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1. Por escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 17 de noviembre de 2011, doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniére Fernández, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Facundo José Alba Ruiz, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones dictadas por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de enero de 2011 que en la ejecutoria penal núm. 23-2010, dimanante de la comisión de un delito contra la salud pública, dejó sin efecto el Auto de 24 de mayo de 2010 y aprobaba nueva liquidación de condena, en aplicación de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio y el posterior Auto de 16 de septiembre de 2011, que desestimaba el recurso de súplica contra el precedente Auto de 26 de enero de 2011.

2. Son hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) El demandante de amparo ingresó en prisión provisional el 30 de mayo de 2006, por los hechos instruidos en el sumario núm. 1-2006, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Getafe —que posteriormente dieron lugar al juicio oral con núm. de rollo 41-2007 y a la ejecutoria núm. 23-2010—. Concluso el sumario, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia el 11 de noviembre de 2008, en el indicado juicio oral, por la que se condenaba al demandante de amparo como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 700.000 euros.

b) Esta Sentencia fue confirmada por Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2009 y declarada firme por Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de enero de 2010. En posterior Auto de 12 de marzo de 2010 se aprueba la liquidación de condena de diez años de prisión, comprensiva de los siguientes periodos: preventiva abonable desde 30 de mayo de 2006 a 18 de noviembre de 2007 y desde 17 de noviembre de 2008 a 8 de febrero de 2010. Inicio de cumplimiento el 9 de febrero de 2010 y extinción el 22 de mayo de 2017.

c) Tras la reforma del Código penal (CP) y en cumplimiento de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 5/2010, mediante Auto de 16 de diciembre de 2010 dictado por la misma Sección se revisó, con efectos desde el día 23 de diciembre de 2010, la condena impuesta al demandante, sustituyendo la pena de prisión y su accesoria impuesta, por la de seis años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, efectuándose nueva liquidación que comprende el periodo de preventiva abonable desde el 30 de mayo de 2006 al 18 de noviembre de 2007 y desde el 17 de noviembre de 2008 al 8 de febrero de 2010. Iniciaba el cumplimiento el 9 de febrero de 2010 y quedaba extinguida el 18 de enero de 2014.

d) Simultáneamente a su situación de preso preventivo, desde el 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008, el demandante se encontraba cumpliendo la pena de un año de prisión, impuesta por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Toledo en el procedimiento abreviado núm. 153-2006, que dio lugar a la ejecutoria núm. 68-2007, y en la que el abono de prisión preventiva se extendía del 6 de septiembre de 2004 al 16 de septiembre de 2004, restando 364 días del cumplimiento desde el 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008.

e) El Secretario Judicial de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 16 de diciembre de 2010, al practicar la liquidación de la condena consideró abonables como preventiva desde el 30 de mayo de 2006 al 18 de noviembre de 2007 y desde el 17 de noviembre de 2008 al 8 de febrero de 2010 —un total de 987 días—, fijando que le quedaban por cumplir 1.440 días del total de 2.430 días de condena. Dicha liquidación fue aprobada por Auto de 26 de enero de 2011, en cuyo fundamento jurídico único se indicaba que “siendo correcta la nueva liquidación de condena y no habiéndose mostrado oposición a la misma procede su aprobación, con lo demás necesario para su efectividad.”

f) La representación del demandante —que previamente había presentado los días 16 de septiembre de 2010 y 5 de enero de 2011, escritos solicitando el abono de todo el periodo de preventiva sufrida con cita de la STC 57/2008—, interpuso recurso de súplica, indicando nuevamente que siguiendo el mandato de la STC 57/2008, de 28 de abril, debía abonarse en la ejecutoria núm. 23-2010 la totalidad del periodo en que estuvo en prisión provisional, incluyendo el periodo entre el 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008, en el que también cumplía condena en la ejecutoria 68-2007 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Toledo. Dicho escrito fue admitido a trámite y tras recabar informe del centro penitenciario, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto, “dado que el período cuyo abono se reclama ya ha sido abonado en la ejecutoria 23-2010 del J º de lo Penal nº 2 de Toledo, por lo que no se podría abonar a la presente causa por prohibirlo así el art. 58 del Código Penal”. Recibido el informe la Secretaria Judicial dictó diligencia de ordenación indicando: “Visto el anterior informe del Ministerio Fiscal, pasen de nuevo las actuaciones al mismo, para que informe sobre lo solicitado por el penado, dado que, durante el periodo cuya aplicación se solicita, el mismo permanecía en prisión preventiva por el procedimiento del que trae causa la presente ejecutoria, y dicho periodo le fue aplicado exclusivamente a la ejecutoria 6807 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Toledo.” Consta al reverso de la diligencia texto manuscrito indicando que “el Fiscal reitera su informe de fecha 4-4-2011.”

g) Por Auto de 16 de septiembre de 2011, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de súplica interpuesto indicando en su razonamiento jurídico primero: “que las alegaciones y argumentaciones formuladas por la representación procesal del penado en su recurso no desvirtúan los Fundamentos Jurídicos expuestos en el auto recurrido, toda vez que, de acuerdo con lo previsto en el art. 58 del Código Penal, considerando que desvirtúa el contenido de la Sentencia 57/08 del TC, la cual en ningún caso constituye jurisprudencia consolidada, y de conformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del penado y mantener íntegramente la resolución recurrida.”

