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1. El 21 de julio de 2009 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Constitucional oficio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo por el que eleva testimonio de las actuaciones correspondientes al recurso contencioso-administrativo núm. 5243-2006, en cumplimiento del Auto del mismo órgano jurisdiccional de 15 de abril de 2009, que se acompaña, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el inciso inicial del art. 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica para Aragón, por supuesta vulneración de los arts. 9.3, 14, 36 y 38 de la Constitución Española.

2. Don José María González Sinde y 26 farmacéuticos más residentes en Aragón, en unión de la Agrupación de afectados por la LOFA (Ley 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica para Aragón) interpusieron recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, interesando la anulación de la disposición transitoria primera y determinados artículos del Decreto del Gobierno de Aragón 38/2001, de 13 de febrero, por el que se regulan las condiciones y procedimiento para la apertura, transmisión, traslado, funcionamiento, modificación y cierre de oficinas de farmacia y botiquines, así como, en los anexos I y II, respectivamente, de la clasificación de las zonas de salud del territorio de la Comunidad Autónoma y el baremo de méritos para el acceso a la titularidad de las oficinas de farmacia.

En el procedimiento compareció como demandada la Diputación General de Aragón, interviniendo también como parte codemandada la Asociación de farmacéuticos comunitarios rurales de Aragón.

Admitido el recurso, se tramitó con el núm. 413-2001 de procedimiento ordinario ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó Sentencia el día 21 de junio de 2006 por la que desestimaba íntegramente la demanda interpuesta.

Contra la anterior resolución, el citado demandante José María González Sinde y ocho farmacéuticos más residentes en Aragón, en unión de la Agrupación de afectados por la LOFA, interpusieron recurso de casación, tramitado con el núm. 4243-2006 ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, hasta quedar las actuaciones conclusas y vistas para sentencia.

No se personaron en el recurso de casación quienes en la instancia ocuparon la posición procesal de codemandados.

3. Mediante providencia de fecha 27 de enero de 2009, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acordó la apertura del trámite de audiencia de las partes y al Ministerio Fiscal, de conformidad con el art. 35.2 LOTC, por si el inciso inicial del art. 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica para Aragón, pudiera ser contrario a los artículos 14, 36 y 38 de la Constitución Española, siendo evacuado dicho trámite por las partes comparecidas, y también por el Ministerio Fiscal mediante informe de 9 de marzo de 2009.

Finalmente, por Auto de 15 de abril de 2009, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 24.4, inciso inicial, de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica para Aragón, por su posible contradicción con los artículos 14, 36 y 38 CE.

4. Con fecha 6 de octubre de 2009 el Pleno de este Tribunal dictó providencia acordando admitir a trámite la cuestión planteada; deferir, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, a la Sala Segunda el conocimiento de la misma; y dar traslado de las actuaciones recibidas al Congreso de Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno de la Nación, por conducto del Ministro de Justicia, y al Fiscal General del Estado, así como a la Diputación General de Aragón y a las Cortes de Aragón, por conducto de sus Presidentes, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes. En la misma providencia se acordó comunicar la resolución a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.3 LOTC, permaneciera suspendido el proceso hasta que este Tribunal hubiera resuelto definitivamente la cuestión de inconstitucionalidad. Finalmente, se acordó publicar la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Boletín Oficial de Aragón”, lo que se produjo, respecto del primero, el 9 de junio de 2005.

5. Los razonamientos jurídicos del Auto de 15 de abril de 2009 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo se abren con la afirmación de que se han cumplimentado los trámites procesales previstos en el art. 35 LOTC y con la identificación de la norma legal cuya validez se cuestiona. Esto sentado, se justifica que la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión en la medida en que el art. 11.3 del Reglamento impugnado en vía contencioso- administrativa reproduce el precepto legal, subsistiendo respecto de aquél la controversia a la que ha de poner fin la Sentencia en casación, de modo que si el artículo legal ahora cuestionado es conforme con la Constitución habrá de rechazarse el recurso de casación en este concreto extremo.

Con respecto a los preceptos constitucionales que se supone infringidos, el órgano judicial promotor de la cuestión menciona el art. 14 CE, en su vertiente de igualdad en la ley; el art. 36 CE, en la medida en que no permite que la ley regule sin límite o condicionamiento alguno el ejercicio de las profesiones tituladas, y el art. 38 CE, en cuanto reconoce la libertad de empresa, “los dos últimos en relación, además, con dos normas básicas, como son las de los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad”. Definido este marco constitucional, se exponen seguidamente las razones jurídicas sobre las que se funda el planteamiento de la cuestión.

