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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 27 de enero de 2014, el Abogado del Estado, en nombre del Presidente del Gobierno, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional. En la demanda se invocan los arts. 161.2 CE y 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), a fin de que se produzca la suspensión de la Ley impugnada.

2. El recurso de inconstitucionalidad se dirige contra la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, en su integridad, que se considera contraria al orden constitucional de distribución de competencias por las razones que seguidamente se resumen.

a) En primer lugar, se expone el contenido de la citada Ley, que consta de tres artículos, una disposición transitoria y una disposición final, y tiene por objeto prohibir en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria el uso de la técnica denominada fractura hidráulica o fracking, utilizada para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional, por medio de la inyección de agua con arena y aditivos químicos en las fracturas existentes en el sustrato rocoso que lo encierra. En el preámbulo de la Ley se razona que esta prohibición obedece al “principio de precaución”, por cuanto la fractura hidráulica “plantea en la actualidad interrogantes tanto desde el punto de vista de la salud como desde la perspectiva de la protección medioambiental, fundamentalmente por la posibilidad de que, con la utilización de esta técnica, pueda producirse contaminación en los acuíferos subterráneos dada la inyección de productos tóxicos y contaminantes, que resultan necesarios para la utilización de esta técnica”, y “máxime en ámbitos territoriales con las características geológicas de Cantabria”, todo lo cual genera “preocupación social”. Por ello, la Ley prohíbe el uso de la técnica de la fractura hidráulica en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria (art. 1) y considera el empleo de esta técnica como infracción urbanística (art. 3). Asimismo ordena a las autoridades y funcionarios públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma, así como a las de las Administraciones Locales de Cantabria, que adopten, dentro de sus respectivas competencias, las medidas oportunas para la paralización de las actividades que se realizaran contraviniendo lo dispuesto en ella, y la reposición de la situación alterada a su estado originario (art. 2). La disposición transitoria única establece la aplicación de esta Ley a los permisos y cualquier otro título habilitante de la actividad prohibida, tanto a los ya concedidos o en tramitación, como a las solicitudes que se formulen a partir de su entrada en vigor, que se produjo al día siguiente de su publicación en el “Boletín Oficial de Cantabria” (disposición final única), esto es, el 26 de abril de 2013.

b) El Abogado del Estado, con apoyo en el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de enero de 2014 que se acompaña a la demanda, aduce que la explotación de hidrocarburos no convencionales mediante la técnica denominada fractura hidráulica o fracking viene generando en diversos países y en España un intenso debate social; en él se contraponen la preocupación por el impacto medioambiental del empleo de esta técnica de extracción de hidrocarburos no convencionales y el interés que estos recursos presentan por su contribución al autoabastecimiento energético y el desarrollo económico que implican en términos de inversiones y creación de empleo. En el referido informe se concluye que “dada la importancia estratégica del suministro energético, tanto a nivel nacional en términos de seguridad de suministro y de balanza de pagos como a nivel regional y local, por su potencial para generar actividad económica complementaria y compatible con el tejido existente, parece justificado permitir el desarrollo de este tipo de proyectos. No obstante, siempre que se garantice el estricto cumplimiento de las medidas de seguridad y de protección medioambiental vigentes, sin que se aprecien razones técnicas objetivas que justifiquen el establecimiento de una prohibición general a priori”.

Señala asimismo el Abogado del Estado que la fractura hidráulica, en cuanto técnica de investigación y extracción de hidrocarburos no convencionales, se halla regulada en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos; su objeto, en lo que aquí interesa, es el régimen jurídico de las actividades relativas a los hidrocarburos líquidos y gaseosos (art. 1.1 de la Ley del sector de hidrocarburos), incluidas las de exploración, investigación y explotación de yacimientos y de almacenamientos subterráneos de hidrocarburos [art. 1.2 a) de esa misma Ley]. La Ley del sector de hidrocarburos tiene carácter básico, según refiere el apartado 1 de su disposición final primera, al haber sido dictada al amparo del art. 149.1.13 y 25 CE. Los preceptos de su título II, relativos a exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, son de aplicación general, conforme a lo previsto en el art. 149.1.13, 18 y 25 CE, según el apartado 3 in fine de la misma disposición. El ejercicio de las facultades de planificación en materia de hidrocarburos y el establecimiento de la regulación básica correspondiente a las actividades de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos es competencia del Estado (art. 3.1 de la Ley del sector de hidrocarburos), a él corresponde otorgar las autorizaciones de exploración y los permisos de investigación cuando el ámbito territorial afecte a más de una Comunidad Autónoma, así como todas las concesiones de explotación a que se refiere el título II de la Ley del sector de hidrocarburos —cualquiera que sea el ámbito territorial afectado— y las autorizaciones de exploración, permisos de investigación y concesiones de explotación en las zonas de subsuelo marino (art. 3.2 de la misma Ley).

El apartado 5 del art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos, añadido por la disposición final segunda de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y peninsulares, establece que en el desarrollo de los trabajos de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos “podrán aplicarse métodos geofísicos y geoquímicos de prospección, perforación de sondeos verticales o desviados con eventual aplicación de técnicas habituales en la industria, entre ellas, la fracturación hidráulica, la estimulación de pozo así como técnicas de recuperación secundaria y aquéllos otros métodos aéreos, marinos o terrestres que resulten necesarios para su objeto”. Esta disposición obedece, según señala la exposición de motivos de la Ley 17/2013, al objetivo de “clarificar aspectos jurídicos relacionados con técnicas de exploración y producción de hidrocarburos y de garantizar la unidad de criterio en todo el territorio español”.

A su vez, desde la perspectiva medioambiental, es preciso tener en cuenta que los proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieren el empleo de la técnica de la fractura hidráulica quedan sometidos en todo caso a la evaluación de impacto ambiental, siendo necesaria una previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizarlos, de conformidad con el art. 3.1, en relación con el párrafo e) del grupo 2 del anexo I, del texto refundido de la Ley de impacto ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, en la redacción dada por la citada Ley 17/2013, de 29 de octubre, a la sazón vigente. En el mismo sentido se pronuncia el art. 7.1, en relación con el apartado d) del grupo 2 del anexo I, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental; si bien estas previsiones de carácter básico de la Ley 21/2013 entrarán en vigor, conforme a su disposición adicional undécima, en el mismo momento en que las Comunidades Autónomas aprueben su normativa de adaptación a dicha ley y en todo caso en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley, esto es, el 12 de diciembre de 2014.

c) Se alega a continuación que la Ley 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la técnica de fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional, vulnera los títulos competenciales estatales previstos en los arts. 149.1.13 CE (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) y 149.1.25 CE (bases de régimen minero y energético). Trae a colación el Abogado del Estado la doctrina en materia de sector energético, sentada en las SSTC 197/1996, de 28 de noviembre; 233/2000, de 21 de septiembre; 135/2012, de 19 de junio, y 8/2013, de 17 de enero; conforme a ella corresponde al Estado la competencia para regular la ordenación del sector energético y, dentro de éste el subsector gasístico, la aprobación de la legislación básica. A las Comunidades Autónomas corresponden las competencias de desarrollo normativo y ejecutiva, respetando las bases establecidas por el Estado. Asimismo dentro de las competencias de ordenación o dirección general de la economía —entre las que han de encuadrarse las relativas a planificación y las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se cuenta el energético y, dentro de éste, el subsector del petróleo y también el del gas— tienen cobertura las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos.

La regulación de la técnica de la fractura hidráulica en el art. 9.5 de la Ley del sector de hidrocarburos, en la redacción dada por la Ley 17/2013, de 29 de octubre, como normativa básica se ampara en las competencias estatales previstas en los arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE, que prevalecen sobre los títulos competenciales autonómicos en los que la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, pretende encontrar cobertura. Aunque en su preámbulo se invocan diversos títulos (ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda; protección del medio ambiente y de los ecosistemas; sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud; industria, y régimen minero y energético), sostiene el Abogado del Estado que de la lectura del propio preámbulo se deduce que el título competencial prevalente sobre el que se apoya el legislador autonómico es el medioambiental [art. 25.7 del Estatuto de Autonomía para Cantabria (EACant)], puesto que la prohibición de la fractura hidráulica se ampara en una justificación de su protección. En todo caso —señala el Abogado del Estado con remisión al dictamen del Consejo de Estado sobre la Ley impugnada, que se adjunta a la demanda— conforme a la doctrina constitucional (STC 64/1982, de 4 de noviembre) la competencia autonómica en materia de medio ambiente no puede anular las competencias estatales de ordenación general de la economía y de régimen minero y energético, máxime cuando el Estado ha dictado, en el ejercicio de sus competencias, las medidas necesarias para valorar e integrar el interés medioambiental. La prohibición autonómica de la técnica del fracking resultaría pues arbitraria y desproporcionada, si se tiene en cuenta que también la normativa básica exige una evaluación de impacto ambiental previa a la aprobación de todo proyecto que suponga el empleo de la técnica de la fractura hidráulica.

En suma, el Estado, al amparo de sus competencias sobre régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE) y ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE), ha establecido como normativa básica (art. 9.5 de la Ley del sector de hidrocarburos, en la redacción de la Ley 17/2013, de 29 de octubre), la posibilidad de utilizar la técnica de la fractura hidráulica, sometida a la exigencia de una previa declaración de impacto ambiental favorable. El legislador estatal ha adoptado así un régimen plenamente conforme con las recomendaciones de la Unión Europea al respecto (se citan sendas resoluciones aprobadas por el Parlamento Europeo el 21 de noviembre de 2012, así como, especialmente, una recomendación de la Comisión Europea de 22 de enero de 2014, que se acompaña a la demanda); estas conceden una gran importancia al desarrollo de esta técnica extractiva del gas no convencional, sin perjuicio de establecer las garantías pertinentes para controlar los riesgos medioambientales y sanitarios que puedan derivarse de su empleo.

d) Aborda seguidamente el análisis detallado de los preceptos de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013. Entiende el Abogado del Estado que incurre en inconstitucionalidad mediata, porque entra en insalvable contradicción con las bases estatales; ello se predica del art. 1 (que prohíbe el uso de la técnica de la fractura hidráulica en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria) y de la disposición transitoria única (que establece la aplicación de la Ley a los permisos y cualquier otro título habilitante de la actividad prohibida, tanto a los ya concedidos o en tramitación, como a las solicitudes que se formulen a partir de su entrada en vigor; no se especifica si se limita a los permisos y títulos expedidos por la Comunidad Autónoma o se extiende a cualesquiera otros que hubiera podido expedir el Estado). Por ello, dado que corresponde al Estado la competencia para el otorgamiento de permisos de investigación cuando se refieran a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma y la competencia para la autorización del otorgamiento de concesiones de explotación de hidrocarburos, cualquiera que sea su ámbito territorial y con independencia de su carácter convencional o no, concluye que la prohibición genérica contenida en el art. 1 de la Ley de Cantabria 1/2013 vulnera la competencia estatal. Aunque se entendiera que el art. 1 se refiere al otorgamiento de permisos de investigación que no excedan del ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Cantabria, también sería inconstitucional, pues el establecimiento de la prohibición absoluta de la fractura hidráulica excede del ámbito competencial de la Comunidad Autónoma y contradice la normativa básica.

Además, el Abogado del Estado considera vulnerados los arts. 128.1 CE (“Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”) y 130.1 CE (“Los poderes públicos atenderán a la modernización y desarrollo de todos los sectores económicos…”). La prohibición que establece el art. 1 de la Ley de Cantabria 1/2013 sería desproporcionada y podría dar lugar a la privación de recursos energéticos estratégicos para el interés general; máxime si esta iniciativa de prohibir el uso de la técnica de la fractura hidráulica se extiende a otras Comunidades Autónomas. Así viene ya sucediendo en La Rioja y Navarra, mientras que en otras Comunidades Autónomas, como Aragón, Baleares y País Vasco, se están tramitando proposiciones de ley en el mismo sentido. Todo ello podría suponer una seria limitación a la posibilidad de investigar y explotar los recursos de hidrocarburos no convencionales en gran parte del territorio español; extremo que acredita la incidencia de esta cuestión en la ordenación general de la economía.

Por lo que se refiere a los arts. 2 (que ordena a las autoridades y funcionarios de la Administración de la Comunidad Autónoma, así como de las Administraciones locales de Cantabria, que adopten, dentro de sus respectivas competencias, las medidas oportunas para la paralización de las actividades que se realicen contraviniendo lo dispuesto en esta Ley, así como para la reposición de la situación alterada a su estado originario) y 3 (que considera infracción urbanística el empleo de la fractura hidráulica) de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, traen causa de la prohibición absoluta e incondicionada de la fractura hidráulica que establece el art. 1 y serían, por tanto, inconstitucionales y nulos por conexión.

3. Por providencia de 11 de febrero de 2014 el Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sección Segunda, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad, dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el art. 34 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, así como al Gobierno y al Parlamento de Cantabria, al objeto de que en el plazo de quince días pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaren convenientes. Se acordó también tener por invocado el art. 161.2 CE, lo que, conforme dispone el art. 30 LOTC, produjo la suspensión de la vigencia y aplicación de la Ley impugnada. Por último, se ordenó publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado” (publicación que tuvo lugar el 15 de febrero de 2014) y en el “Boletín Oficial de Cantabria”.

4. El Letrado-Secretario General del Parlamento de Cantabria, en la representación que del mismo ostenta, se personó en el proceso constitucional mediante escrito presentado el día 25 de febrero de 2014, interesando una prórroga del plazo para formular alegaciones.

5. Por providencia de 26 de febrero de 2014 el Pleno del Tribunal acordó tener por personado al Letrado-Secretario General del Parlamento de Cantabria y concederle una prórroga de ocho días en el plazo para alegaciones.

6. El Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Cantabria, en la representación que del mismo ostenta, se personó en el proceso constitucional mediante escrito presentado el día 28 de febrero de 2014, interesando asimismo una prórroga del plazo para formular alegaciones.

7. Por providencia de 3 de marzo de 2014 el Pleno del Tribunal acordó tener por personado al Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Cantabria y concederle una prórroga de ocho días en el plazo para alegaciones.

8. El Letrado-Secretario General del Parlamento de Cantabria, en representación de la Cámara, presentó su escrito de alegaciones el 24 de marzo de 2014, interesando la desestimación del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Abogado del Estado contra la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril.

a) Sostiene que la Ley es plenamente constitucional, porque ha sido aprobada al amparo de la competencia exclusiva que en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda, ostenta la Comunidad Autónoma de Cantabria, de conformidad con el art. 24.3 EACant. Ello no menoscabaría las competencias reservadas al Estado ex art. 149.1 CE que afecten al territorio, ni ninguna otra de carácter transversal o sectorial. La prohibición del uso de una técnica especialmente agresiva para el territorio, como es la fractura hidráulica, tiene perfecta cabida dentro de la materia de ordenación territorial, que se centra en la planificación de los usos del suelo, como señala la doctrina constitucional (SSTC 77/1984, 149/1991, 36/1994, 28/1997, 149/1998 y 14/2004). El art. 1 de la Ley 1/2013 prohíbe el fracking en Cantabria, mientras que el resto del contenido de la Ley no es sino lógica consecuencia del objetivo de ordenación territorial, en el desarrollo de esa actividad. Asimismo se enmarcaría la Ley 1/2013 en la materia de urbanismo, cuya estrecha relación con la ordenación del territorio ha sido destacada constantemente por la doctrina constitucional (por todas, SSTC 37/1987 y 61/1997); la ordenación debe dar respuesta a la realidad en que la población se asienta y a sus problemas, máxime teniendo en cuenta la dispersión poblacional de Cantabria. La Ley 1/2013, que respondería a la necesidad de protección del medio ambiente y del entorno urbano, así como a la conservación del patrimonio natural y cultural, se acomoda al acervo comunitario (Carta Europea de Ordenación del Territorio, aprobada el 20 de mayo de 1983).

También encontraría cobertura la Ley 1/2013 en las competencias que ostenta la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de protección del medio ambiente y de los ecosistemas (art. 25.7 EACant), así como en materia de sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud (art. 25.3 EACant), industria (art. 24.30 EACant) y régimen minero y energético (art. 25.8 EACant).

b) En materia medioambiental Cantabria tiene competencia de desarrollo de la legislación básica estatal. Tras recordar la reiterada doctrina constitucional sobre las bases, se señala que si bien el Estado ha establecido en el art. 9.5 de la Ley del sector de hidrocarburos (en la redacción de la Ley 17/2013, de 29 de octubre), como normativa básica ex art. 149.1.13 CE (ordenación general de la economía), la posibilidad de utilizar la técnica de la fractura hidráulica en la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos, ello no convierte en inconstitucional la Ley 1/2013, que prohíbe el uso de esta técnica en Cantabria. El carácter transversal de la competencia estatal del art. 149.1.13 CE (STC 143/2012) no podría extenderse hasta afectar a cualquier acción de naturaleza económica, sino que es necesario que la medida estatal tenga una incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general; de otro modo se produciría el vaciamiento de los títulos competenciales autonómicos, como tiene señalado la doctrina constitucional. La autorización del fracking no puede incardinarse directamente ni es consecuencia necesaria de la subordinación de la riqueza del país al interés general (art. 128.1 CE), como pretende el Abogado del Estado, ni corresponde tampoco a una técnica que engarce con la competencia estatal del art. 149.1.13 CE; debería encuadrarse en la competencia estatal en materia de régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE), que no tiene carácter transversal. Estamos, pues, ante un supuesto de competencias concurrentes (estatales y autonómicas), que partiendo de títulos diversos y con distinto objeto jurídico, convergen sobre un mismo espacio físico, estando llamadas a cohonestarse mediante alguna técnica de acomodación o integración (STC 133/2006, por todas).

El mandato constitucional de protección del medio ambiente (art. 45.2 CE) es claro y terminante. Por otra parte, en materia de protección medioambiental el Estado tiene competencia exclusiva para aprobar la legislación básica, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas para establecer normas adicionales de protección (STC 60/2013, entre otras), que pueden ser más severas que las estatales, sin que ello infrinja el sistema constitucional de distribución de competencias. La prohibición del fracking en Cantabria constituye una medida de protección adicional del medio ambiente, más protectora que la regulación estatal; se conecta con la competencia de ordenación del territorio y resulta adecuada al principio de proporcionalidad conforme ha sido definido por la doctrina constitucional. Tal prohibición sería la única medida equilibrada, idónea y necesaria para preservar el medio ambiente y la salud de los ciudadanos que habitan en las zonas de sondeos mediante dicha técnica. La incidencia del uso del fracking sobre el medio ambiente es incuestionable, toda vez que esta técnica supone una contaminación en los acuíferos subterráneos, dada la inyección de productos químicos que implica. Es pues natural que, en el marco de sus competencias, la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013 haya establecido un régimen de protección de los ecosistemas ante una actividad que constituye un riesgo para el medio ambiente, teniendo en cuenta la extraordinaria complejidad de la geomorfología de esta Comunidad Autónoma, muy rica en cuevas (algunas de ellas declaradas patrimonio de la humanidad por la UNESCO) y en extraordinarios recursos hídricos subterráneos.

c) Por lo que se refiere a la protección de la salud, se recuerda que el art. 43.2 CE ordena a los poderes públicos tutelar la salud pública a través de medidas preventivas. La Ley 1/2013 también respondería a esta finalidad, como señala su exposición de motivos, que alude al informe publicado en junio de 2011 por el Parlamento Europeo, denominado “Repercusiones de la extracción de gas y petróleo de esquisto en el medio ambiente y la salud humana”. Este informe contempla el principio de precaución y lo relaciona con los objetivos de la Directiva 2000/60 CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva marco del agua), encargada de velar por el buen estado de las aguas superficiales y subterráneas, de evitar su deterioro y de promover su recuperación en aquellos lugares en donde ya esté dañada. La Ley 1/2013 encontraría igualmente cobertura en las competencias que ostenta la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud (art. 25.3 EACant), toda vez que el uso de la técnica de la fractura hidráulica conlleva riesgos para la salud de las personas y animales, dado el empleo de sustancias tóxicas que requiere. Resulta llamativo —a juicio del representante del Parlamento de Cantabria— que esa toxicidad (aunque se califique como no elevada) se reconozca en el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas que se acompaña a la demanda, al igual que le llama la atención el silencio que se guarda —en la propia demanda y en el dictamen del Consejo de Estado que a la misma se acompaña— sobre los efectos del fracking para la salud. Estos riesgos no pueden dejar indiferentes a las autoridades, estatales y autonómicas, que ejercen competencias en materia de prevención de la salud. A ello respondería justamente la prohibición del fracking por la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013.

d) En fin, se aduce que la Ley 1/2013 ha sido aprobada en el marco de las competencias autonómicas, sin que la modificación posterior de la legislación básica estatal en materia de hidrocarburos, en virtud de la disposición final segunda de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, que añade un apartado 5 al art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos a fin de permitir el uso de la técnica de la fractura hidráulica, suponga la inconstitucionalidad sobrevenida de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013. Esta respetaría el orden constitucional de distribución de competencias, conforme ha quedado expuesto. Estaríamos ante una situación de coexistencia de normativas de origen diverso como consecuencia del ejercicio de competencias concurrentes del Estado y de la Comunidad Autónoma, que convergen sobre un mismo espacio físico; ello habría de resolverse mediante técnicas de colaboración entre las Administraciones públicas implicadas que permitan la acomodación e integración de los títulos competenciales –estatales y autonómicos– en juego, impidiendo que puedan vaciarse mutuamente sus contenidos respectivos (SSTC 168/1993 y 46/2007, por todas).

9. El Director General del Servicio Jurídico del Gobierno de Cantabria, en nombre y representación del mismo, evacuó el trámite de alegaciones conferido por escrito registrado en este Tribunal el 24 de marzo de 2014, solicitando la desestimación del recurso de inconstitucionalidad. Por otrosí interesó el levantamiento de la suspensión de la Ley impugnada.

Después de reproducir el contenido de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria del uso de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional, pasa el Gobierno de Cantabria a destacar los riesgos medioambientales y para la salud que comporta, a su juicio, el uso de dicha técnica industrial.

Entiende que el uso del fracking comporta riesgos para la salud humana y el medio ambiente por el empleo de aditivos químicos; ello no deja de reconocerse, aunque se minimicen, tanto en el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas como en el dictamen del Consejo de Estado que acompañan a la demanda del Presidente del Gobierno. Sobre estos riesgos también vienen alertando las instituciones comunitarias (se citan, en particular, un informe del Parlamento Europeo publicado en junio de 2011, un informe de la Comisión Europea de 10 de agosto de 2012, sendas resoluciones del Parlamento Europeo publicadas el 21 de noviembre de 2012, una recomendación de la Comisión de 22 de enero de 2014 y una comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeos de la misma fecha). Los riesgos sanitarios y medioambientales asociados al empleo de la técnica de la fractura hidráulica para la extracción de gas no convencional han provocado que Francia, entre otros países, así como algunos Estados de los Estados Unidos de América hayan aprobado prohibiciones o moratorias en relación con el uso del fracking para extraer gas de esquisto.

Se afirma que en Cantabria los riesgos para la salud humana y el medio ambiente que conlleva el uso de la técnica de la fractura hidráulica presentan un carácter exponencialmente acentuado, atendidas las singularidades geológicas e hídricas de esta Comunidad Autónoma: nueve cuencas fluviales en superficie, importantes acuíferos, densa red de cavidades subterráneas, muchas de ellas con yacimientos arqueológicos y arte parietal. El representante legal del Gobierno de Cantabria los describe en detalle e ilustra con la documentación que acompaña a sus alegaciones. Añade la circunstancia de que la Comunidad Autónoma de Cantabria presenta un alto índice de dispersión geográfica de su población, lo que hace imposible guardar las distancias mínimas de seguridad.

Analiza a continuación el recurso del Abogado del Estado y señala que éste parte de un enfoque reduccionista. El empleo de la técnica de la fractura hidráulica no sólo tiene importantes consecuencias desde las perspectivas económica y energética, sino también desde las de protección del medio ambiente y de la salud, así como de la ordenación del territorio y el urbanismo. Esto exige un enfoque transversal del problema, bajo la premisa básica de la admisibilidad de esta técnica industrial en cuanto no afecte al principio de precaución. Para el Gobierno de Cantabria, la Ley 1/2013 no vulnera la Constitución y es plenamente respetuosa con la legislación estatal sobre fracking.

Afirma el Gobierno de Cantabria que, en contra de lo que se sostiene en el recurso de inconstitucionalidad, la Ley 1/2013 no cuestiona las competencias del Estado sobre régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE) y ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE) para regular con carácter general la técnica de la fractura hidráulica y su sometimiento a evaluación de impacto ambiental. Lo que ocurre es que, en el marco de sus competencias en materia de medio ambiente (art. 25.7 EACant) y sanidad (art. 25.3 EACant), la Comunidad Autónoma de Cantabria ha procedido legítimamente en la ley impugnada a establecer una medida adicional de protección medioambiental y sanitaria, consistente en la prohibición de la técnica del fracking en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria; lo fundamenta en el principio de precaución, ante las dudas existentes en la actualidad sobre los riesgos que supone el empleo de esta técnica para la salud humana y el medio ambiente, como se advierte en la propia exposición de motivos de la Ley 1/2013. En este sentido —se dice— la prohibición establecida por la Ley 1/2013 tendría un contenido provisional.

Pasa seguidamente a analizar las competencias autonómicas para dictar la Ley 1/2013. Comenzando por la competencia en materia de ordenación del territorio y urbanismo (art. 24.3 EACant), recuerda la doctrina constitucional al respecto (cita las SSTC 77/1984, de 3 de julio, y 149/1998, de 2 de julio) y afirma que Cantabria ha llevado a cabo un adecuado ejercicio de esta competencia propia al prohibir mediante la Ley impugnada el uso en Cantabria de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional. El uso intensivo del suelo que se produce con el empleo de esta técnica industrial y su especial incidencia sobre el territorio de Cantabria (de dimensión reducida y con figuras de protección muy concentradas) incide de lleno en el ejercicio de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en la materia aludida. De hecho, la Ley 1/2013 abunda en lo ya regulado previamente por la Ley 2/2001, de 25 de junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo de Cantabria, que no permite actividades extractivas en suelos rústicos de especial protección.

Por lo que se refiere a la competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de protección del medio ambiente (art. 25.7 EACant), recuerda la doctrina constitucional sobre la posibilidad de que las Comunidades Autónomas dicten normas adicionales de protección medioambiental (cita las SSTC 156/1995, de 26 de octubre, y 69/2013, de 14 de marzo), para concluir que la prohibición de la técnica de la fractura hidráulica que establece la Ley de Cantabria 1/2013, con fundamento en el principio de precaución, constituye una legítima medida adicional de protección del medio ambiente; se juzga insuficiente la previsión legal estatal de que los proyectos que impliquen el empleo de dicha técnica requieran la previa evaluación de impacto ambiental favorable.

En cuanto a la competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de sanidad (art. 25.3 EACant), tras recordar la doctrina constitucional al respecto (cita las SSTC 32/1983, de 28 de abril, y 98/2004, de 25 de mayo), afirma que los riesgos inherentes al uso de la técnica de la fractura hidráulica, por el empleo de aditivos químicos tóxicos en el líquido de fracturación, justifican desde el punto de vista sanitario su prohibición, para la que Cantabria es competente en virtud del art. 25.3 EACant. Esta decisión legislativa autonómica sería plenamente respetuosa con la legislación básica estatal en materia de sanidad (art. 149.1.16 CE), por cuanto la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, incluye expresamente entre sus principios generales (art. 3) el principio de salud en todas las políticas públicas y el principio de precaución. La Ley de Cantabria 1/2013 no hace pues sino cumplir el deber que incumbe a todas las Administraciones públicas con competencia en la materia de proteger la salud de los ciudadanos, como ordena el art. 43.2 CE.

Niega finalmente el Gobierno de Cantabria que la Ley 1/2013 infrinja los arts. 128 y 130.1 CE. Resalta que el principio de precaución, que incide especialmente en la protección del medio ambiente y la salud de las personas, es el principal fundamento de la prohibición del uso del fracking en Cantabria. Recuerda, además, que el principio de precaución o cautela inspira las políticas comunitarias en materia medioambiental y de salud (cita el art. 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y una Comunicación de la Comisión de 2 de febrero de 2000 sobre el recurso al principio de precaución, así como diversas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).

10. El Pleno, por providencia de 25 de marzo de 2014, acordó incorporar a los autos los escritos de alegaciones del Parlamento y el Gobierno de Cantabria y oír al Abogado del Estado y a las representaciones procesales del Gobierno y del Parlamento de Cantabria para que, en el plazo de cinco días, expusieran lo que estimasen procedente sobre el levantamiento de la suspensión de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, solicitado por el Gobierno de Cantabria. El Abogado del Estado, mediante escrito registrado en este Tribunal el 3 de abril de 2014, interesó el mantenimiento de la suspensión de la Ley impugnada, mientras que los representantes procesales del Parlamento y del Gobierno de Cantabria, mediante escritos registrados en este Tribunal el 3 y el 4 de abril de 2014, respectivamente, solicitaron el levantamiento de la suspensión.

11. Por providencia de 24 de junio de 2014 se señaló ese mismo día para la deliberación y votación de la presente Sentencia.

1. El Abogado del Estado, en representación del Presidente del Gobierno, interpone recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, por la que se regula la prohibición en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción de gas no convencional. Considera que esta Ley incurre en inconstitucionalidad mediata. Entraría en insalvable contradicción con la normativa básica estatal ex arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE, constituida por la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y peninsulares, que ha añadido un apartado 5 al art. 9 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos; esta autoriza el empleo de la técnica de la fractura hidráulica en las actividades de exploración, investigación o explotación de hidrocarburos no convencionales. Lo mismo ocurriría respecto al nuevo párrafo e) al grupo 2 del anexo I, del texto refundido de la Ley de impacto ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, para someter la autorización de los proyectos que supongan el empleo de dicha técnica al requisito de una previa declaración de impacto ambiental favorable. La contradicción con la normativa básica estatal se predica del art. 1 de la Ley impugnada y de su disposición transitoria única; los arts. 2 y 3 traen causa del art. 1 y serían, por tanto, inconstitucionales por conexión. El Abogado del Estado considera asimismo vulnerados los arts. 128.1 CE y 130.1 CE, pues la prohibición que establece la Ley impugnada sería desproporcionada y podría dar lugar a la privación de recursos energéticos estratégicos para el interés general; máxime si la iniciativa de la Ley de Cantabria se extiende a otras Comunidades Autónomas, como en efecto ya viene sucediendo.

Los representantes procesales del Gobierno y del Parlamento de Cantabria interesan la desestimación del recurso en su integridad, por no concurrir ninguna de las tachas de inconstitucionalidad alegadas en el mismo; argumentan la existencia de competencias autonómicas para aprobar la Ley impugnada, conforme ha quedado expuesto con detalle en los antecedentes de la presente Sentencia.

2. La fractura o fracturación hidráulica (fracking) es una técnica industrial que ya se venía empleando desde 1940 en la investigación y explotación de hidrocarburos convencionales, para aumentar su productividad. En la última década se está produciendo una notable expansión de esta técnica, ligada a la investigación y explotación de las reservas de hidrocarburos no convencionales (gas de esquisto y metano del lecho de carbón), de forma combinada con la técnica de la perforación horizontal. La fractura hidráulica consiste en la inyección a alta presión de agua con arena y aditivos químicos en las fracturas existentes en el sustrato rocoso que encierra el gas, dotando así de gran permeabilidad a la roca madre, lo que facilita su extracción.

La técnica de fractura hidráulica ha suscitado un importante debate técnico y social por el riesgo medioambiental que se entiende asociado a la misma (incremento de contaminantes clásicos en el aire y empleo de importantes cantidades de agua, con riesgo de contaminación de acuíferos por el empleo de aditivos químicos). Frente al riesgo medioambiental, se aduce que el empleo de la técnica de la fractura hidráulica presenta la ventaja de la paulatina sustitución del carbón y el petróleo por gas; esto podría contribuir a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en función de su ciclo de vida, además de poder utilizarse para la producción de energía base y para producir una reserva de energía fiable para distintas fuentes de energía como la eólica o la solar. A la vez se haría posible el autoabastecimiento o, al menos, la reducción de la dependencia energética, especialmente acusada en España. Se añade a lo anterior que la eventual explotación de recursos significativos de hidrocarburos no convencionales en nuestro subsuelo podría comportar importantes beneficios para la economía nacional, ligados a la seguridad de suministro y al crecimiento económico asociado a las inversiones en infraestructuras y la creación de empleo, así como una repercusión favorable en la balanza de pagos y en los ingresos fiscales.

En suma, las ventajas e inconvenientes de la fractura hidráulica como técnica de exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales han dado lugar a un amplio debate no sólo técnico, sino también social, a nivel nacional e internacional, como se refleja en la exposición de motivos de la Ley impugnada. No corresponde a este Tribunal tomar postura sobre tema de tan debatido alcance, sino únicamente dictaminar si la Ley impugnada ha incurrido o no en inconstitucionalidad, por extralimitación —alegada por el Gobierno— de sus competencias en la materia.

En este sentido cabe señalar que, como destacan el Abogado del Estado y los representantes procesales del Gobierno y el Parlamento de Cantabria, las instituciones comunitarias se han pronunciado al respecto, si bien reconociendo la competencia de los Estados miembros para decidir acerca del uso o no de la técnica de la fractura hidráulica y advirtiendo sobre la importancia de garantizar la protección del medio ambiente. Así, la Dirección General de Medio Ambiente de la Comisión Europea publicó el 10 de agosto de 2012 un informe, relativo a la identificación de posibles riesgos ambientales y para la salud humana derivados de las operaciones de extracción de hidrocarburos mediante fractura hidráulica en Europa, y el Parlamento Europeo ha aprobado dos resoluciones relativas a los recursos de hidrocarburos no convencionales denominadas “Las repercusiones medioambientales de la extracción de gas y petróleo de esquisto [2011/2308(INI)]” y “Los aspectos industriales, energéticos y otros del gas y del petróleo de esquisto [2011/2309(INI)]”. En todos estos documentos se pone de manifiesto que el desarrollo del gas de esquisto es hoy controvertido en la Unión Europea, sin que existan datos terminantes sobre sus eventuales riesgos para la salud y el medio ambiente. Sin perjuicio de la prerrogativa exclusiva de los Estados miembros de explotar sus recursos energéticos, cualquier explotación de combustibles fósiles no convencionales debería garantizar unas condiciones justas y equitativas en toda la Unión. Posteriormente, la Comisión Europea adoptó el 22 de enero de 2014 una “Recomendación relativa a unos principios mínimos para la exploración y producción de hidrocarburos (como el gas de esquisto) utilizando la fracturación hidráulica de alto volumen (2014/70/UE)”; su finalidad se cifra en garantizar una protección adecuada del medio ambiente y el clima, el control de los riesgos sanitarios y ambientales y el aumento de la transparencia para los ciudadanos.

En definitiva, aun teniendo en cuenta el principio de precaución, como resulta obviamente ineludible, no existe ninguna norma comunitaria que prohíba la explotación del gas no convencional mediante la técnica del fracking. La Unión Europea reconoce la competencia de los Estados miembros para decidir acerca del empleo de dicha técnica, advierte sobre la importancia de garantizar la protección del medio ambiente en su empleo y recomienda la adopción de normas que garanticen la igualdad de condiciones para las empresas del sector, aumenten la confianza de los inversores y de los ciudadanos y mejoren el funcionamiento del mercado único de la energía.

3. Del examen de la demanda se deduce con claridad que nos encontramos ante un recurso de inconstitucionalidad de contenido esencialmente competencial; la aducida vulneración de los arts. 128.1 y 130.1 CE tiene un carácter accesorio y de refuerzo de la alegación de invasión competencial. Toda vez que el Abogado del Estado alega que la Ley impugnada incurre en insalvable contradicción con la legislación estatal básica de contraste relativa a la técnica de la fractura hidráulica, resulta necesario en primer lugar dilucidar el encuadramiento de la cuestión controvertida, a efectos de identificar los títulos competenciales en concurso.

Debe señalarse que la controversia se encuadra en el ámbito material de la energía, no obstante la incidencia que los recursos mineros y gasísticos, el régimen jurídico de los hidrocarburos líquidos y sólidos y su explotación tiene sobre otras materias; en especial la protección del medio ambiente. El título competencial prevalente es, por tanto, el relativo a la energía, en tanto que la fractura hidráulica es una técnica de investigación, exploración y explotación de gas no convencional. En dicha materia el Estado ostenta competencia exclusiva para dictar las “bases de régimen minero y energético” (art. 149.1.25 CE). A su vez, todas las Comunidades Autónomas tienen atribuidas por sus respectivos Estatutos de Autonomía competencias de desarrollo legislativo y ejecución en esta materia. Así sucede en el caso de la Comunidad Autónoma de Cantabria, cuyo Estatuto le atribuye “el desarrollo legislativo y la ejecución” en materia de “régimen minero y energético”, “en el marco de la legislación básica del Estado y en los términos que la misma establezca” [art. 25.8 del Estatuto de Autonomía para Cantabria (EACant)].

4. Para regular el uso de la técnica de la fractura hidráulica en la investigación, exploración y extracción de hidrocarburos no convencionales el Estado invoca en la Ley 17/2013, de 29 de octubre, la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y peninsulares (disposición final cuarta) y los títulos competenciales de los arts. 149.1.25 CE (bases de régimen minero y energético) y 149.1.13 CE (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica). Es oportuno pues traer a colación la doctrina sentada por este Tribunal sobre el alcance de estos títulos, en supuestos relativos al sector de hidrocarburos.

De la STC 197/1996, de 28 de noviembre, pueden extraerse los siguientes criterios, reiterados en la SSTC 223/2000, de 21 de septiembre, FJ 5, 135/2012, de 19 de junio, FJ 2; y 8/2013, de 17 de enero, FJ 3.

a) Aunque es cierto que este Tribunal ha fijado como criterio general que en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales debe prevalecer la regla competencial específica sobre la más genérica, ha precisado también que este criterio no puede tener un carácter absoluto. Partiendo de ello, ha advertido que “no podría afirmarse con carácter general, y menos aún absoluto, que en un sector tan importante para el desarrollo de la actividad económica en general como el del petróleo [y mutatis mutandis el gasístico] —de ahí sin duda la concurrencia de una pluralidad de títulos competenciales—, las competencias específicas, por ejemplo, en materia energética, hayan de prevalecer necesariamente y en todo caso sobre las relativas a la planificación económica; y mucho menos que las primeras hayan de desplazar totalmente a las segundas. Las competencias de ordenación o dirección general de la economía —entre las que han de encuadrarse las relativas a planificación, de un lado, y, de otro, las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se cuenta el energético y, dentro de éste, el subsector del petróleo [o gasístico]— han de ejercerse conjunta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ámbito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso.” [STC 197/1996, FJ 4 A)].

b) El Tribunal ha precisado, en este sentido, que “dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobertura ‘las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector’ (STC 95/1986, FJ 4 y, en los mismos términos, STC 188/1989, FJ 4, con cita de las SSTC 152/1988 y 75/1989). Doctrina aplicable con mayor razón a supuestos en los que existen, como en el presente, reservas competenciales expresas en favor del Estado tanto respecto de la actividad económica general (art. 149.1.13 CE) como del específico sector energético (art. 149.1.25 CE). Por lo que no es preciso efectuar esfuerzo interpretativo alguno para afirmar, respecto al presente supuesto, que de esa competencia estatal de dirección general de la economía a la que este Tribunal se ha referido forman parte, en cuanto la misma pueda recaer sobre el sector petrolero [o gasístico], no sólo las genéricas competencias relativas a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sino también las más específicas de ordenación del sector energético, referentes a las bases del régimen del mismo” [STC 197/1996, FJ 4 A)].

c) En todo caso debe tenerse presente que según esa misma doctrina no son “equivalentes o intercambiables el título genérico relativo a planificación económica y el específico referente a la ordenación de un sector aun en el supuesto en que ambos pertenezcan a un mismo titular”, puesto que las facultades de actuación conferidas al Estado por el título competencial genérico y el específico no tienen por qué coincidir. “Cuando se trata de reconocer o negar carácter básico a un concreto precepto legal, será preciso determinar en cada caso si éste opera realmente, por ejemplo, en el ámbito de la planificación económica, o bien, también por ejemplo, en el del régimen energético. Sin olvidar, finalmente, que la competencia estatal en cuanto a planificación económica ex art. 149.1.13 CE —y en ello difiere de la relativa a régimen energético ex art. 149.1.25 CE— no se agota en las bases, sino que comprende además la ‘coordinación’ en tal materia” [STC 197/1996, FJ 4 B)].

Con carácter general cabe pues concluir que “corresponde al Estado la competencia para regular la ordenación del sector energético, y dentro de éste el subsector gasístico, mediante la aprobación de la legislación básica; y a las Comunidades Autónomas corresponden las competencias de desarrollo normativo y ejecutiva, respetando las bases establecidas por el Estado” (SSTC 135/2012, FJ 2, y 8/2013, FJ 3).

5. De este encuadre competencial se desprende que la cuestión central para decidir la presente controversia es determinar si el régimen jurídico de la técnica de la fractura hidráulica en la investigación y extracción de hidrocarburos no convencionales establecido por las disposiciones finales segunda y tercera de la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y peninsulares, es formal y materialmente básico conforme a nuestra doctrina. Si lo fuera, constituiría un ejercicio legítimo de la competencia estatal ex arts. 149.1.13 y 149.1.25 CE, lo que supondría que la Ley autonómica impugnada solo será constitucional si resulta compatible con dicha legislación básica estatal. En efecto, el presente recurso de inconstitucionalidad se fundamenta, esencialmente, en la inconstitucionalidad mediata en que incurriría la Ley impugnada en su integridad, al entrar en contradicción insalvable con la normativa básica estatal, según sostiene el Abogado del Estado.

Al respecto debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina de este Tribunal sobre la inconstitucionalidad de carácter mediato o indirecto (SSTC 166/2002, de 18 de septiembre, FJ 3; 126/2009, de 29 de junio, FJ 2; 113/2010, de 24 de noviembre, FJ 2; 18/2011, de 3 marzo, FJ 17, 136/2012, de 19 de junio, FJ 2; 159/2012, de 17 de septiembre, FJ 3; y 204/2013, de 5 de diciembre, FJ 4, entre otras). Para que dicha infracción constitucional exista es necesaria la concurrencia de dos circunstancias: que la norma estatal infringida por la Ley autonómica sea, en el doble sentido material y formal, una norma básica, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado; en segundo lugar, que la contradicción entre ambas normas, estatal y autonómica, sea efectiva e insalvable por vía interpretativa.

6. Conforme ha quedado expuesto, la legislación básica estatal pertinente al objeto de este proceso constitucional es la Ley 17/2013, de 29 de octubre, para la garantía del suministro e incremento de la competencia en los sistemas eléctricos insulares y peninsulares; esta, atendiendo a las exigencias del principio de precaución, ha añadido (disposición final segunda) un apartado 5 al art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos y asimismo (disposición final tercera) un párrafo e) al grupo 2 del anexo I del texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero.

Ciertamente, que la Ley 17/2013, de 29 de octubre, sea posterior a la Ley impugnada no obsta en modo alguno a que constituya el parámetro de constitucionalidad aplicable, “pues debe recordarse que es doctrina de este Tribunal que la normativa estatal a tener en cuenta como elemento de referencia para el enjuiciamiento de las normas autonómicas en procesos constitucionales en los que se controla la eventual existencia de excesos competenciales ha de ser la vigente en el momento de adoptarse la decisión por parte de este Tribunal sobre la regularidad constitucional de los preceptos recurridos (SSTC 28/1997, de 13 de febrero, FJ 2; 170/1989, de 19 de octubre, FJ 3, y todas las reseñadas en esta última resolución)” [STC 1/2003, de 16 de enero, FJ 9].

Debemos, pues, analizar el contenido de la Ley 17/2013, en cuanto afecta al régimen jurídico de la fractura hidráulica, para dilucidar si se trata de legislación básica, para seguidamente examinar si la Ley impugnada incurre o no en inconstitucionalidad mediata por contradecir de manera insalvable esa normativa estatal.

a) Al amparo de los títulos competenciales de los arts. 149.1.13 CE (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) y 149.1.25 CE (bases de régimen minero y energético), la Ley 17/2013, de 29 de octubre, pretende como uno de sus objetivos fundamentales, tal como expresa en su exposición de motivos, fomentar la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales, dado que “estos recursos despiertan un notable interés por su contribución al autoabastecimiento energético de los países que los explotan y por el desarrollo económico que implican”, si bien “su explotación preocupa a la sociedad por su posible impacto ambiental”. Por ello “con el objetivo de clarificar aspectos jurídicos relacionados con técnicas de exploración y producción de hidrocarburos y de garantizar la unidad de criterio en todo el territorio español … se hace explícita la inclusión en el ámbito objetivo de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, de determinadas técnicas habituales en la industria extractiva reconociéndose su carácter básico, en concreto, las técnicas de fracturación hidráulica”.

En efecto, la disposición final segunda de la Ley 17/2013 añade un apartado 5 al art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos, en cuya virtud se establece que en el desarrollo de los trabajos de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos “podrán aplicarse métodos geofísicos y geoquímicos de prospección, perforación de sondeos verticales o desviados con eventual aplicación de técnicas habituales en la industria, entre ellas, la fracturación hidráulica, la estimulación de pozo así como técnicas de recuperación secundaria y aquéllos otros métodos aéreos, marinos o terrestres que resulten necesarios para su objeto”.

Señala también la exposición de motivos de la Ley 17/2013, en línea con las exigencias derivadas del principio de precaución, que “con el objeto de evaluar los impactos sobre el medio ambiente de los proyectos que requieren la utilización de técnicas de fracturación hidráulica, se incluye la obligación de someterlos al procedimiento previsto en la Sección 1ª del Capítulo II del texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero. Por tanto, para la autorización de este tipo de proyectos se exigirá una previa declaración de impacto ambiental favorable”.

La disposición final tercera de la Ley 17/2013 añade en consecuencia un nuevo párrafo e) al grupo 2 del anexo I del texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos, de suerte que será exigible la previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los “proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica”. En el mismo sentido se pronuncia el apartado d) del grupo 2 del anexo I, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 de la misma, si bien debe tenerse en cuenta que estas previsiones de la Ley 21/2013 no entrarán en vigor, conforme a su disposición final undécima, sino cuando las Comunidades Autónomas aprueben su normativa de adaptación a dicha ley y en todo caso en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley, es decir, el 12 de diciembre de 2014.

b) No cabe duda de que la normativa estatal reseñada es básica en sentido formal, pues se aprueba mediante una ley (Ley 17/2013, de 29 de octubre), que expresamente le atribuye tal carácter, en su disposición final cuarta.

Por lo que se refiere a la dimensión material conviene resaltar, en primer lugar, que los representantes procesales del Gobierno y del Parlamento de Cantabria no cuestionan la competencia del Estado para legislar con carácter básico sobre la técnica de la fractura hidráulica para la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales, si bien consideran que ello no convierte a la Ley impugnada en inconstitucional, pues entienden que no existe la extralimitación competencial que denuncia el Abogado del Estado.

En relación con la noción material de las bases, su delimitación por este Tribunal tiene como finalidad esencial procurar que la definición de lo básico no quede en cada caso a la libre disposición del legislador estatal, “pues ello permitiría dejar sin contenido las competencias autonómicas” (STC 80/1988, de 28 de abril, FJ 5). Cabe recordar que lo que ha de considerarse como bases o legislación básica es “el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias” (STC 48/1988, de 22 de marzo, FJ 3). Esto es, un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional (STC 147/1991, de 4 de julio, FJ 4), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad, ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales (STC 1/1982, de 28 de enero, FJ 1); a partir de él podrá “cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto” (STC 49/1988, de 22 de marzo, FJ 16).

Además, de acuerdo con la doctrina constitucional anteriormente reseñada, “corresponde al Estado la competencia para regular la ordenación del sector energético, y dentro de éste el subsector gasístico, mediante la aprobación de la legislación básica; y a las Comunidades Autónomas corresponden las competencias de desarrollo normativo y ejecutiva, respetando las bases establecidas por el Estado” (SSTC 135/2012, FJ 2 y 8/2013, FJ 3).

c) Conforme a esta consolidada doctrina cabe señalar respecto al apartado 5 del art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos, añadido por la citada Ley 17/2013, en cuya virtud se autoriza la aplicación de la técnica de la fractura hidráulica en el desarrollo de los trabajos de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales, “con el objetivo de clarificar aspectos jurídicos relacionados con técnicas de exploración y producción de hidrocarburos y de garantizar la unidad de criterio en todo el territorio español” (según reza la propia exposición de motivos de la Ley 17/2013), que este precepto ha de considerarse materialmente básico ex art. 149.1.13 y 25 CE. Constituye un marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional, referido al empleo de una técnica habitual en la industria para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional. La fijación por el Estado de unos criterios uniformes en cuanto a las técnicas que pueden ser utilizadas en la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos constituye una norma básica, con arreglo al art. 149.1.13 y 25 CE; se trata de evitar los posibles desequilibrios o desigualdades en el conjunto del sistema a los que podría conducir la fijación de criterios unilaterales por las Comunidades Autónomas que supongan la inclusión o exclusión de determinadas técnicas habituales en la industria para la investigación y extracción de hidrocarburos. Por otra parte, el interés que lleva consigo el aprovechamiento de hidrocarburos no convencionales por su contribución al abastecimiento energético, muy especialmente en países de acusada y crónica dependencia energética, como es notoriamente el caso de España, justifica también el carácter básico de la autorización de la fractura hidráulica, por las posibilidades que ofrece esta técnica de mejorar la productividad de las explotaciones de los yacimientos de gas no convencional. No puede olvidarse que la garantía del suministro energético tiene inequívocamente carácter básico (STC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 8, para el sector eléctrico, afirmación trasladable mutatis mutandis al sector gasístico).

La regulación de la técnica de la fractura hidráulica para la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales que lleva a cabo la citada Ley 17/2013 mediante la adición del apartado 5 al art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos, resulta pues justificada constitucionalmente, tanto por resultar necesaria para preservar lo básico en materia energética (art. 149.1.25 CE), como también por su incidencia para el desarrollo de la actividad económica del país y, por tanto, para la ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE). En consecuencia, las Comunidades Autónomas pueden asumir las competencias de desarrollo normativo y ejecución, pero respetando siempre las bases establecidas por el Estado en el referido art. 9.5 de la Ley del sector de hidrocarburos.

d) Como vimos, la disposición final tercera de la Ley 17/2013, que modifica el texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, añadiendo un nuevo párrafo e) al grupo 2 del anexo I del citado texto refundido, de suerte que, en relación con lo dispuesto en el art. 3.1 del mismo texto refundido, será exigible la previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los “proyectos consistentes en la realización de perforaciones para la exploración, investigación o explotación de hidrocarburos que requieran la utilización de técnicas de fracturación hidráulica”. La condición de básico en sentido material de este precepto no puede ampararse en los títulos competenciales estatales ex art. 149.1.13 CE y art. 149.1.25 CE, sino en la competencia exclusiva del Estado para dictar la legislación básica materia de protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas para establecer normas adicionales de protección (art. 149.1.23 CE). La finalidad de la exigencia legal de esa previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los proyectos que requieran la utilización de la técnica de la fractura hidráulica tiene un neto contenido de protección medioambiental. No en vano este precepto se reproduce en el mismo sentido en el apartado d) del grupo 2 del anexo I, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 de la misma; la disposición final octava, apartado 1, de esta Ley proclama que tales preceptos se dictan al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de protección del medio ambiente (art. 149.1.23 CE).

En esta materia de protección del medio ambiente el Estado tiene competencia exclusiva para dictar la legislación básica, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas para establecer normas adicionales de protección (art. 149.1.23 CE); por su parte, el Estatuto de Autonomía para Cantabria (EACant), en consonancia con lo dispuesto en el art. 149.1.23 CE, atribuye a esta Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo y ejecución de la legislación básica del Estado, en los términos que la misma establezca (art. 25.7 EACant).

De acuerdo con la consolidada doctrina de este Tribunal sobre la delimitación del alcance funcional de la competencia estatal ex art. 149.1.23 CE, es claro que lo básico, como propio de la competencia estatal en la materia de medio ambiente, de carácter transversal, cumple una función de ordenación mediante mínimos ; habrían de respetarse en todo caso, pero que deben permitir que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia establezcan niveles de protección más altos (SSTC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 2; 102/1995, de 26 de junio, FFJJ 8 y 9; 33/2005, de 17 de febrero, FJ 6; y 69/2013, de 14 de marzo, FJ 1, por todas).

7. Una vez sentado que la regulación de la técnica de la fractura hidráulica para la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales, que lleva a cabo la citada Ley 17/2013, de 29 de octubre, es —conforme a la consolidada doctrina de este Tribunal— formal y materialmente básica, es claro que la Ley autonómica impugnada sería inconstitucional si resultase contradictoria con aquella normativa básica de un modo insalvable (por todas, STC 4/2013, de 17 de enero, FJ 3).

La Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril, que consta de tres artículos, una disposición transitoria y una disposición final, tiene por objeto prohibir en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria el uso de la técnica denominada fractura hidráulica o fracking, utilizada para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional, por medio de la inyección de agua con arena y aditivos químicos en las fracturas existentes en el sustrato rocoso que encierra el gas.

En el preámbulo de la Ley impugnada se señala que se dicta al amparo de las competencias de la Comunidad Autónoma de Cantabria “recogidas en el Estatuto de Autonomía en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda; protección del medio ambiente y de los ecosistemas; sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud; industria; y régimen minero y energético”. Así lo afirman también en sus escritos de alegaciones los representantes procesales del Gobierno y del Parlamento de Cantabria, si bien consideran que la Ley 1/2013 se encontraría amparada, de manera fundamental, por las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio y urbanismo (art. 24.3 EACant), protección del medio ambiente (art. 25.7 EACant) y sanidad (art. 25.3 EACant). Por su parte, el Abogado del Estado entiende que el título competencial prevalente sobre el que se apoya el legislador autonómico es el medioambiental (art. 25.7 EACant), puesto que la prohibición de la fractura hidráulica se ampara en una justificación de protección del medio ambiente, como se desprende de la exposición de motivos de la Ley 1/2013.

Ocurre, en efecto, que en el preámbulo de la Ley 1/2013 se razona que la prohibición de la técnica de la fractura hidráulica que esta Ley establece responde a un “principio de precaución”, por cuanto dicha técnica “plantea en la actualidad interrogantes tanto desde el punto de vista de la salud como desde la perspectiva de la protección medioambiental, fundamentalmente por la posibilidad de que, con la utilización de esta técnica, pueda producirse contaminación en los acuíferos subterráneos dada la inyección de productos tóxicos y contaminantes, que resultan necesarios para la utilización de esta técnica”, “máxime en ámbitos territoriales con las características geológicas de Cantabria”, todo lo cual genera “preocupación social”.

La Ley 1/2013 prohíbe en consecuencia el uso de la técnica de la fractura hidráulica en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria (art. 1). Para asegurar el cumplimiento de esta prohibición ordena a las autoridades y funcionarios públicos de la Administración de la Comunidad Autónoma, así como de las Administraciones Locales de Cantabria, que adopten, dentro de sus respectivas competencias, las medidas oportunas para la paralización de las actividades que se realizaran contraviniendo lo dispuesto en ella; a la vez insta a la reposición de la situación alterada a su estado originario (art. 2), y considera el empleo de la técnica del fracking como infracción urbanística (art. 3). Dicho de otro modo, las previsiones de los arts. 2 y 3 de la Ley 1/2013 tienen un carácter instrumental de la prohibición absoluta e incondicionada del empleo de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción del gas no convencional, establecida en el art. 1. Por último, la disposición transitoria única de la Ley 1/2013 establece la aplicación de esta ley a los permisos y cualquier otro título habilitante de la actividad prohibida, tanto a los ya concedidos o en tramitación, como a las solicitudes que se formulen a partir de su entrada en vigor, que se produjo al día siguiente de su publicación en el “Boletín Oficial de Cantabria” (disposición final única), esto es, el 26 de abril de 2013.

Atendiendo a su objetivo y finalidad, según resulta de su exposición de motivos y se desprende de su articulado, podemos concluir que la Ley impugnada, aunque invoca diversos títulos competenciales, entre ellos el referido al “régimen minero y energético” (materia en la que la Comunidad Autónoma de Cantabria ostenta las competencias de desarrollo legislativo de las bases estatales y de ejecución, conforme al art. 25.8 EACant), pretende ante todo ampararse en la competencia relativa a la protección del medio ambiente; esta incluye la protección de la salud, pues, como este Tribunal ha tenido ocasión de señalar, la protección medioambiental (que constituye una obligación para todos los poderes públicos, conforme al art. 45 CE) está íntimamente unida a la protección de la salud de las personas (que constituye igualmente un mandato para todos los poderes públicos ex art. 43 CE), “pues como se ha dicho en la STC 64/1982 (FJ 1), la ‘calidad de vida’ que cita el art. 45 CE y uno de cuyos elementos es la obtención de un medio ambiente adecuado para promoverla ‘está proclamada en el preámbulo de la Constitución y recogida en algún otro artículo, como el 129.1’” (STC 329/1993, de 12 de noviembre, FJ 4).

En materia de protección medioambiental corresponde a la Comunidad Autónoma de Cantabria la competencia de desarrollo y ejecución de la legislación básica del Estado ex art. 149.1.23 CE, en los términos que la misma establezca (art. 25.7 EACant), lo que significa, como ya se indicó, que la Comunidad Autónoma puede establecer normas adicionales de protección, conforme a la consolidada doctrina constitucional al respecto.

Si bien la finalidad primordial de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013 es la protección medioambiental, como se ha visto, es lo cierto que también fundamenta la prohibición de la técnica de la fractura hidráulica en los riesgos para la salud de las personas que, junto a los riesgos para el medio ambiente, se presumen asociados a esta técnica de investigación y explotación de hidrocarburos. Por lo que toca a la protección de la salud, a la que todos los poderes públicos quedan obligados (art. 43.2 CE) y sin perjuicio de su conexión, ya señalada, con la protección del medio ambiente (art. 45 CE), conviene recordar que en materia de protección de la salud corresponde al Estado el establecimiento de la legislación básica (art. 149.1.16 CE), mientras que a la Comunidad Autónoma de Cantabria le corresponden las competencias que le atribuye su Estatuto, con arreglo a lo previsto en el art. 148.1.21 CE, esto es, el desarrollo legislativo y la ejecución, en el marco de la legislación básica del Estado y en los términos que la misma establezca (art. 25.3 EACant).

8. Llegados a este punto debemos examinar las tachas de inconstitucionalidad que la Abogacía del Estado dirige frente a los concretos preceptos de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, de 15 de abril.

a) El art. 1 prohíbe en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria el uso de la fractura hidráulica o fracking como técnica susceptible de ser utilizada para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional, prohibición que se hace efectiva desde la entrada en vigor de la publicación de la Ley 1/2013 en el “Boletín Oficial de Cantabria”, según establece su disposición final única.

Esta prohibición absoluta e incondicionada de la técnica de la fractura hidráulica en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria contradice de manera radical e insalvable lo dispuesto en el apartado 5 del art. 9 de la Ley del sector de hidrocarburos, añadido por la citada Ley 17/2013, en cuya virtud se autoriza la aplicación de la técnica de la fractura hidráulica en el desarrollo de los trabajos de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales, precepto formal y materialmente básico ex art. 149.1.13 y 25 CE. Conforme ya quedó señalado, constituye un marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional, referido al empleo de una técnica habitual en la industria para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional. El legislador autonómico no se limita pues a establecer las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto, siempre “respetando las bases establecidas por el Estado” (SSTC 135/2012, FJ 2 y 8/2013, FJ 3); vulnera la competencia estatal al entrar en conflicto con la eficacia de la legislación básica que se dicta al amparo de la misma en el territorio de Cantabria.

La prohibición impuesta por el art. 1 de la Ley impugnada no puede considerarse como una norma adicional de protección en materia medioambiental, conforme a la doctrina constitucional al respecto (por todas, SSTC 170/1989, FJ 2; 102/1995, FFJJ 8 y 9; 33/2005, FJ 6; y 69/2013, FJ 1), dictada por la Comunidad Autónoma de Cantabria al amparo de su competencia de desarrollo y ejecución de la legislación básica del Estado, en los términos que la misma establezca (art. 25.7 EACant).

Conviene recordar que la legislación básica estatal no se ha limitado a regular con carácter básico ex art. 149.1.13 y 25 CE la autorización del uso de la fractura hidráulica o fracking como técnica de exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales; también, en consonancia con las recomendaciones formuladas en este sentido por la Unión Europea en los instrumentos anteriormente mencionados, ha intentado dar respuesta a las preocupaciones medioambientales que suscita el empleo de esta técnica industrial. Al efecto ha establecido con carácter básico (al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de protección del medio ambiente ex art. 149.1.23 CE, como antes hemos tenido ocasión de precisar) la exigencia de una previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los proyectos que requieran la utilización de la técnica de la fractura hidráulica [nuevo párrafo e) del grupo 2 del anexo I del texto refundido de la Ley de evaluación de impacto ambiental de proyectos aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, añadido por la disposición adicional tercera de la Ley 17/2013, en relación con lo dispuesto en el art. 3.1 del mismo texto refundido; y en el mismo sentido el apartado d) del grupo 2 del anexo I, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, en relación con lo dispuesto en el art. 7.1 de la misma].

La exigencia de previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los proyectos que requieran la utilización de la técnica del fracking en la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales tiene un evidente contenido de protección medioambiental. Como este Tribunal tuvo ocasión de señalar en su STC 13/1998, de 22 de enero, con referencia a la normativa comunitaria a la sazón vigente, la “evaluación de impacto ambiental que, al margen de algunos precedentes impropios, constituye un instrumento de nuevo cuño, asimilado entre nosotros desde el Derecho comunitario” (STC 13/1998, FJ 3), “sirve para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente en los países industrializados. Su finalidad propia es facilitar a las autoridades competentes la información adecuada, que les permita decidir sobre un determinado proyecto con pleno conocimiento de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente … La legislación ofrece a los poderes públicos, de esta forma, un instrumento para cumplir su deber de cohonestar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente (STC 64/1982, FJ 2)” (STC 13/1998, FJ 4).

De conformidad con la normativa básica estatal, los proyectos que impliquen la utilización de la técnica de la fractura hidráulica quedan así sujetos al procedimiento de evaluación de impacto ambiental legalmente previsto, que supone un preceptivo trámite de información pública, consultas a las Administraciones públicas afectadas y a personas interesadas sobre el proyecto y el estudio de impacto ambiental presentado (que ha de comprender las medidas adecuadas para que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar, los posibles efectos adversos de la actividad sobre el medio ambiente, así como un programa de vigilancia ambiental para garantizar el cumplimiento de las medidas preventivas, correctoras y compensatorias, en todas las fases del proyecto). En el marco de este procedimiento deberá quedar garantizada la máxima protección del medio ambiente y de los recursos naturales, sin que pueda autorizarse ningún proyecto que no haya obtenido la previa declaración de impacto ambiental favorable. De este modo la Administración que resulte competente en cada caso para autorizar los proyectos que impliquen la utilización de la técnica de la fractura hidráulica, ya sea el Estado o la Comunidad Autónoma, deberá llevar a cabo de forma previa la correspondiente evaluación de impacto ambiental de cada proyecto, en la que habrá de hacerse efectivo el principio de precaución, de suerte que, como es obvio, se denegará la autorización del proyecto que suponga el empleo de la técnica del fracking si el resultado de la evaluación de impacto ambiental del mismo es negativo.

Este Tribunal afirmó en la citada STC 64/1982, de 4 de noviembre, la “necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador competente la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente [art. 45 CE] y el desarrollo económico [art. 130.1 CE]” (STC 64/1982, FJ 2); asimismo, que el art. 128.1 CE “supone que no pueden substraerse a la riqueza del país recursos económicos que el Estado considera de interés general, aduciendo otras finalidades como la protección del medio ambiente. Se trata de nuevo de armonizar la protección del medio ambiente con la explotación de los recursos económicos. Ello supone que, si bien la imposición de una carga adicional para la protección del medio ambiente no es en sí contraria a la Constitución ni al Estatuto, sí lo es la prohibición con carácter general de las actividades extractivas … de mayor importancia económica … Cuestión distinta es que puedan prohibir la actividad minera en casos concretos, siempre que no exista un interés prioritario, pero el carácter general con la excepción citada, que prevé … la Ley impugnada, debe tacharse de inconstitucional … por substraer a la riqueza nacional posibles recursos mineros” (STC 64/1982, FJ 6). Esta doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 7, y 102/1995, de 26 de junio, FJ 4.

La prohibición absoluta e incondicionada de una determinada técnica de investigación y explotación de hidrocarburos no puede decidirse por una Comunidad Autónoma. De la doctrina constitucional se infiere sin dificultad que, con la finalidad de protección del medio ambiente, la Comunidad Autónoma puede imponer requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones no previstos por la legislación estatal, pero sin alterar el ordenamiento básico en materia de régimen minero y energético. La prohibición de la técnica del fracking que establece el art. 1 de la Ley autonómica impugnada vulnera la competencia estatal ex art. 149.1.13 y 25 CE, al excluir la eficacia en el territorio de Cantabria de la legislación básica que se dicta al amparo de los referidos títulos competenciales.

Tampoco puede fundamentarse la prohibición del fracking en el territorio de Cantabria en las competencias asumidas estatutariamente por esta Comunidad Autónoma en materia de sanidad. La competencia exclusiva del Estado, ex art. 149.1.13 y 25 CE, para regular la técnica de la fractura hidráulica en la exploración, investigación y explotación de hidrocarburos no convencionales, no puede resultar excluida por la competencia de desarrollo legislativo de la legislación básica en materia de protección de la salud que corresponde a la Comunidad Autónoma de Cantabria (art. 25.3 EACant).

Por consiguiente, ante esta radical e insalvable contradicción entre la normativa básica estatal y el precepto autonómico impugnado, hemos de declarar que el art. 1 de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013 es inconstitucional y nulo, por invadir la competencia exclusiva del Estado para establecer la legislación básica en materia de régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE), así como en materia de ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE) y de protección del medio ambiente (art. 149.1.23 CE).

b) A la misma conclusión cabe llegar en cuanto a la impugnación de la disposición transitoria única de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, que determina que lo establecido en esta Ley será de aplicación a los permisos y cualquier otro título habilitante de la actividad prohibida por el art. 1, tanto a los ya concedidos o en tramitación como a las solicitudes que se formulen a partir de su entrada en vigor, sin especificar si se limita a los permisos y títulos habilitantes expedidos por la Comunidad Autónoma de Cantabria o si se extiende a cualesquiera otros que hubiera podido expedir el Estado.

Corresponde al Estado ejercer las facultades de planificación en materia de hidrocarburos [art. 3.1 a) de la Ley del sector de hidrocarburos] y establecer la regulación básica correspondiente a las actividades relativas a su exploración, investigación y explotación [arts. 1.2 a) y 3.1 b) de la misma Ley], así como la competencia para otorgar las autorizaciones de exploración y los permisos de investigación cuando afecten a un ámbito territorial superior al de una Comunidad Autónoma y en todo caso para otorgar las concesiones de explotación de hidrocarburos [art. 3.2 a), siempre de la Ley del sector de hidrocarburos]. Puede pues concluirse que las previsiones de la disposición transitoria única de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, que aplica la prohibición de la técnica del fracking contenida en el art. 1 de la Ley a los permisos y a cualquier otro título habilitante de esta actividad en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria, incurre en la misma extralimitación competencial que el precitado art. 1 y resulta por ello inconstitucional y nula.

c) Las previsiones de los arts. 2 y 3 de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013 tienen, como ya se dijo, un carácter instrumental de la prohibición del empleo de la fractura hidráulica como técnica de investigación y extracción del gas no convencional, establecida en el art. 1. Estos preceptos, que carecen de operatividad una vez expulsado del ordenamiento jurídico el art. 1 de la Ley 1/2013, deben ser también declarados inconstitucionales y nulos. Nada obsta a ello que sus previsiones pretendan cobijarse en la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Cantabria en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda (art. 24.3 EACant); es doctrina constitucional consolidada que las competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas como exclusivas por sus respectivos Estatutos lo son sin perjuicio de las que corresponden al Estado en virtud del art. 149.1 CE. Como advierte la STC 31/2010, 28 de junio, FJ 64, del art. 149.1 CE resulta que la atribución por el Estatuto a la Comunidad Autónoma de competencias exclusivas sobre una materia “no puede afectar a las competencias (o potestades o funciones dentro de las mismas) sobre las materias o submaterias reservadas al Estado (ya hemos dicho que la exclusividad de una competencia no es siempre coextensa con una materia), que se proyectarán, cuando corresponda, sobre dichas competencias exclusivas autonómicas con el alcance que les haya otorgado el legislador estatal con plena libertad de configuración, sin necesidad de que el Estatuto incluya cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales”.

De modo particular conviene recordar que este Tribunal también tiene reiteradamente señalado que la competencia “exclusiva” que en materia de ordenación del territorio y urbanismo tienen estatutariamente atribuidas las Comunidades Autónomas no autoriza a desconocer las competencias que, con el mismo carácter de exclusivas, vienen reservadas al Estado por virtud del art. 149.1 CE; su ejercicio puede lícitamente condicionar la competencia de las Comunidades Autónomas [por todas, SSTC 56/1986, de 13 de mayo, FJ 3; 149/1991, de 4 de julio, FJ 1 B); 61/1997, de 20 de marzo, FJ 5; 40/1998, de 19 de febrero, FJ 29; y 151/2003, de 17 de julio, FJ 4]. Las competencias exclusivas que el Estatuto de Autonomía para Cantabria atribuye a esta Comunidad Autónoma en materia de ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda (art. 24.3 EACant), que son las invocadas por la Ley autonómica impugnada para considerar el empleo de la técnica del fracking como infracción urbanística (art. 3) y ordenar a las autoridades y funcionarios de la Administración autonómica y de las entidades locales de Cantabria que adopten las medidas oportunas para la paralización de las actividades que se realicen contraviniendo la prohibición del fracking, así como para reponer la situación alterada a su estado originario (art. 2), en modo alguno pueden prevalecer sobre las normas que el Estado ha dictado autorizando el empleo de la fractura hidráulica, en ejercicio legítimo de sus competencias exclusivas sobre bases de régimen minero y energético (art. 149.1.25 CE) y sobre ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE: bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica).

En definitiva, estamos ante una normativa autonómica que resulta incompatible con la legislación básica estatal sobrevenida, lo que determina la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013 en su integridad a partir de la entrada en vigor de la legislación básica (por todas, SSTC 27/1987, de 27 de febrero, FJ 9; 1/2003, de 16 de enero, FJ 9, y 162/2009, de 29 de junio, FJ 8).

9. Resta por añadir que, como consecuencia del dictado de esta Sentencia, no procede resolver la solicitud formulada por el Parlamento y el Gobierno de Cantabria para que se acuerde el levantamiento de la suspensión de la Ley impugnada, producida de conformidad con lo dispuesto en el art. 161.2 CE y el art. 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Tal suspensión tiene como presupuesto la pendencia del proceso constitucional en cuyo seno se produjo, de suerte que, tras el enjuiciamiento definitivo de la Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, verificado, además, sin haberse sobrepasado el plazo de cinco meses contemplado en el art. 161.2 CE, carece de sentido cualquier pronunciamiento sobre el levantamiento o el mantenimiento de su suspensión (STC 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 6).

1. Voto particular que formulan la Magistrada doña Adela Asua Batarrita y los Magistrados don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan Antonio Xiol Ríos a la Sentencia dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 498-2014

En ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y desde el respeto a la posición mayoritaria, cuyo fallo compartimos, disentimos parcialmente de la fundamentación jurídica de la Sentencia por las razones que seguidamente exponemos, las cuales, en lo esencial, recogen las que alegamos durante la deliberación.

1. En su fundamento jurídico 2, la Sentencia intenta instalarse en el debate técnico y social que viene suscitando la técnica del fracking, efectuando a tal efecto unas consideraciones que, a nuestro juicio, adolecen de la falta de la debida objetividad, pues ni reflejan el complejo elenco de ventajas e inconvenientes, ni mencionan la fuente de las opiniones que se reseñan. Si, como bien se afirma, no corresponde al Tribunal tomar postura alguna sobre un tema en el que están convergiendo posiciones de una intensa y extensa diversidad y alcance, elementales exigencias de coherencia hubieran obligado a la supresión de estas reflexiones; o, en todo caso y de querer evocar ese debate, haber dado cuenta del mismo citando las plurales dimensiones que la técnica de la fractura hidráulica ofrece, especialmente la de los riesgos para la salud, que la Sentencia no menciona en esta introducción e, incluso y en buena medida, como se razonará más adelante, también soslaya en el cuerpo de la fundamentación.

En el capítulo de observaciones generales resulta aún pertinente efectuar una segunda. Si bien con un valor meramente interpretativo, la Sentencia de la que discrepamos busca en reiteradas ocasiones el apoyo de las recomendaciones adoptadas por instituciones comunitarias, evocando en tal sentido y de manera recurrente el principio de precaución. La invocación de este principio hubiera demandado, sin embargo, un mayor rigor técnico en lo que a su alcance aplicativo concierne.

El principio de precaución, en efecto, no opera cuando existen datos terminantes sobre los eventuales riesgos para la salud y el medio ambiente, como parece dar a entender la mayoría. Tal principio adquiere su auténtico significado en un escenario bien distinto: el de la existencia de incertidumbre acerca de los potenciales riesgos. Es entonces cuando dicho principio entra en juego y se activa en un momento anterior a la evaluación de impacto ambiental, a la que tanta relevancia argumentativa atribuye la Sentencia con vistas a razonar que, es en el marco de este procedimiento, en el que deberá quedar garantizada la máxima protección del medio ambiente y de los recursos naturales. En concreto, son dos las operaciones previas que figuran entre los principios mínimos que la Recomendación 2014/70/UE entiende que deben aplicarse como base común para la exploración y producción de hidrocarburos mediante el fracking, ninguno de los cuales, por cierto, es objeto de la debida conexión con el tan citado principio de precaución.

La primera (apartado 3.1) es la evaluación ambiental estratégica para prevenir, gestionar y reducir los impactos y los riesgos para la salud humana y el medio ambiente, sobre la base de los requisitos de la Directiva 2001/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente. En España, tal procedimiento está regulado por la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, la cual es necesariamente previa e independiente de la evaluación de impacto ambiental de cada proyecto, en la que la Sentencia cifra, indebidamente, la garantía de la máxima protección medioambiental.

Adicionalmente, tampoco se menciona en ningún momento que la Unión Europea considera necesario establecer normas claras sobre muy diferentes aspectos, entre otros: posibles restricciones de actividad, por ejemplo en zonas protegidas o expuestas a inundaciones o a seísmos; distancias mínimas entre las operaciones autorizadas y las zonas residenciales y las zonas de protección de las aguas o, en fin, limitaciones en relación con la profundidad mínima entre la superficie que va a fracturarse y las aguas subterráneas (apartado 3.2 de la Recomendación 2014/70/UE).

2. En el encuadramiento material de la presente controversia, de contenido netamente competencial, la Sentencia de la que disentimos adopta un enfoque por completo inusual, cuya generalización produciría muy importantes consecuencias, la más relevante de las cuales consistiría en preterir la competencia autonómica, en éste y prácticamente en cualquier supuesto, al prescindir y dar de lado el juicio de ponderación de títulos competenciales al que en tantas ocasiones este Tribunal se ha sometido. El resultado inducido por tal método sería, en suma, la existencia de un desequilibrio de partida.

La Ley del Parlamento de Cantabria 1/2013, por la que se prohíbe el fracking en el territorio de esa Comunidad Autónoma, sitúa el conflicto en un marco bien delimitado, siendo una típica manifestación del complejo fenómeno de concurrencia que tiene lugar cuando, en el mismo espacio físico, se proyectan competencias estatales y autonómicas con distinto objeto jurídico. Por ello, el método de análisis debería de haber sido el tradicional en la doctrina constitucional. Conforme viene reconociendo sistemáticamente este Tribunal desde su época más fundacional, el estrecho entrecruzamiento competencial que se produce en este tipo de conflictos hace que la delimitación competencial sea particularmente complicada, pues los títulos competenciales en presencia se limitan y contrapesan recíprocamente, no siendo razonable el propiciar un vacío recíproco de su contenido; o, expresada la idea en otras palabras, los títulos que se invocan han de ejercerse con pleno respeto a las competencias que sobre otras materias pueden corresponder a otra instancia territorial (STC 8/2012, de 18 de enero, FJ 3).

Son varias y complementarias las ideas centrales que conforman esta doctrina, cuyo objetivo último es cohonestar o integrar las distintas competencias. Su más reciente resumen se encuentra en la STC 5/2013, de 17 de enero, FFJJ 6 y 7, de la que aquí interesa destacar: (i) la deseable utilización de técnicas y cauces de cooperación para resolver los conflictos que puedan surgir, (ii) la determinación del título prevalente en función del interés general concernido, que determinará la preferente aplicación de una competencia en detrimento de la otra, y (iii) la necesidad de respetar la esfera de decisión que a cada uno compete, asegurando la debida ponderación de los intereses eventualmente afectados sin preterir unos en beneficio de otros.

Este canon de enjuiciamiento se encuentra ausente en la lógica argumental de la Sentencia, que analiza de forma lineal y por separado los distintos títulos competenciales en presencia, afirmando de entrada (FJ 4) que la controversia se encuadra en el ámbito material de la energía y añadiendo de seguido que, no obstante la incidencia de la protección del medio ambiente en el caso a examen, es aquél, la energía, el título competencial prevalente. Tal premisa, que toma como punto de partida la legislación básica estatal cuya vulneración se aduce, difiere llamativamente de la que puede y debe considerarse la operación canónica de encuadramiento, basada en el análisis del objeto y finalidad de la propia norma controvertida, en el presente conflicto claramente postergado.

Un método semejante abre un punto ciego, pues renuncia a reconocer la concurrencia o entrecruzamiento que se produce en el caso a examen. Y, con ello, se aleja del núcleo de la doctrina previa, cuyo Leitmotiv es la integración y la búsqueda de equilibrio entre distintas competencias; un equilibrio que, en definitiva, refleja el que debe perseguirse cuando, más allá de la titularidad de la competencia, son varios los intereses generales o bienes constitucionales en presencia.

3. En la contraposición de la competencia estatal en materia de energía versus la competencia autonómica en materia de protección del medio ambiente, no extendemos nuestra discrepancia al fallo, pues basta remitirse a lo que en un supuesto similar determinó la STC 64/1982, de 4 de noviembre, para apreciar que la prohibición que contiene la ley cántabra, precisamente por su carácter general e incondicionado, no es compatible con el complejo y delicado equilibrio que la jurisprudencia que hemos invocado reclama.

Éste ha sido el criterio constante del Tribunal hasta el presente: en paráfrasis de la ya citada STC 5/2013, FJ 6, el carácter general e incondicionado de esta prohibición implica la prevalencia del criterio autonómico de un modo que ha de reputarse contrario al orden constitucional de distribución de competencias, al no asegurar la debida ponderación de los intereses eventualmente afectados por la concurrencia competencial sobre el mismo espacio físico e imponer la subordinación de unos a otros.

4. Si las anteriores consideraciones hubieran debido entrar en juego al armonizar la protección del medio ambiente con la explotación de los recursos energéticos, con mayor razón hubiera sido necesario fijar un criterio semejante a fin de examinar la finalidad, explícitamente proclamada por la Ley cántabra 1/2013, de proteger la salud humana frente a los riesgos que puede comportar la técnica del fracking.

Tampoco podemos compartir la aproximación metodológica mayoritaria, pues la misma, al debatirse entre subsumir la protección de la salud en la protección del medio ambiente o el débil intento de conferirle una dimensión específica, termina prácticamente soslayando una perspectiva de análisis que, tras esta Sentencia, permanece lamentablemente inédita. Hasta ahora, sólo en la STC 8/2012 se había abordado una cuestión similar (proyectada sobre el binomio telecomunicaciones-salud), otorgando un peso determinante a la circunstancia de que, precisamente, la normativa básica del Estado en materia de sanidad haya regulado los niveles de emisión ofreciendo una “solución de equilibrio entre la preservación de la salud y el interés público al que responde la ordenación del sector de las telecomunicaciones” (FJ 6).

Interesa destacar que en aquella ocasión se alcanzó esta conclusión tras un extenso y reposado análisis del que esta Sentencia carece, que por ello deja abierto un interrogante de muy notable trascendencia: ¿cuál es en este caso la solución de equilibrio, si no existe (o no se invoca) la normativa sanitaria estatal y tampoco se admite que, en ausencia de aquélla, la Comunidad Autónoma pueda ejercer su competencia de desarrollo legislativo en materia de protección de la salud? No cabe ignorar que el derecho a la protección de la salud, que como principio rector reconoce el art. 43.1 CE, “obliga a los poderes públicos ‘no sólo al despliegue de la correspondiente acción administrativa prestacional, sino además a desarrollar la acción normativa que resulte necesaria para asegurar el cumplimiento de esos mandatos constitucionales’ (STC 113/1989, de 22 de junio, FJ 3). En este sentido, es necesario resaltar que el art. 43.2 CE llama a los poderes públicos a organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, debiendo ser la ley la que establezca los derechos y deberes de todos al respecto” [STC 137/2013, de 6 de junio, FJ 5 b)].

Aunque estén estrechamente asociados en cuanto a la fuente u origen del riesgo, la relevancia constitucional de los intereses vinculados a la protección de la salud humana, por un lado, y del medio ambiente, por otro, es sustancialmente diferente. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que los intereses generales y públicos vinculados a la promoción y garantía del derecho a la salud están asociados a la defensa de bienes constitucionales particularmente sensibles, conectados en determinados supuestos con el derecho a la integridad física y moral del art. 15 CE (SSTC 35/1996, de 11 de marzo, FJ 3, 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2, 119/2001, de 24 de mayo, FJ 6, 16/2004, de 23 de febrero, FJ 4, 62/2007, de 27 de marzo, FJ 3, 160/2007, de 2 de julio, FJ 2, y 150/2011, de 29 de septiembre, FJ 6).

La Sentencia, en suma, no pondera debidamente la incidencia de los riesgos del fracking en un interés de la máxima relevancia constitucional como es la protección de la salud humana.

Por las razones expuestas, entendemos que el enfoque del conflicto y su tratamiento por parte de la Sentencia debieron ser diferentes.

Y en este sentido emitimos nuestro Voto particular concurrente.