derecho] de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden” (STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3), o lo que es lo mismo, a ejercer esa actividad “con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general” (STC 135/2012, de 19 de junio, FJ 5, y las allí citadas).

4. Constatada la afectación de la medida cuestionada a la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, procede plantearse seguidamente qué condiciones deben cumplir esa clase de afectaciones para ser respetuosas con el art. 38 CE.

El Auto de planteamiento propone su control desde el parámetro del principio de proporcionalidad. Efectivamente, desde la STC 66/1991, de 22 de marzo, este Tribunal ha empleado este canon de constitucionalidad, así explicado en la STC 66/1991 citada, FJ 2:

“[D]esde sus primeras resoluciones (STC 26/1981, fundamento jurídico 15), ha venido a decir el Tribunal que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propendan, y, por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor.

De esta forma, para ponderar la constitucionalidad de la prohibición impugnada, tanto en lo que se refiere a la libre circulación de bienes como en lo que atañe a la libertad de empresa y el derecho a la propiedad privada … es preciso efectuar un juicio de proporcionalidad, en el que, además del objetivo que al establecerla se persigue y comprobando la legitimidad constitucional del mismo, se verifique también la relación de causalidad y necesidad que con él debe guardar la prohibición en cuanto medio ordenado para hacerlo posible.”.

Sin embargo, este test de proporcionalidad se ha aplicado solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado, al comienzo en el ejercicio de la actividad (vgr. la caducidad de las autorizaciones de farmacia, STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15) o a regulaciones autonómicas que pueden introducir desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial (STC 96/2013, de 23 de abril, FJ 7, con cita de otras). Pero cuando se trata de regulaciones que “afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma”, como ocurre en este caso, el canon de constitucionalidad empleado por la jurisprudencia de este Tribunal es algo diferente, pues solamente permite verificar si esas medidas son “constitucionalmente adecuadas”, esto es, si la medida cuestionada “constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política” (STC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7).

De este modo, y en aplicación de la precedente doctrina, la medida aquí cuestionada, que afecta al desarrollo de la actividad empresarial pero no al acceso a la misma, y tampoco entraña ninguna desigualdad entre operadores, debe someterse solamente al doble escrutinio siguiente: en primer lugar, debe comprobarse si el fin perseguido por ella es constitucionalmente legítimo; y en segundo lugar, caso de superarse este primer examen, debe verificarse además si la medida es adecuada para la consecución de ese objetivo.

5. a) Por lo que respecta al primero de esos requisitos, nadie ha puesto en duda la legitimidad constitucional del fin perseguido. Sin embargo, ello no debe ser óbice para que este Tribunal Constitucional entre a verificar su concurrencia.

El cine es, entre otras cosas, una manifestación cultural. La vinculación entre el cine y la cultura está ya establecida desde el mismo preámbulo de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del cine, que en sus primeras líneas pone de manifiesto que “[l]a actividad cinematográfica y audiovisual conforma un sector estratégico de nuestra cultura y de nuestra economía”, constituye una “manifestación artística y expresión creativa” que “es un elemento básico de la entidad cultural de un país”, y contribuye “al mantenimiento de la diversidad cultural” de España, siendo todos ellos “elementos suficientes para que el Estado establezca las medidas necesarias para su fomento y promoción”. Por consiguiente, la protección de esta manifestación cultural tiene expreso anclaje en los arts. 20.3 (pluralismo de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público), 44 (derecho a la cultura) y 149.2 CE, que considera el servicio de la cultura como “deber y atribución esencial” del Estado, así como en el art. 46 CE en lo tocante al enriquecimiento del patrimonio cultural de los pueblos de España (recuérdese la reserva del 60 por ciento de la cantidad total comprometida por la norma para la financiación de “producciones cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en España”).

Además, y por lo que respecta a las obras europeas, y no solo españolas, que son las que la norma cuestionada intenta proteger y promocionar, es asimismo incuestionable que por medio o a través de ellas se consigue la conformación y aprehensión de las identidades europeas, tanto las comunes o compartidas, como las singulares de cada Estado de la Unión, y que ello favorece el logro de “una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa”, que es el fin primordial del proceso de integración europea consagrado en el preámbulo y en el art. 1 del Tratado de la Unión Europea. Y que, por ello, es un fin de indudable interés para España como partícipe de ese proceso de integración.