Al respecto se recuerda que la Ley de ordenación farmacéutica para Aragón no configura el cumplimiento de una determinada edad por el farmacéutico titular de una oficina de farmacia como causa de caducidad o extinción de la licencia, si bien se exige el nombramiento de un farmacéutico adjunto cuando el titular o regente alcance los setenta años. Ese nombramiento no exime al titular o regente del cumplimiento de las obligaciones de presencia física en el establecimiento ni le priva de sus funciones de dirección de la oficina. También exige el legislador autonómico que las oficinas de farmacia hayan permanecido abiertas al público durante tres años consecutivos como requisito para su transmisión. Y que la convocatoria de instalación de nuevas oficinas de farmacia se efectúe por la Administración sanitaria durante el primer semestre de cada año.

Declara a continuación el órgano judicial de la cuestión que “partiendo de todo lo anterior, no alcanzamos a ver cuál pueda ser la 'justificación razonable' que prestaría amparo a la prohibición de participar en los concursos establecida en el inciso inicial del art. 24.4 para los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de 65 años”. Rechaza, en este sentido, la justificación aducida por la Administración demandada y que apunta a que, a partir de esa edad, no es previsible una prestación del servicio farmacéutico duradera y de calidad, “porque la propia Ley aragonesa no presume que aquella edad genere una disminución de las capacidades profesionales o de la dedicación exigibles al farmacéutico que haya de regir una oficina de farmacia. Además, porque es el nombramiento de un farmacéutico adjunto, con el alcance o las consecuencias antes dichas para la posición del titular, lo que esa Ley prevé como complemento necesario, pero también suficiente, para neutralizar la disminución que sí se presume a partir de los 70 años de edad. Y, en fin, porque dicha Ley no ve obstáculo para la transmisión inter vivos de una oficina de farmacia una vez que haya permanecido abierta al público y mantenido la misma titularidad durante tres años consecutivos”. Este régimen opera, por 1o demás, tanto para las oficinas ya autorizadas como para aquellas que se autoricen tras la entrada en vigor de la nueva ley.

Rechaza igualmente el órgano judicial promotor de la cuestión que el principio de eficacia de la acción administrativa (no se olvide, a este respecto, que es la Administración sanitaria quien debe convocar la instalación de nuevas oficinas de farmacia) preste cobertura a la decisión controvertida. Idéntica conclusión alcanza respecto de la invocación -plasmada en el preámbulo de la propia ley autonómica- de la existencia de un colectivo de farmacéuticos en paro habida cuenta de que la limitación opera para todos los farmacéuticos y no sólo para quienes ya fueran titulares de una oficina de farmacia; “además, y pensando ahora en estos últimos, porque si cada farmacéutico sólo puede ser titular de una única oficina de farmacia (artículo 8.1 de esa Ley), el concursante de 65 o más años de edad dejaría libre y vacante la suya anterior”. Y, en fin, porque la situación de los farmacéuticos en paro explicaría previsiones singulares y puntuales dirigidas a favorecer a ese colectivo, pero no la privación general del derecho a concursar a partir de los 65 años.

Para el órgano judicial promotor de la cuestión no cabe duda de que la edad es una de las circunstancias personales que deben incluirse en la previsión abierta y final del art. 14 CE. De igual modo, la decisión de quien se haya en posesión del título oficial de farmacéutico de participar en un concurso público convocado para la provisión de una oficina de farmacia se incardina con toda naturalidad en el ejercicio de las libertades de ejercicio de la profesión y de empresa (arts. 36 y 38 CE; en el ámbito específico de las profesiones sanitarias, arts. 88 y 89 de la Ley general de sanidad, que tienen carácter básico).

Consecuentemente, “la ausencia de una justificación razonable para la prohibición que establece la norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad cuestionamos, nos lleva a entender que la misma infringe los artículos 14, 36 y 38 de la Constitución, en relación, estos dos últimos, con las dos normas básicas que acabamos de citar”.

La parte argumentativa del Auto se cierra con el recordatorio de la pendencia de distintas cuestiones de inconstitucionalidad en las que se controvierte la validez de preceptos legales similares, cuando no idénticos, al ahora debatido.

6. Con fecha 20 de octubre de 2009 tuvo entrada en este Tribunal escrito del Presidente del Senado por el que pone en su conocimiento el acuerdo de la Mesa de la Cámara de tenerla por personada a la Cámara en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

7. Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 21 de octubre de 2009 el Abogado del Estado se persona en el procedimiento, si bien advierte que no formulará alegaciones.

8. El día 22 de octubre de 2009 se recibió escrito del Presidente del Congreso de los Diputados por el que pone en conocimiento del Tribunal el acuerdo de la Mesa de la Cámara por el que se acuerda dar por personada a la Cámara en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

9. El Fiscal General del Estado formuló alegaciones mediante escrito registrado el 23 de noviembre de 2009.

Tras referirse al contenido del Auto de planteamiento de la cuestión, el escrito del Fiscal General del Estado examina la alegada vulneración de los arts. 36 y 38 CE, en relación con los arts. 88 (derecho al libre ejercicio de las profesiones sanitarias) y 89 (libertad de empresa en el sector sanitario) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad.

En la medida en que se plantea la posible contradicción del inciso inicial del art. 24.4 de la Ley 4/1999 de las Cortes de Aragón de ordenación farmacéutica para Aragón no sólo con los arts. 36 y 38 CE, sino, de forma indirecta, también con los arts. 88 y 89 de la Ley general de sanidad, el Ministerio Fiscal procede a comprobar si el precepto estatal que opera como canon en el control de constitucionalidad de la ley autonómica tiene carácter básico. Este examen es preciso para determinar luego “si el precepto autonómico cuestionado pugna efectivamente con el orden competencial por contradecir lo dispuesto con carácter básico por el Estado” (STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 16).

El Ministerio Fiscal concluye el carácter básico de dichos preceptos, cuyo contenido, por lo demás, supone una remisión a los respectivos artículos de la Constitución, de tal modo que la infracción indirecta de estos preceptos viene a identificarse con la vulneración directa de los arts. 36 y 38 CE.

Respecto de la posible vulneración del art. 36 CE, el Ministerio Fiscal comienza señalando que, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, la actividad del farmacéutico a través de la oficina de farmacia no es la única actividad que los farmacéuticos pueden realizar como desarrollo de su titulación académica; antes al contrario, pueden desarrollar otras actividades no afectadas por las eventuales limitaciones de la apertura de farmacia. Es por ello que concluye que las limitaciones concretas que se impongan al ejercicio de la actividad de dispensación farmacéutica son irrelevantes para el libre ejercicio profesional y carecen, por tanto, de trascendencia vulneradora del art. 36 CE.

En cuanto a la alegada vulneración del art. 38 CE afirma que la libertad de empresa no puede prevalecer respecto de las limitaciones derivadas de la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas y de la regulación y ordenación de la atención farmacéutica, por cuanto ésta es un “servicio de interés público”.

A continuación el Ministerio Fiscal se refiere a la eventual vulneración del principio de igualdad (art. 14 CE). En primer lugar, llama la atención sobre el hecho de que la doctrina constitucional ha reconocido la edad como posible causa específica de discriminación a pesar de que no aparece expresamente mencionada en el art. 14 CE, a los efectos de lo cual cita la STC 184/1993. Partiendo de lo anterior, y sobre la base de la doctrina constitucional acerca del principio de igualdad (con cita de las SSTC 340/1993, 117/1998, 200/2001 y 152/2003), el Fiscal General del Estado considera necesario analizar si la limitación de edad establecida por el precepto cuestionado es o no discriminatoria, según atienda o no a razones objetivas, fundamentadas en fines de interés general que puedan amparar la adecuación constitucional de dicha prohibición. A tal fin el Fiscal General del Estado considera necesario partir de una serie de aspectos específicos del régimen jurídico de la apertura de oficinas de farmacia que habrían sido perfilados por la jurisprudencia constitucional, a través de las Sentencias 109/2003 y 152/2003, en las que se destaca que el sector farmacéutico se ha estructurado en torno a dos grandes ejes: la libertad de empresa y la propiedad privada, de una parte, y el interés y la planificación pública, de otra. Resultaría así, a juicio del Fiscal General del Estado, que el legislador, estatal y autonómico, en el ámbito de las respectivas competencias, dispondría de una amplia libertad para configurar “el servicio público de sanidad y, dentro de él, la asistencia farmacéutica, del modo que mejor satisfaga los intereses generales de los ciudadanos”.

Sobre la base de los anteriores razonamientos, considera el Fiscal General del Estado que el enjuiciamiento constitucional del precepto cuestionado debe partir del análisis de dos cuestiones: por una parte, debe determinarse si las razones esgrimidas por la Administración demandada para justificar la introducción del precepto -la necesidad de permanencia en la explotación de una concreta oficina- resultan justificadas en aras a preservar el interés general y superan el juicio de la proporcionalidad, en función del resultado producido y la finalidad perseguida, desde la perspectiva del juicio de igualdad; por otra, si los términos taxativos y generales con los que se pronuncia el precepto superan el juicio de proporcionalidad en relación con “el derecho de acceso en condiciones de igualdad a la apertura de un establecimiento de interés general como es el de una oficina de farmacia”.

Respecto de la primera cuestión, desdoblada en dos íntimamente relacionadas, advierte el Fiscal General del Estado que, en efecto, el precepto cuestionado se enmarca en una ley que tiene como objetivo primordial la estructuración, desarrollo y plena efectividad del servicio farmacéutico dentro del territorio de la Comunidad autónoma aragonesa, de lo que deduce que no puede dudarse de que el objetivo del precepto cuestionado sea “la búsqueda de la satisfacción del interés general de una adecuada prestación sanitaria para los ciudadanos aragoneses”, siendo así que resulta razonable la justificación de la medida, dirigida a asegurar la continuidad en la explotación de una concreta oficina. Resulta, sin embargo, que desde la perspectiva del interés individual de todo farmacéutico a ser titular de una oficina (con independencia de que, como tiene señalado la STC 109/2003, ésta no sea la única manifestación del derecho al libre ejercicio de la profesión, en el caso de la farmacéutica), la medida cuestionada no resultaría, a juicio del Fiscal General del Estado, proporcionada, dado que “no resulta razonable el límite máximo de cinco años que la misma contempla, al anticipar la prohibición de solicitud de tales actos administrativos en un tiempo excesivo y desproporcionado al fin que se persigue”.

En relación con la segunda cuestión planteada, y a mayor abundamiento, el Fiscal General del Estado concluye que la medida cuestionada, en la medida en que se establece con alcance general, impide toda posibilidad de apreciación flexible en función de las circunstancias concretas, como pudieran ser, entre otras, las específicas necesidades del lugar de ubicación de la farmacia o las condiciones profesionales del solicitante. En este sentido advierte el Fiscal General del Estado que, por las connotaciones de interés general inherentes a la actividad farmacéutica, sería aplicable la doctrina constitucional sentada en relación con las limitaciones de edad impuestas para el acceso a la función pública (SSTC 75/1983 y 37/2004), con lo que cabe concluir que, al presentarse la limitación por razón de edad de forma indiferenciada y genérica, resulta desproporcionada y lesiva para el derecho de los aspirantes a acceder a la titularidad de una oficina de farmacia.

Como conclusión de todo lo anterior, el Fiscal General del Estado afirma que “la norma así enunciada resulta contraria al art. 14 CE por dos razones básicas: en primer lugar, porque no satisface el juicio de proporcionalidad que exige el principio de igualdad ante la Ley que reconoce el citado art. 14 CE, al anticipar en un período excesivamente largo de tiempo la limitación por edad de los profesionales farmacéuticos para solicitar autorización administrativa de apertura de establecimientos farmacéuticos. Y, “en segundo término, porque tampoco satisface las exigencias del juicio de proporcionalidad, al tener un alcance general y excluyente de modo automático toda posibilidad de reconsideración en función de las circunstancias particulares que se puedan producir en un supuesto concreto”. Razones por las cuales interesa que se dicte sentencia estimatoria de la presente cuestión, sin perjuicio de solicitar, mediante otrosí, que la cuestión sea acumulada a las previas cuestiones 6191-2001 y 296-2003, “que si bien recogen el planteamiento de la eventual inconstitucionalidad del artículo 22.6 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de las Cortes de Castilla La Mancha, sin embargo, el texto del indicado precepto es de semejante contenido al que ahora es objeto de cuestionamiento constitucional”, así como a la cuestión 7754-2004, “dada la identidad de objeto, fundamento y razones de inconstitucionalidad” entre esta cuestión y la presente.

10. Con fecha 6 de noviembre de 2009 tuvo entrada en este Tribunal escrito del Presidente de la Cortes de Aragón comunicando que la Mesa de las Cortes de Aragón acordó no personarse en el presente procedimiento ni formular alegaciones.

11. Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 2 de noviembre de 2009, presentó escrito de alegaciones el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, suplicando que se dicte Sentencia desestimatoria de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Después de confirmar que no se plantea duda alguna sobre la concurrencia de los requisitos para plantear la cuestión de inconstitucionalidad, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón se refiere a la especial naturaleza de los establecimientos farmacéuticos que, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, califica como “servicio público impropio” o “servicio de interés público”, resultando que la profesión farmacéutica es una profesión liberal sujeta a la intervención administrativa necesaria para garantizar el servicio público sanitario.

Es por todo ello que el art. 6 de la Ley de ordenación farmacéutica para Aragón afirma que la oficina de farmacia es un establecimiento sanitario de interés público y titularidad privada, sujeto a la planificación farmacéutica y a un procedimiento de apertura, traslado, cierre de oficinas de farmacia, así como a un control en su funcionamiento. La Ley de ordenación farmacéutica para Aragón establece un régimen propio en el ámbito de la Comunidad Autónoma para una mejor organización del sistema farmacéutico y su art. 24.4 se limita a incorporar un procedimiento ordenado de autorización para la apertura de oficinas de farmacia de acuerdo con la planificación previa que exija el interés público sanitario. La limitación de edad que en él se incluye -“no podrán participar en los concursos que se convoquen los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de sesenta y cinco años”- ha de entenderse en este contexto y en orden a la garantía del servicio público sanitario, pues a dicha edad no es previsible una prestación del servicio farmacéutico duradero y de calidad.

En opinión del Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón estas disposiciones no resultan contrarias al art. 14 CE, pues según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que lo ha interpretado, no toda diferencia de trato supone una vulneración del derecho a la igualdad.

Así ocurre en el presente caso, pues son razones de interés público las que justifican que en los procedimientos de apertura de nuevas oficinas de farmacia no puedan participar farmacéuticos de 65 o más años de edad. Del mismo modo también está plenamente justificada la diferencia de trato entre los farmacéuticos que obtuvieron la autorización administrativa con carácter previo a la regulación de la competencia por la Comunidad Autónoma de Aragón y los que se someten al referido proceso de autorización administrativa con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de ordenación farmacéutica para Aragón. Ciertamente, no haberlo hecho así hubiera supuesto una novación de todas las autorizaciones administraciones previas.

Finalmente, el Letrado de la comunidad Autónoma de Aragón indica que los motivos señalados para razonar la presunta vulneración de los artículos 36 y 38 CE son los mismos que se han empleado para justificar la violación del art. 14 CE, de modo que se limita a reiterar cuanto se ha dicho sobre el carácter de servicio público impropio o de servicio de interés público de los establecimientos farmacéuticos y la actividad de asistencia

12. Mediante providencia de 24 de marzo de 2009, el Pleno acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.1 c) LOTC en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, deferir a la Sala Segunda, a la que por turno le ha correspondido, el conocimiento de la presente cuestión.

13. Con fecha 30 de junio de 2011 se dictó providencia por la que se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 4 de julio del mismo año.

1. Tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, la presente cuestión de inconstitucionalidad ha sido promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo respecto del inciso inicial del art. 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica para Aragón, por supuesta vulneración del art. 14 de la Constitución, en cuanto establece que “no podrán participar en los concursos que se convoquen los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de sesenta y cinco años”, así como de los artículos 36 y 38 CE, en la medida en que el primero no permite que la ley regule sin límite o condicionamiento alguno el ejercicio de las profesiones tituladas, y el segundo reconoce la libertad de empresa, ambos artículos “en relación, además, con dos normas básicas, como son las de los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.”

Mientras el Fiscal General del Estado aboga en su escrito de alegaciones por la estimación de la vulneración del art. 14 CE, no así de los arts. 36 y 38 CE, el Gobierno de Aragón solicita su desestimación, reiterando sustancialmente los argumentos que el Auto de planteamiento rebate.

2. Con carácter preliminar debemos constatar que el precepto cuestionado en el presente proceso -el inciso inicial del art. 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica- ha sido derogado a la vista de la nueva redacción dada al artículo en que se incardina por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, por la que se modifica la Ley 4/1999, de 25 de marzo, de ordenación farmacéutica para Aragón, en materia de nuevas aperturas de farmacias.

Esta Ley consta de un artículo único, cuyo apartado 2 modifica el apartado 4 del artículo 24, suprimiendo el límite de edad para solicitar autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia y participar en los concursos públicos de adjudicación de las autorizadas. El art. 24.2 de la Ley queda, pues, redactado en los siguientes términos: “No podrán participar en los concursos que se convoquen los farmacéuticos que ya sean titulares de una oficina de farmacia en la zona de salud para la que se pretenda autorización de una nueva apertura, salvo en las zonas de salud no urbanas cuando la nueva apertura sea en otro municipio”.

La derogación del precepto cuestionado no determina la pérdida de objeto del presente proceso, dado que, tal y como tiene establecido consolidada doctrina de este Tribunal, recordada recientemente por la STC 22/2010, de 27 de abril, FJ2, particularmente en relación con las cuestiones de inconstitucionalidad, “los efectos extintivos sobre el objeto del proceso como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que la norma cuestionada, tras esa derogación o modificación, no sólo resulte aplicable en el proceso a quo sino también que de su validez dependa la decisión a adoptar en el mismo”. En el asunto que nos ocupa el precepto legal impugnado continúa siendo de aplicación para la resolución de la controversia ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que el contraste de la disposición reglamentaria impugnada en el proceso judicial ha de realizarse con el precepto legal vigente en aquel momento, razón por la cual pervive el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, dado que la derogación, con sus efectos ex nunc, no es equivalente a una hipotética declaración de nulidad, cuyos efectos se proyectan, al menos en vía de principio, hacia el pasado.

3. “La edad -puede leerse en el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es, sin duda, una de las circunstancias personales que deben ser incluidas en la previsión abierta y final del artículo 14 de la Constitución. A su vez, la decisión de quien está en posesión del título oficial de farmacéutico de participar en un concurso público convocado para la provisión de una oficina de farmacia, es, con toda naturalidad, una opción que debe entenderse incluida en el núcleo de las que cubren o amparan los derechos de libre ejercicio de la profesión y de libertad de empresa, reconocidos con carácter general en los artículos 36 y 38 de la Constitución, y, también en el ámbito específico de las profesiones y del sector sanitario por dos normas básicas, como son los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, según resulta del artículo 2 de ésta”.

Tal es el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que se formula, la cual se fundamenta exclusivamente en torno de la eventual vulneración del art. 14 CE, pues ciertamente, al margen de la mención a los artículos 36 y 38 de la Constitución -que se enuncian como marco constitucional- no hay ninguna otra referencia a los mismos en el Auto del Tribunal Supremo, ni siquiera en su petitum, donde puede leerse: “La Sala acuerda plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el inciso inicial del artículo 24.4 de la Ley de las Cortes de Aragón 4/1999, de 25 de marzo, de Ordenación Farmacéutica para Aragón, en el que se dispone que no podrán participar en los concursos que se convoquen los farmacéuticos que hayan cumplido la edad de 65 años”.

4. Pues bien, la cuestión suscitada en este proceso constitucional ha sido abordada en nuestra reciente STC 63/2011, de 16 de mayo. En ella recordábamos que la doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a las prohibiciones de discriminación (art. 14 CE) fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4 (y en los mismos términos ha venido reproduciéndose hasta la STC 59/2008, de 14 de mayo), afirmando que:

“a) El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas.

Como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CEDH, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8, por todas).

b) La virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 2).

En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 11).

No obstante este Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con las condiciones personales o sociales, SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FF JJ 2 a 4; 90/1995, de 8 de julio, FJ 4; en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto, FF JJ 6 y 7; en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 8), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación.

Al respecto tiene declarado que, a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (SSTC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6). También resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones (STC 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2).”

En la indicada STC 63/2011, de 16 de mayo, insistíamos en que, por lo que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, este Tribunal la ha considerado una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE, con la consecuencia de someter su utilización por el legislador como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto, en aplicación del cual este Tribunal ha llegado a soluciones diversas, en correspondencia con la heterogeneidad de los supuestos enjuiciados, tanto en procesos de amparo constitucionalidad como de control de normas con rango de ley. Así, en la STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3, afirmamos que “la edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el art. 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad; de modo que la edad dentro de los límites que la Ley establece para el acceso y la permanencia en la función pública es una de las circunstancias comprendidas en el art. 14 y en el art. 23.2, desde la perspectiva excluyente de tratos discriminatorios”, si bien en el supuesto concreto analizado la diferenciación por razón de la edad se consideró justificada, mientras en la STC 37/2004, de 11 de marzo, mereció un juicio de inconstitucionalidad. Del mismo modo, en la STC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 11, al abordar la cuestión de las diferencias establecidas en el salario mínimo interprofesional por razón de la edad, aun cuando finalmente se consideraron justificadas al manejarse la edad como indicativa de una distinta naturaleza y valor del trabajo desempeñado, advertimos que la diferencia resultante, “en cuanto se fundaría en la utilización de la 'edad' sin más razones como criterio de diferenciaciones salariales, estaría en contradicción con el mandato constitucional prohibitivo de la discriminación por razón de una circunstancia que ha de tenerse por incluida en la formulación genérica con la que se cierra el art. 14 CE”. También en la STC 69/1991, de 8 de abril, FJ 4, partimos de la inclusión de la edad entre las circunstancias personales que no pueden ser razón para discriminar (en este caso de modo indirecto, al aplicar una norma en principio neutral) salvo que existan motivos justificados. Y el mismo punto de partida se trasluce en la STC 361/1993, de de 3 de diciembre. Por su parte la STC 149/2004, de 20 de septiembre, admite la relevancia de la edad como criterio sobre el que articular diferencias de trato normativo en materia de seguridad social. Y las SSTC 280/2006, de 9 de octubre, y 341/2006, de 11 de diciembre, descartan la existencia de discriminación constitucionalmente ilegítima en el establecimiento convencional de una edad de jubilación obligatoria.

Finalmente, también recogimos en la STC 63/2011, ya citada, que este Tribunal se ha pronunciado también con relación a la edad en supuestos de oficinas de farmacia en dos recursos de inconstitucionalidad contra leyes autonómicas que establecían como una causa de caducidad de las autorizaciones de farmacia el cumplimiento de setenta años. El debate suscitado en dichos recursos fue, en primer lugar, el de la compatibilidad de esta causa de caducidad con las bases estatales en materia de sanidad y, en especial, por su posible vulneración de la regulación estatal de la transmisibilidad de las farmacias. La decisión de este Tribunal fue la de entender que la Ley 16/1997, como norma básica estatal, “deja a las Comunidades Autónomas, no la libertad de enervar la transmisibilidad de las farmacias, pero sí la de someter la transmisión a requisitos o condiciones que, naturalmente, no podrán ser arbitrarias, ni podrán entrar en pugna con la Constitución”. Lo que conduce al Tribunal a declarar, en segundo lugar, que “el establecimiento de una edad tope para el ejercicio de una actividad privada declarada de interés público [las leyes autonómicas calificaban la atención farmacéutica de servicio de interés público] se conecta con dicho interés y ni impide la posibilidad de transmisión ni puede estimarse arbitraria [SSTC 109/2003, de 5 de junio, FJ 10 a) y, 152/2003, de 17 de julio, FJ 5 a)]”.

En la segunda de estas Sentencias, la STC 152/2003, de 17 de julio, sin embargo se adujo expresamente la compatibilidad de la caducidad de las autorizaciones de farmacia por el cumplimiento de los setenta años de edad con relación al art. 14 CE. En ese caso el Tribunal entendió que había una justificación razonable y proporcionada en el interés público al que la autorización de farmacia está vinculada. En concreto, porque “el cumplimiento de aquella edad pudiera mermar la prestación de la actividad en las condiciones que requiere la finalidad a la que sirve” [FJ 5 c)]. Y asimismo se entendió que “la aludida caducidad no enerva la posibilidad de la transmisión de los elementos patrimoniales de la oficina (art. 25.3), de un lado, y tampoco impide el ejercicio de su actividad profesional en otras áreas, la diferencia de trato que supone la caducidad de la autorización está justificada y no conlleva consecuencias desmedidas” [STC 152/2003, de 17 de julio, FJ 5 c)].

La doctrina sentada en estas dos últimas sentencias no es trasladable automáticamente a este caso, pues en aquellas la edad de 70 años limitaba con carácter general el ejercicio de la actividad habilitada por una autorización de farmacia mientras que el precepto legal que enjuiciamos sólo sujeta al tope de 65 años el desempeño farmacéutico derivado de la obtención de una nueva autorización, permitiendo sin embargo el normal ejercicio de una preexistente, lo que es una diferencia relevante a la hora de ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de una restricción por razón de edad establecida en aras a garantizar el correcto ejercicio de una actividad de interés público.

5. Una vez sentado que, de conformidad con la doctrina constitucional acabada de exponer, la edad es uno de los factores a los que alcanza la prohibición constitucional de fundar en ellos un tratamiento diferenciado que no se acomode a las rigurosas exigencias de justificación y proporcionalidad recién mencionadas, la respuesta a la duda de constitucionalidad planteada vendrá dada, tal como razonábamos en el STC 63/2011, por la valoración de las razones esgrimidas por los órganos autonómicos en pro de la justificación constitucional del distinto tratamiento que la ley cuestionada dispensa a los mayores de sesenta y cinco años. Al no hallarnos en el ámbito de la genérica interdicción de la desigualdad, sino en el de la prohibición de la discriminación por las causas que, en enumeración abierta, se contienen en el segundo inciso del art. 14 CE, el canon de control de la excepcional legitimidad constitucionalidad de la diferenciación por uno de esos factores, como lo es la edad, es mucho más estricto al enjuiciar la justificación y proporcionalidad de la diferenciación. Consecuentemente, hemos de analizar las razones que, en opinión de los órganos autonómicos, justifican la prohibición de participar en los procesos de adjudicación de autorizaciones para apertura de nuevas oficinas de farmacia a quienes tuvieran más de sesenta y cinco años al iniciarse el expediente, lo que nos lleva a las siguientes conclusiones:

a) En primer lugar, no resulta constitucionalmente admisible justificar la prohibición contenida en la norma cuestionada en que a los 65 años se produzca una merma de la aptitud y capacidad necesarias para desempeñar la asistencia farmacéutica. Además de resultar ésta una conclusión difícilmente contrastable, el modo incondicional con el que la prohibición se instrumenta resulta absolutamente desproporcionado respecto del fin al que supuestamente se orienta. Desde luego son imaginables otros métodos para contrastar la capacidad y aptitud que apodícticamente se niega a los mayores de 65 años sin que ello suponga cerrar la posibilidad de autorizar una nueva instalación a quienes superando tal edad poseen la capacidad de prestación del servicio que se pretende salvaguardar.

b) En segundo lugar, nos hallamos ante una medida que no tiene como objetivo beneficiar a un colectivo desfavorecido en concurrencia con otros; antes al contrario, la medida en cuestión supone una exclusión absoluta de los mayores de 65 años, por lo que no cumple el juicio de proporcionalidad que le es exigible. Ciertamente la norma tiene tal alcance general que impide toda posibilidad de apreciación flexible en función de circunstancias concretas, como podrían ser, por ejemplo, el lugar en donde se pretendiera la ubicación de la nueva oficina de farmacia, las necesidades más o menos urgentes que pueda haber para dicha apertura, el tipo de oficina que se pretenda establecer, las cualidades y condiciones profesionales del solicitante así como la experiencia profesional, entre otras.

Aun cuando no estemos ante un supuesto de acceso a la función pública y que, por tanto, el reconocimiento del principio de igualdad ante la ley haya que ubicarlo en los genéricos márgenes del art. 14 CE, dadas las connotaciones de interés público y general que preside la actividad de la profesión farmacéutica cuando se trata de oficinas abiertas al público, si bien es legítima la decisión legislativa de fijar objetivamente límites de edad para el acceso a determinados puestos de la función pública, también es preciso que dichos límites se establezcan de forma indiferenciada, genérica y para todos (SSTC 75/1983 y 37/2004), lo que, según se ha expuesto, no ocurre en el presente caso en el que se priva a un profesional farmacéutico que dispone de todas las facultades para ejercer la titularidad de una oficina de farmacia de llegar siquiera a solicitarla porque tal solicitud le va a ser rechazada automáticamente.

c) Tampoco puede admitirse que la prohibición impuesta a los mayores de 65 años constituya una medida justificada en las exigencias de planificación y organización del servicio, más concretamente, en la idea de permanencia en la función al frente de la oficina de farmacia. Esta idea, que fue esgrimida por el Letrado de la Administración autónoma en el seno del procedimiento judicial, la ha reiterado en el presente procedimiento constitucional. Y, según la misma, las autorizaciones deben tener una cierta vocación de permanencia en el tiempo, de tal modo que cuando se otorguen, el profesional farmacéutico pueda disponer de la oficina de farmacia abierta durante un número de años. De este modo podrá prestarse un servicio duradero y de calidad.

Como ha señalado el Ministerio Fiscal, no parece muy razonable que a un profesional farmacéutico que al tiempo de solicitar la autorización para abrir su oficina haya rebasado la edad de 65 años, se le impida acceder a la convocatoria de concurso para apertura de una farmacia cuando la propia ley (ex art. 8.4) y el reglamento (art. 34.3) permiten a los ya titulares rebasar dicha edad, e incluso la de 70 años, sin límite temporal alguno. Así es, ya que la Ley 4/1999 de ordenación farmacéutica para Aragón, a diferencia de otras leyes autonómicas (Galicia o Castilla-La Mancha) no establece caducidad de la autorización, resultando que el farmacéutico puede permanecer indefinidamente al frente de su oficina de farmacia, con la única exigencia de nombrar a otro farmacéutico adjunto.

Por todo lo dicho, hemos de concluir con el Ministerio Fiscal que si lo que se pretende es que la autorización tenga un cierto período de permanencia (de modo que, una vez conseguida, se pueda prolongar en el tiempo sin ningún plazo de caducidad), el límite de edad de 65 años para instar la autorización resulta excesivo y desproporcionado al sacrificio que supone la pérdida del derecho a obtenerla o haber rebasado una determinada edad.

En definitiva, no resulta conforme con las exigencias del art. 14 CE que se impida con carácter general a los mayores de sesenta y cinco años la opción de concurrir a la obtención de una autorización so pretexto de que, por razón de su edad, no podrán permanecer en la oficina de farmacia durante un periodo imposible de precisar apriorísticamente (pero que no cabe descartar que llegue a superar los tres años) cuando el tiempo de apertura mínima de la oficina tan sólo se exige a efectos de permitir la transmisión de la oficina de farmacia, reconociéndose incluso algunas excepciones a tal limitación. De ahí que quepa concluir que si la edad de sesenta y cinco años no es obstáculo para seguir ejerciendo la profesión de farmacéutico titular de la oficina de farmacia (art. 8.4), entonces la prohibición de acceso a una nueva autorización para los mayores de esa edad no está conectada con el interés público presente en la ordenación del servicio farmacéutico, y sin embargo incide en una de las formas de ejercicio profesional, precisamente la articulada a través de la organización de una actividad empresarial, faceta en la cual no está justificada la restricción impuesta a los mayores de sesenta y cinco años.

6. Consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que la prohibición establecida en la norma cuestionada implica una discriminación por razón de la edad que no es constitucionalmente admisible (art. 14 CE).