3. El recurrente promueve un recurso de amparo y sustenta la demanda en la vulneración del derecho fundamental a la libertad (art. 17.1 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE).

En la demanda comienza indicando que el período de prisión preventiva sufrido desde el 30 de mayo de 2006 hasta el 8 de febrero de 2010 no ha sido tenido en cuenta en su totalidad en la ejecutoria núm. 23-2010, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, ya que únicamente se le ha abonado como preventiva desde el 30 de mayo de 2006 al 18 de noviembre de 2007 y desde el 17 de noviembre de 2008 al 8 de febrero de 2010, y no se le ha tenido en cuenta, el período desde el 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008, a pesar de que en dicho periodo el penado permanecía en prisión preventiva en el procedimiento del que trae causa la ejecutoria 23-2010, y ello por la coincidencia temporal de las situaciones de prisión provisional en dicha causa y de ejecución de penas de prisión en otra.

La parte recurrente afirma que por mandato de la STC 57/2008, de 28 de abril, el período de prisión preventiva debe ser aplicado a las causas en las que aquélla ha sido acordada y mantenida, y sin embargo pese a dicho mandato el órgano judicial no ha abonado el período de tiempo entre el 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008, en que el demandante también cumplía la pena derivada de la ejecutoria número 68-2007, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Toledo y razona que en ese periodo de tiempo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa penitenciaria, no pudo acogerse a beneficio penitenciario alguno, es decir tuvo que cumplir día por día, con integridad, y sin que pudiera tener permisos, tercer grado, régimen abierto, libertad condicional en la ejecutoria 68-2007, al estar preso preventivo en la ejecutoria 23-2010.

En la demanda se añade que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia 1391/2009, han reparado semejante injusticia notoria, y con interpretación del art. 58 del Código penal y, a la luz del art. 17 de la Constitución Española, han decidido la aplicación de todo el período de prisión preventiva a sus respectivas causas. Sin embargo, dicho criterio es, a su juicio, “manifiesta y frontalmente contradicho por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, careciendo, además del Auto mencionado de cualquier fundamentación” y considera que la nueva redacción del art. 58 del Código penal, operada por la Ley Orgánica 5/2010, al tratarse de una norma posterior más gravosa para los reos, no puede se aplicada.

Por último, la parte recurrente justifica la especial trascendencia constitucional en que “el órgano judicial era conocedor de la existencia de una decisión clara del Tribunal Constitucional sobre el particular en la que se había considerado contraria a la Constitución española la interpretación finalmente asumida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y, a pesar de ello, decide conscientemente no aplicar dicha doctrina constitucional. Ello implica una contravención del mandato tajante que el art. 5.1 LOPJ cuyo incumplimiento determina que las resoluciones judiciales impugnadas deban reputarse vulneradoras del art. 17.1 de la CE así como del art. 24.1 CE.”

4. Por providencia de 16 de abril de 2012 la Sala Primera de este Tribunal acordó la admisión a trámite del recurso de amparo y, en aplicación de lo previsto en el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), constando ya recibido el testimonio de la ejecutoria núm. 23-2010, ordenó dirigir atenta comunicación a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, a fin de que en el plazo de diez días, emplazara a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto a la parte recurrente en amparo, para que pudieran comparecer en este proceso constitucional, si lo estimasen pertinente.

5. Una vez cumplimentados los emplazamientos requeridos, la Sala Primera, por diligencia de ordenación de su Secretaría de Justicia de 5 de junio de 2012, acordó dar vista de las actuaciones a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por plazo común de veinte días, para que formularan las alegaciones que estimaran pertinentes, conforme determina el art. 52.1 LOTC.

6. El Ministerio Fiscal, mediante escrito registrado el día 9 de julio de 2012 expone los antecedentes procesales de los que trae causa la demanda de amparo y los argumentos expuestos por el demandante en su recurso, transcribiendo parcialmente el fundamento jurídico tercero de la STC 92/2012, y el quinto de la STC 105/2012, e indica que las resoluciones cuestionadas no pueden considerarse respetuosas con el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante. La primera de ellas, el Auto de 26 de enero de 2011, únicamente contiene como motivación que no se había mostrado oposición a la liquidación de condena, cuando de la misma no se había dado traslado al demandante. La segunda resolución tampoco puede considerarse respetuosa con el deber de motivación, dado que es de difícil comprensión, pues afirma que el art. 58 CP, desvirtúa el contenido de la STC 57/2008, no se sabe si por su ulterior modificación, que no sería de aplicación al caso y que la misma no constituye jurisprudencia consolidada, lo que supone desconocer el art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El Fiscal considera que los defectos de motivación deben ser reconducibles a la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal, y que las resoluciones cuestionadas han desconocido la doctrina del Tribunal plasmada en la STC 57/2008 y reiterada en la STC 96/2012, que obliga a computar como tiempo de cumplimiento de la pena los períodos que se hubieran pasado en prisión preventiva, aunque durante los mismos hubiese permanecido también en calidad de penado por otra causa, lo que implica que las resoluciones judiciales recurridas han vulnerado el derecho a la libertad personal (art. 17 CE) del demandante.

Por lo expuesto el Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo, a fin de que se declare vulnerado el derecho a la libertad personal del recurrente (art. 17.1 CE), y que se anulen los Autos impugnados, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera de la resoluciones, a fin de que se dicte otra resolución respetuosa con el derecho a la libertad personal del recurrente.

7. Por providencia de 25 de octubre de 2012 se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 29 del mismo mes y año.

1. El objeto del presente recurso se centra en determinar si los Autos dictados por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, por los que se denegaba el abono en la ejecutoria núm. 23-2010, para el cumplimiento de la pena impuesta, del periodo de prisión provisional sufrido desde el 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008, simultáneo al tiempo en que el demandante se encontraba cumpliendo condena en virtud de la ejecutoria núm. 68-2007, han vulnerado, como sostiene el recurrente, su derecho a la libertad (art. 17.1 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

El Ministerio Fiscal, como expusimos en los antecedentes, entiende que las resoluciones cuestionadas han desconocido la doctrina del Tribunal plasmada en la STC 57/2008, de 28 de abril, y reiterada en la STC 92/2012, de 7 de mayo, que obliga a computar como tiempo de cumplimiento de la pena los períodos que se hubieran pasado en prisión preventiva, aunque durante los mismos hubiera permanecido también en calidad de penado por otra causa, lo que implica que la resoluciones han vulnerado el derecho a la libertad personal (art. 17 CE) del demandante.

2. La doctrina de este Tribunal puede concretarse del modo siguiente:

a) En la STC 57/2008 de 28 de abril, lo discutido por el recurrente era la negativa judicial a abonarle el tiempo de prisión provisional sufrido en una causa para el cumplimiento de la pena impuesta en la misma, pretensión que se apoyaba en el hecho de haber estado simultáneamente privado de libertad como penado en otra causa distinta. Se trataba allí de valorar la razonabilidad de la exclusión de un supuesto en la aplicación judicial de la norma; exclusión que este Tribunal consideró irrazonable, y por ello lesiva del art. 17.1 CE, atendido el enunciado normativo y su finalidad.

b) En la STC 92/2012 de 7 de mayo, FJ 5, “atendida la finalidad del precepto de cobertura invocado, no resulta irrazonable ni ajeno a su finalidad considerar que el supuesto que plantea el demandante no está incluido en la regla establecida por el legislador dado que la simultánea situación de prisión provisional acordada en dos causas penales no causa perjuicio material efectivo añadido, a quien se ve así privado de libertad, por el simple hecho de venir fundada en dos títulos jurídicos, pues el demandante, en su condición de preso preventivo en dos causas, lo está con un único régimen jurídico aunque procesalmente pesen sobre él dos órdenes cautelares de privación de libertad que en nada se afectan mutuamente”.

c) En la STC 158/2012 de 17 de septiembre, hemos concretado la doctrina en el fundamento jurídico 4 al subrayar que “[e]l art. 58.1 del Código penal, en cualquiera de las redacciones anteriores a su reforma por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, contempla (tal y como los órganos judiciales han interpretado) la realidad de una sola causa penal en la que la privación cautelar de libertad ha sido seguida de una privación de libertad impuesta como sanción de la conducta investigada, imputada y finalmente atribuida. Sobre esa realidad —un hecho investigado, una privación cautelar decretada para posibilitar su investigación y enjuiciamiento y una pena privativa de libertad impuesta como pena por la comisión del hecho imputado— y no sobre otra, el legislador ha decidido que el efecto material de privación de libertad que la medida cautelar conlleva se tome en consideración una sola vez para reducir la duración de la pena privativa de libertad impuesta. Ese es el supuesto previsto en la norma y esa su finalidad.”

3. En el caso examinado, el demandante de amparo ingresó en prisión provisional el 30 de mayo de 2006, por los hechos instruidos en el sumario núm. 1-2006, siendo finalmente condenado por Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2008, que fue declarada firme el 27 de enero de 2010 y dio lugar a la ejecutoria núm. 23-2010. Desde el 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008, el demandante se encontraba simultáneamente preso preventivo en el sumario núm. 1-2006, y cumpliendo la pena de un año de prisión, impuesta por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Toledo en el procedimiento abreviado núm. 153-2006 —luego ejecutoria núm. 68-2007—.

El Secretario Judicial de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 16 de diciembre de 2010, practicó la liquidación de la condena y consideró abonables como preventiva del 30 de mayo de 2006 al 18 de noviembre de 2007 y del 17 de noviembre de 2008 al 8 de febrero de 2010, sin tomar en consideración a los efectos del abono para el cumplimiento de la condena el tiempo en que se superpuso la situación de preso preventivo en dicha causa y de penado en otra —esto es del 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008—. Dicha liquidación fue aprobada por las resoluciones impugnadas, justificando inicialmente el pronunciamiento en la inexistencia de oposición a la liquidación y posteriormente en que la “Sentencia 57/08 del TC en ningún caso constituye jurisprudencia consolidada”.

4. El Ministerio Fiscal pone de manifiesto en sus alegaciones que este Tribunal se ha pronunciado ya en las SSTC 57/2008, de 28 de abril, y 92/2012, de 7 de mayo, sobre la cuestión planteada por el recurrente, destacando las exigencias que la Constitución impone al interpretar y aplicar el art. 58.1 del Código penal (CP), tanto en su versión original como en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, (precepto relativo al abono, para el cumplimiento de la pena, del tiempo de prisión preventiva a la que se ha estado previa y cautelarmente sometido).

El Ministerio Fiscal indica que la STC 57/2008, de 28 de abril (posteriormente reitera la STC 92/2012, de 7 de mayo, FJ 6), respecto del art. 58.1 CP, en la redacción anterior a la que le había dado la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre —cuyo razonamiento también es aplicable a la redacción nacida de dicha reforma—, subraya que dicho precepto contenía la previsión legal del abono en su totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en una causa para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la misma causa, careciendo de cobertura legal la exclusión para el referido abono del periodo de tiempo en el que simultáneamente a la situación de prisión provisional en dicha causa concurre la situación de penado por otra causa.

5. Proyectando al caso ahora enjuiciado las consideraciones que ya se hicieron en la STC 19/1999, de 22 de enero, y en las posteriores citadas 57/2008 de 28 de abril, 92/2012 de 7 de mayo, y 158/2012 de 17 de septiembre, entre otras, hemos de reiterar que la situación de coincidencia entre la prisión provisional en una causa y la situación de penado en otra, por su frecuencia en la realidad, no es un supuesto que, lógicamente, pudiera haber pasado inadvertido al legislador, al regular el abono del tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la misma causa (art. 58.1 CP), lo que desde la obligada pauta de la interpretación en el sentido de la mayor efectividad del derecho fundamental y de la correlativa interpretación restrictiva de sus límites, permite entender que el legislador no incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el art. 58.1 CP, y, en concreto, el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de prisión provisional en una causa y de penado en otra, pero lo que no resulta constitucionalmente adecuada es una interpretación en virtud de la cual pueda llegarse a una consecuencia sobre el abono del tiempo de prisión provisional en una causa para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la misma, regulado en el art. 58.1 CP, basada en un dato ausente de éste, como sucede al analizar el contenido de las resoluciones judiciales recurridas y recuerda el fundamento jurídico 5 de la STC 19/1999.

6. Los razonamientos precedentes conducen al otorgamiento del amparo, puesto que la decisión de no abonar al demandante para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta parte del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en la misma causa: del 19 de noviembre de 2007 al 16 de noviembre de 2008, por coincidir con su condición de penado en otra causa, supone un alargamiento ilegítimo de su situación de privación de libertad, que vulnera el art. 17.1 CE. Debe añadirse que redunda en dicha vulneración la argumentación seguida por las resoluciones impugnadas, que de un lado relativizan el valor vinculante de la doctrina de este Tribunal establecido en los arts. 5.1 y 7.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de otro no justifican su alcance, al ser tales resoluciones restrictivas de derechos, con insuficiente motivación y manifiesta vulneración de los arts. 24.1 y 120.3 CE.

7. A los efectos del art. 55 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional el otorgamiento del amparo determina la declaración de nulidad de las resoluciones judiciales recurridas, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su pronunciamiento a fin de que se dicte una nueva resolución de liquidación de condena respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.