De un modo más específico, desde el Tratado de Maastricht, que introdujo el entonces art. 128 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, actual art. 167 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), la cultura se ha convertido en una de las políticas de la Unión, que debe contribuir “al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, dentro del respeto a su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural común” (apartado 1) y favorecer “la mejora del conocimiento y la difusión de la cultura y la historia de los pueblos europeos” (apartado 2), complementando de este modo las actuaciones que deben desarrollar prioritariamente los Estados miembros, de acuerdo con el art. 6 c) del mismo TFUE.

De todo ello resulta la legitimidad constitucional del fin perseguido por la norma, tanto en lo que se refiere a la promoción de la industria cinematográfica y audiovisual española, como en lo que se refiere a la del resto de países europeos (con implícita exclusión de otras).

En este sentido, la protección de esta industria, española y europea, frente a poderosos competidores externos (no europeos) no puede merecer tampoco ningún reproche, desde esta perspectiva constitucional.

b) Tampoco puede dudarse de la adecuación de la medida cuya constitucionalidad se cuestiona al fin perseguido por la norma. La inversión forzosa, impuesta por la ley, de cierta cantidad de dinero cada año en la financiación de películas y obras audiovisuales españolas y europeas, cuyo componente cultural ya hemos destacado, evidentemente contribuye a promocionar la cultura y la identidad e identidades europea/s y española/s ínsita en esas obras.

6. Lo que antecede fundamenta ya la desestimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad. No obstante, resulta pertinente efectuar alguna precisión adicional teniendo en cuenta que la presente cuestión de inconstitucionalidad se ha visto precedida por una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea planteada por el mismo órgano jurisdiccional (la Sala Tercera del Tribunal Supremo) en el curso del mismo procedimiento (recurso contencioso-administrativo núm. 104-2004) y en relación con la misma medida ahora cuestionada (la obligación de los operadores de televisión de invertir cierta parte de sus ingresos en determinadas obras audiovisuales). Una cuestión prejudicial que fue desestimada por el Tribunal de Justicia por considerar que la mencionada obligación es compatible con el Derecho de la Unión, y más en concreto con las libertades fundamentales consagradas en el Tratado fundacional (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2009, asunto C-222/07, UTECA).

Obviamente, la desestimación de una cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no impide el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal Constitucional en relación con el mismo precepto legal, pues una y otra jurisdicción tienen ámbitos diferentes (por todas, STC 28/1991, de 14 de febrero, FFJJ 4 a 6), ni condiciona el pronunciamiento de este Tribunal en esa cuestión de inconstitucionalidad. Ahora bien, tratándose de limitaciones a la libertad de empresa, la pertenencia de España a un espacio de libre circulación de personas, servicios y capitales, como es la Unión Europea, y la conformidad de la medida cuestionada con esas libertades y principios apreciada por el Tribunal de Luxemburgo, hace que esta jurisdicción constitucional deba tener muy presentes las conclusiones alcanzadas por este último en ese proceso anterior sobre la misma medida ahora sometida a nuestro control, al haber sido esa medida contrastada en ese proceso anterior con normas que en última instancia persiguen preservar el mismo interés jurídicamente protegido en el art. 38 CE.

Ello hace que resulte de especial interés para este proceso constitucional destacar las siguientes manifestaciones efectuadas por el Tribunal de Justicia en la aludida Sentencia UTECA:

a) Que la obligación impuesta “a los operadores de televisión a destinar el 5 por 100 de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y para televisión europeas … no contiene ningún elemento que permita afirmar que tal medida constituye, en la práctica, una restricción a alguna de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado” (apartado 22).

b) Que, por su parte, “la obligación de destinar a obras cuya lengua original sea una de las lenguas oficiales de [España] el 60 por 100 del 5 por 100 de los ingresos de explotación destinados a la financiación anticipada de películas cinematográficas y de televisión europeas” sí constituye “una restricción a varias libertades fundamentales, concretamente, a la libre prestación de servicios, a la libertad de establecimiento, a la libre circulación de capitales y a la libre circulación de trabajadores” (apartado 25). Sin embargo, se trata de una restricción compatible con el Derecho de la Unión en la medida en que está “justificada por una razón imperiosa de interés general” consistente en “promover una o varias de sus lenguas oficiales” (apartado 27), es “adecuada para garantizar la consecución de tal objetivo” (apartado 29) y no va “más allá de lo necesario para alcanzar el citado objetivo”, de acuerdo con lo razonado a este respecto en los apartados 30 a 36 de la mencionada Sentencia.

7. Por todo ello, es obligado concluir que la disposición cuestionada cumple las condiciones a que deben someterse las regulaciones que afectan al ejercicio de la actividad empresarial. Y ello conduce directamente a la desestimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad.