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1. El día 12 de diciembre de 2019 tuvo entrada en el registro general de este tribunal un escrito de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, al que se acompaña, junto con el testimonio del procedimiento ordinario núm. 53-2019, auto del citado órgano judicial, de 26 de noviembre de 2019, en el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de los consumidores y usuarios, por posible vulneración del art. 25.1 CE.

2. Los antecedentes de la presente cuestión son los siguientes:

a) Banco Santander, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden Foral 102/2018, de 24 de diciembre, del consejero de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución 210-2018, de 2 de octubre, de la directora general de Turismo y Comercio de la Comunidad Foral de Navarra, dictada en el expediente sancionador 31R001/16/2018, que le impuso una multa de 150000 € como responsable de la comisión de la infracción prevista en el art. 39 p) de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de consumidores y usuarios, al no atender los requerimientos de información y documentación formulados por la dirección del Servicio de Consumo y Arbitraje, en el marco de una campaña iniciada por el servicio de consumo del Gobierno de Navarra sobre cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. La infracción fue calificada como muy grave con arreglo al art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de consumidores y usuarios, que autoriza a la administración a calificar la correspondiente infracción de leve, grave o muy grave en atención a determinados criterios que el propio precepto se encarga de precisar.

Concretamente el citado art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, bajo la rúbrica de “calificación de las infracciones” establecía, en la redacción vigente en el momento de dictarse la resolución sancionadora:

“Las infracciones se calificarán de leves, graves o muy graves en función de la concurrencia de los siguientes criterios:

a) Daño o riesgo para la salud o seguridad de los consumidores.

b) Lesión de los intereses económicos de los consumidores.

c) Grado de vulnerabilidad de los destinatarios del producto o servicio.

d) Número de afectados.

e) Alteración social producida.

f) Cuantía del beneficio ilícito obtenido, en relación con el valor del bien o servicio.

g) Concurrencia de dolo o culpa.

h) Posición en el mercado del infractor.

i) Existencia o no de reincidencia y, en su caso, reiteración de la conducta infractora.

j) Volumen de ventas del infractor”.

La resolución sancionadora calificó y graduó la infracción administrativa teniendo en cuenta “no solo la especial gravedad y culpabilidad que encierra la conducta sancionada, ya que al negarse la empresa a atender los dos requerimientos efectuados obstruye la labor inspectora de la administración, sino también el tipo de infracción cuya investigación se obstruía, es decir, la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario”. “Al criterio anterior se añade que la entidad tiene el volumen de ventas propio de una gran empresa siendo este uno de los criterios de calificación y graduación recogidos en el artículo 40 en relación con el 42.2 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio”.

b) En su demanda contenciosa la sociedad mercantil instó la anulación de la resolución sancionadora confirmada en alzada por vulneración del principio de personalidad de la sanción al haberse impuesto a Banco Popular Español, S.A., (cuando ya no existía) y no al Banco Santander, S.A., por la indefensión que se le habría causado en las actuaciones previas de la investigación, por incompetencia del Servicio de Consumo y Arbitraje de la administración de la Comunidad Foral de Navarra para realizar las actuaciones que han llevado a la imposición de la sanción (la investigación por el uso de cláusulas abusivas en la contratación bancaria), por inexistencia de la infracción (contestó al requerimiento alegando la incompetencia del Servicio de Consumo para llevar a cabo dicho requerimiento, excluyendo cualquier actuación dolosa o culpable). Finalmente, también alegó la indebida calificación de la infracción y la indebida cuantificación razonando que el citado art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, no garantiza la seguridad jurídica dado que no determina cuáles son los criterios o circunstancias que deben concurrir para calificar la infracción como muy grave y en este sentido ya se habría pronunciado la STC 10/2015, de 2 de febrero, en relación con el art. 50.1 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por esta razón solicitó del órgano judicial el planteamiento de la oportuna cuestión de inconstitucionalidad del citado art. 40 de la Ley Foral 7/2006. También denunció en la demanda que los criterios que la resolución recurrida menciona los aplica tanto para calificar la infracción como para graduar la sanción, lo cual sería incorrecto conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2002) y supondría, en su caso, la calificación de la infracción como leve y no como muy grave (cita las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 10 de diciembre de 1996 y de 11 de noviembre de 1997).

c) Una vez conclusas las actuaciones y dentro del plazo para dictar sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, a la que correspondió el conocimiento del citado recurso (núm. 53-2019), acordó, por providencia de 8 de noviembre de 2019, y de conformidad con lo previsto en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), conceder a las partes y al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días para que formularan alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de los consumidores y usuarios “por posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución Española; así como sobre el fondo de esta”.

El asesor jurídico-letrado de la Comunidad Foral de Navarra se opuso al planteamiento de la cuestión considerando que la tipificación y graduación efectuada en la Ley Foral 7/2006 se ajustaba a derecho con cita de la STC 175/2012, de 15 de octubre. El Ministerio Fiscal afirmó que se cumplían los requisitos para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, señalando que la inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley Foral 7/2006 podría dar lugar a considerar la sanción nula por basarse en un precepto que vulnera el principio de legalidad y taxatividad que regula el art. 25.1 CE. La parte recurrente se pronunció a favor del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad anunciada por considerar, con fundamento en la doctrina constitucional, que el precepto legal considerado pugnaba con el art. 25.1 CE.

d) Por auto de 26 de noviembre de 2019 se plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de los consumidores y usuarios, por la posible infracción del principio de legalidad del art. 25.1 CE.

3. En su auto de planteamiento, el órgano judicial, expone que el artículo 40 de la Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de los consumidores y usuarios, deja en manos de la administración la calificación de las infracciones tipificadas en el artículo 39 de este texto legal, sin que de manera previa se pueda conocer en qué casos y conforme a qué circunstancias de las enumeradas en dicho artículo la infracción va a ser calificada como leve, grave o muy grave. La calificación de la infracción y, por ende, su correspondiente sanción, se difiere al momento del ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la administración, que cuenta para ello con criterios orientativos. Y razona que es por ello por lo que esta regulación no resulta acorde con el principio de taxatividad o legalidad material recogido en el artículo 25.1 de la Constitución, en cuanto que no garantiza mínimamente la seguridad de los ciudadanos quienes ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada como infracción administrativa. Cita como precedentes relevantes las SSTC 207/1990, de 17 de diciembre; 101/2003, de 2 de junio; 210/2005, de 18 de julio; 166/2012, de 1 de octubre, y, especialmente, la STC 10/2015, de 2 de febrero, cuyo fundamento jurídico 3 reproduce. Finalmente rechaza la aplicación al caso considerado de las conclusiones a las que llegó la STC 175/2012, de 15 de octubre, invocado por la Comunidad Foral de Navarra, en la que el Tribunal Constitucional concluyó, respecto del artículo 10 de la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la competencia —que tipificaba una sola categoría de infracciones y una sola categoría de sanciones— que no se apreciaba ningún déficit de predeterminación normativa en la correlación entre infracciones y sanciones al ser esta unívoca.

Añade el órgano judicial que este no es el caso de la normativa de la Comunidad Foral de Navarra en la que sí se establece un elenco de infracciones pero se deja a la administración la potestad de graduar su gravedad, de manera que podría quedar vulnerada la exigencia de taxatividad o lex certa que garantiza el principio de legalidad en materia sancionadora que recoge el art. 25.1 CE. Desde esta última perspectiva el órgano judicial concluye que el fallo a dictar en el proceso que tramita depende de la validez del art. 40 de la Ley Foral 7/2006 porque la infracción cometida se calificó como muy grave considerando la recurrente que dicha calificación no es correcta y que, en todo caso, la infracción habría de reputarse leve.

4. El Pleno de este tribunal, por providencia de 25 de febrero de 2020, acordó admitir a trámite la cuestión planteada y, de conformidad con el art. 10.1 c) LOTC, reservarse para sí su conocimiento. En esa misma providencia el Pleno acordó igualmente dar traslado de las actuaciones recibidas al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y a la fiscal general del Estado así como al Parlamento y al Gobierno de la Comunidad Foral de Navarra, por conducto de sus presidentes, para que, en el plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran convenientes. Finalmente acordó comunicar al órgano proponente la suspensión de las actuaciones judiciales, con arreglo al art. 35.3 LOTC, y publicar la admisión de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Boletín Oficial de Navarra”.

5. Mediante escrito registrado en este tribunal el 12 de marzo de 2020, la presidenta del Congreso de los Diputados comunicó el acuerdo de la mesa de la Cámara de personarse en el presente proceso constitucional y dar por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

6. El 12 de marzo de 2020, el presidente del Senado también comunicó a este tribunal que la mesa de la Cámara había acordado personarse y dar por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

7. El fiscal general del Estado, mediante escrito registrado el siguiente 10 de junio de 2020, solicitó la estimación de la cuestión planteada. Comienza poniendo de relieve que la cuestión formulada es semejante a la que fue analizada por el Tribunal Constitucional en la cuestión de inconstitucionalidad 6926/2013 en relación con el art. 50.1 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y resuelta por la STC 10/2015, de 2 de febrero. Esta sentencia declaró la inconstitucionalidad y nulidad de ese art. 50.1 del por ser contrario al derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE) al remitir la calificación de las infracciones administrativas al momento aplicativo atendiendo a una serie de circunstancias establecidas en la norma. De esta forma, recuerda la doctrina establecida en la STC 10/2015, de 2 de febrero, y la doble garantía derivada del derecho a la legalidad sancionadora (material y formal) desarrollando la vertiente material, con arreglo a la cual no resultaría acorde con el principio de taxatividad el caso de leyes que remiten la calificación de las infracciones como leves, graves o muy graves a un órgano administrativo. Precisa que la STC 10/2015, de 2 de febrero, atendió a la declaración de nulidad del art. 30 de la Ley catalana 3/1993, de 5 de marzo, del estatuto del consumidor, que también posponía la calificación de la infracción a un momento posterior a la previsión legal, lo que determinó la inconstitucionalidad del art. 50.1 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Manifiesta que estas consideraciones son trasladables al art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, que no especifica qué infracciones de las descritas en el art. 39 tienen la consideración de leves, cuáles tienen la consideración de graves y cuales han de ser entendidas como muy graves y hace depender esa calificación de la concurrencia de hasta diez circunstancias distintas. La norma pospondría así la calificación a un momento aplicativo posterior y externo a la previsión legal en contra de la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora recogida en el art. 25.1 CE. Y concluye que procede la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración de la vertiente material del principio de legalidad sancionadora consagrado en el art. 25.1 CE.

8. Con fecha de 23 de junio de 2020 la letrada del Parlamento de Navarra presentó su escrito de alegaciones. En primer término interesa la inadmisión de la cuestión por incumplir el juicio de relevancia a que obliga el art. 35 LOTC y, subsidiariamente, su desestimación por ser la norma cuya constitucionalidad se discute plenamente conforme con la Constitución. Así, razona que, en el derecho sancionador, la calificación de la infracción y su correspondiente sanción corresponde a la administración pública, dado que tiene atribuida la potestad sancionadora. Posteriormente son los tribunales los que revisan si la actuación de la administración pública se ajusta o no a las previsiones normativas. La norma sobre cuya constitucionalidad se pregunta incluiría los criterios de calificación de las infracciones que resultan suficientes para que los ciudadanos puedan conocer las consecuencias sancionadoras de sus conductas ilícitas y su gravedad. Y se respetaría la garantía material de la legalidad sancionadora, dado que los criterios que establece el art. 40 de la Ley Foral 7/2006 no son orientativos sino criterios legales de obligado cumplimiento para la administración. Estos están perfectamente definidos y objetivados de modo que no constituirían una norma en blanco y no permitirían adoptar una decisión discrecional. En definitiva, los ciudadanos no ignoran las consecuencias que se pueden derivar de la realización de una conducta que puede ser tipificada como infracción administrativa y que si concurren dichos criterios la infracción será merecedora de una sanción superior.

Finaliza argumentando que la cuestión de fondo es igual a la planteada en la cuestión de inconstitucional que se suscitó en relación con el art. 10 de la anterior Ley de defensa de la competencia, y respecto de la cual este tribunal dictó la STC 175/2012, de 15 de octubre, declarando la constitucionalidad de este artículo en la medida en que los criterios de valoración que recogía este precepto legal no eran indeterminados ya que estaban predeterminados legalmente. A su juicio, el hecho de que el citado precepto legal no contemplase una diferencia de grado en las infracciones (leves, graves o muy graves) sería una diferencia sin trascendencia desde el punto de vista jurídico.

9. El 24 de junio de 2020 el abogado del Estado, en nombre del Gobierno de la Nación, comunicó que no iba a formular alegaciones y que se personaba a los efectos de que en su día se les notificasen las resoluciones que en él se dicten.

10. Por providencia de 20 de octubre de 2020, se señaló, para deliberación y votación de la presente sentencia, el día 22 del mismo mes y año.

1. Objeto del proceso y posiciones de las partes.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra cuestiona la constitucionalidad del art. 40 de la Ley Foral 7/2006, de 20 de junio, de defensa de consumidores y usuarios, por posible vulneración del art. 25 CE. Conforme se ha dejado anotado en los antecedentes, el precepto cuestionado establece que las infracciones se calificarán de leves, graves y muy graves, en función de diez criterios distintos que enumera, pero sin especificar la relación que pueda haber entre estos requisitos y la calificación de la infracción en uno de los tres grados contemplados.

Para el citado órgano judicial esta previsión legal, en la medida que deja en manos de la administración la calificación de las infracciones, sin que de manera previa se pueda conocer en qué casos y conforme a qué circunstancias la infracción va a ser calificada como leve, grave o muy grave, no cumple con la exigencia de taxatividad o de lex certa que garantiza el principio de legalidad sancionadora del art. 25.1 CE, según este Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de advertir en otras ocasiones a propósito de este mismo problema y, de modo particular, en las SSTC 166/2012, de 1 de octubre, y 10/2015, de 2 de febrero, que declararon la inconstitucionalidad de preceptos semejantes.

Esta es también la opinión que defiende el fiscal general del Estado, que se sirve igualmente de la citada STC 10/2015, de 2 de febrero, para interesar la estimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad. La letrada del Parlamento de Navarra defiende, por el contrario, en los términos que se han resumido en los antecedentes, que el auto de planteamiento no cumple con la exigencia de razonar la relevancia que impone el art. 35 LOTC, añadiendo que el precepto cuestionado no incurre en ninguna tacha constitucional, puesto que los criterios que utiliza el art. 40 de la Ley Foral 7/2006, permiten razonablemente prever con la suficiente certeza las consecuencias sancionadoras de la correspondiente conducta ilícita.

2. Cuestiones previas.

a) Modificación del precepto legal cuestionado.

Debemos comenzar advirtiendo que el precepto legal cuestionado ha sido recientemente modificado por la disposición final octava de la Ley de presupuestos generales de Navarra de 2020 publicada en el “Boletín Oficial de Navarra” el 10 de marzo de 2020 y en el “Boletín Oficial del Estado” el 17 de marzo de 2020. El art. 40 de la Ley Foral 7/2006 recoge ahora dos apartados distintos. En el primer apartado se determina que será leve cualquier infracción tipificada en la ley foral que no deba ser calificada como grave o muy grave, debiendo calificarse de grave cuando concurra, al menos, uno de los criterios recogidos en el segundo apartado, y de muy grave cuando concurran dos o más de dichos criterios. El apartado dos recoge ahora los criterios para calificar la infracción, reduciendo la lista inicial de diez criterios a sólo cuatro que serían el daño o riesgo grave para la salud o seguridad de los consumidores, la lesión grave de los intereses económicos de los consumidores, la negligencia grave o dolo y la generalización de la infracción, en cuanto al número de personas destinatarias afectadas por la misma. De forma correlativa, el art. 42.2 de la Ley Foral 7/2006 ha sido también modificado incluyendo ahora siete criterios para graduar la cuantía pecuniaria de las sanciones, criterios que son ahora independientes de los que recoge el art 40 para graduar las infracciones.

Esta modificación legislativa no ha sido advertida por las partes que han presentado alegaciones en fecha posterior a la publicación de la Ley de presupuestos generales de Navarra de 2020 en los distintos boletines oficiales. En todo caso, dicha modificación no resultaría aplicable en el proceso a quo y, por lo tanto, no conllevaría la pérdida de objeto de este proceso constitucional. Como venimos recogiendo en nuestra doctrina de forma constante “la circunstancia de que la norma sobre la que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad haya sido derogada no implica sin embargo que la cuestión haya perdido su objeto. Debe tenerse en cuenta la doctrina constitucional reiterada, conforme a la cual en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre el objeto del proceso, como consecuencia de la modificación o derogación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que, tras esa modificación o derogación, resulte o no aplicable en el proceso a quo, y de que de su validez dependa la decisión a adoptar en este” (por todas, la STC 22/2019, de 14 de febrero, FJ 2 y la doctrina que cita).

b) Juicio de relevancia.

Antes de examinar el fondo de la duda de constitucionalidad, es necesario dar respuesta a la objeción planteada por la letrada del Parlamento de Navarra en torno a la no justificación en el auto de planteamiento de la relación de causalidad existente entre la norma cuya constitucionalidad se discute y el fallo a dictar en el proceso. Esta objeción concierne al cumplimiento del requisito establecido en el art. 35.2 LOTC que dispone que el órgano judicial, al plantear la cuestión de inconstitucionalidad, deberá justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Este juicio de relevancia ha sido definido por este tribunal como “el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cuestionada” y “constituye una de las más esenciales condiciones procesales de las cuestiones de inconstitucionalidad en garantía de que su planteamiento no desborde la función de control concreto o incidental de la constitucionalidad de las leyes, por no versar sobre la norma de cuya validez depende el fallo, único objeto posible de este tipo de procedimientos” (STC 104/2018, de 4 de octubre, FJ 2). Y el examen de su concurrencia puede tener lugar en este momento procesal dado que la ausencia de los requisitos, tanto procesales como de fundamentación, requeridos para el válido planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad puede examinarse no sólo en el trámite de admisión previsto en el artículo 37 LOTC, sino también en la sentencia que ponga fin al proceso constitucional (SSTC 96/2020, de 21 de julio, FJ 2; 107/2018, de 4 de octubre, FJ 2, y las que allí se citan) dado que la tramitación específica del art. 37.1 LOTC no tiene carácter preclusivo (STC 10/2015 de 2 de febrero).

La letrada del Parlamento de Navarra explica que el auto de planteamiento no incorpora en su argumentación la relación de causalidad exigida necesariamente para que la cuestión pueda ser admitida a trámite. El auto se limitaría a indicar que “el fallo a dictar en este proceso depende de la validez del artículo 40 de la Ley Foral 7/2006 porque la infracción aquí cometida —no cumplimentación de requerimientos solicitando documentación— se calificó como muy grave imponiéndose una multa de 150.000 euros, considerando la recurrente que dicha calificación no es correcta y que en todo caso la infracción habría de reputarse leve. El artículo 40, además ha sido aplicado en otros procedimientos sancionadores semejantes pendientes ante esta Sala”. Explica que esta argumentación no sería suficiente para cumplir el requisito del artículo 35 LOTC, lo cual se vería más claramente teniendo en cuenta que la parte demandante consideró que, en todo caso, la infracción habría de reputarse como leve. A lo que añade que dado que la demanda está fundamentada en varios argumentos jurídicos, dicha circunstancia exige un esfuerzo de razonamiento suficiente en el que se explique adecuadamente por qué el fallo depende exclusivamente de la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley Foral 7/2006 y no del resto de motivos planteados por la parte recurrente.

La objeción suscitada por la letrada del Parlamento de Navarra no puede prosperar. El auto de planteamiento explica de forma clara que se recurre una infracción calificada como muy grave por la administración en virtud de un precepto legal (el artículo 40 de la Ley Foral 7/2006) que deja en manos de la propia administración la calificación de la infracción, contradiciendo la garantía material del principio de legalidad sancionadora que establece el artículo 25.1 CE. Cita las SSTC 107/1990, de 17 de diciembre; 100/2003, de 2 de junio; 210/2005, de 18 de julio; 166/2012, y “especialmente la STC 10/2015” que transcribe. Descarta que se respete dicha garantía con arreglo a las consideraciones realizadas en la STC 175/2012, considerando que la normativa era distinta. Y finalmente concluye que “sentado lo anterior el fallo a dictar en este proceso depende de la validez del artículo 40 de la Ley Foral 7/2006 […]”.

Si bien es cierto que la fundamentación que da el órgano judicial para justificar el juicio de relevancia es sucinta, y que hubiera sido plausible que el órgano promotor de esta cuestión hubiera aportado un mayor desarrollo argumental, lo cierto es que “carece de significación la mayor o menor extensión de una determinada motivación” (STC 166/2012 de 1 de octubre, FJ 2). Lo relevante es que el razonamiento desarrollado en el auto planteando la cuestión de inconstitucionalidad aporte suficientes elementos expresivos del carácter determinante del proceso constitucional solicitado. Y en la presente cuestión de inconstitucionalidad se desprende del auto remitido por el órgano judicial que está revisando una sanción que se ha basado en un precepto legal que considera inconstitucional por vulnerar el principio de taxatividad o lex certa, y concluye que el fallo depende de la validez de dicho precepto legal. Resulta evidente que, en los términos en los que está formulada la cuestión de inconstitucionalidad, la legalidad de la sanción depende de la validez del precepto autonómico sobre cuya constitucionalidad se pregunta. Conclusión a la que este tribunal llegó en todas las sentencias previas que cita el órgano judicial para fundamentar el planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

A tal efecto debemos recordar que a este tribunal “únicamente le corresponde un control externo sobre el juicio realizado, que excluye la revisión del criterio sentado por el órgano judicial salvo que resulte con toda evidencia errado, porque sea notoriamente inconsistente o equivocada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad de la norma al caso o porque de manera patente, sin necesidad de examinar el fondo debatido y conforme a principios jurídicos básicos, se advierta que el razonamiento en relación con el juicio de relevancia resulta falto de consistencia (STC 151/2017, de 21 de diciembre, FJ 2 y las que cita)." Y a ello se une que el control que corresponde al Tribunal Constitucional ha de ser flexible para no incurrir en la suplantación de funciones que primaria y privativamente corresponden a los órganos judiciales (STC 96/2020, de 21 de julio, FJ 2).

Atendiendo a la naturaleza del control que compete a este tribunal, ha de rechazarse el óbice procesal planteado por la letrada del Parlamento de Navarra El hecho de que en el procedimiento principal se hayan alegado distintos motivos de nulidad no impide al órgano judicial plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la norma aplicada, cuando, como ocurre en este caso, la legalidad del acto administrativo impugnado —la sanción— depende de la validez de dicha norma. Y, por otro lado, el órgano judicial no ha señalado en ningún momento en el auto de planteamiento la viabilidad de cambiar la calificación de la infracción, y, en cualquier caso, ello carecería de significación jurídica si la norma de cobertura (el art. 40 de la Ley Foral 7/2006) es expulsada del ordenamiento jurídico.

Procede concluir así que se ha dado el debido cumplimiento al requisito establecido en el art. 35.2 LOTC en torno al juicio de relevancia. Resuelto en sentido negativo el motivo de inadmisión señalado, procede examinar el fondo del asunto y comprobar si el precepto cuestionado es conforme a las exigencias del art. 25.1 CE.

3. La doctrina constitucional sobre el principio de legalidad (art. 25.1 CE) en relación con la atribución de la calificación jurídica de una infracción como leve, grave o muy grave a un órgano administrativo.

Debemos comenzar aclarando que no se está debatiendo en la presente cuestión de inconstitucionalidad la atribución a la administración de la correspondiente potestad sancionadora, como denuncia la letrada del Parlamento de Navarra. En efecto, como explica la citada letrada, en nuestro ordenamiento jurídico administrativo la administración pública tiene atribuida la potestad sancionadora y es perfectamente concorde con el art. 25.1 CE que disponga de un margen de apreciación en su aplicación, que puede ser posteriormente supervisado por la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero, por el contrario, la concreción de si una determinada conducta, correctamente tipificada como infracción, constituye una infracción grave, menos grave o leve debe estar previamente predeterminada en la norma, no respetando el principio de taxatividad una norma que traslade la calificación de las infracciones a un momento aplicativo posterior y externo a la previsión legal (STC 166/2012 de 1 de octubre, FJ 5).

Esta es una exigencia que deriva del derecho a la legalidad que incorpora el art. 25. 1 CE y que se ha extendido al ordenamiento sancionador administrativo. El derecho a la legalidad sancionadora, conforme a la doctrina consolidada de este tribunal “comprende una doble garantía. La primera, de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad en dichos ámbitos limitativos de la libertad individual y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones, por cuanto, como este tribunal ha señalado reiteradamente, el término ‘legislación vigente’ contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora” (entre otras muchas, STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2). En relación con la vertiente material de este derecho, hemos puesto de relieve que “la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta”, pero en modo alguno cabe encomendar por entero tal correspondencia a la discrecionalidad judicial o administrativa, “ya que ello equivaldría a una simple habilitación en blanco a la administración por norma legal vacía de contenido material propio” (STC 113/2002, de 9 de mayo, FJ 6).

Consecuentemente, el artículo 25.1 CE limita, no ya el ejercicio administrativo de la discrecionalidad, sino su atribución misma por parte del legislador. En particular, para el caso de leyes que remiten la calificación de las infracciones como leves, graves o muy graves a un órgano administrativo, hemos declarado que: “la graduación de las sanciones o calificación ad hoc de las infracciones no resulta acorde con el principio de taxatividad en cuanto que no garantiza mínimamente la seguridad jurídica de los ciudadanos, quienes ignoran las consecuencias que han de seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada como infracción administrativa” (SSTC 166/2012 de 1 de octubre, FJ 5; 10/2015 de 2 de febrero, FJ 3, y todas las que allí se citan).

4. El análisis de la constitucionalidad del art. 40 de la Ley Foral 7/2006.

En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, sobre la garantía material que deriva del derecho a la legalidad, este tribunal ha declarado inconstitucionales aquellas normas que dividiendo las infracciones en categorías de gravedad no establecían qué concretas conductas de las tipificadas habían de ser reputadas leves, cuales graves y cuales muy graves. Así, la STC 166/2012, de 1 de octubre, declaró inconstitucional el art. 30 de la Ley del Parlamento de Cataluña 3/1993, de 5 de marzo, del estatuto del consumidor, que calificaba las infracciones en leves, graves o muy graves en función del riesgo que supusieran para la salud o seguridad de los consumidores, en función de la cuantía del beneficio obtenido como consecuencia directa o indirecta de la infracción, en función de la situación de predominio del infractor en algún sector del mercado y en función de su reincidencia. Y, posteriormente, la STC 10/2015, de 2 de febrero, declaró inconstitucional el art. 50.1 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, que calificaba las infracciones en leves, graves y muy graves, atendiendo a los criterios de riesgo para la salud, posición en el mercado del infractor, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad de la alteración social producida, generalización de la infracción y reincidencia. En ambos supuestos concluimos que la remisión de la calificación de las infracciones como leves, graves o muy graves a un órgano administrativo, y en un momento aplicativo posterior y externo a la previsión legal, iba en contra de la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE.

Como acertadamente se pone de manifiesto tanto en el auto de planteamiento como por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, el precepto cuestionado en la presente cuestión de inconstitucionalidad es similar a los examinados en dichas cuestiones de inconstitucionalidad, dado que se limita a enumerar diez criterios distintos en función de los cuales la administración podrá decidir si la infracción es leve, grave o muy grave. Pero no establece ninguna relación entre la concurrencia de dichos criterios y la calificación de la infracción en alguno de los tres grados que prevé. Y esta indeterminación se ve agravada por el hecho de que los criterios que el art. 40 recoge para graduar la infracción (como leve, grave y muy grave) son los criterios a los que también el art. 42.2 remite para la graduación de la sanción. De esta forma, el art. 40 de la Ley Foral 7/2006 también remite la calificación de la infracción a un momento posterior y externo a la previsión legal en contra de la vertiente material del derecho a la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE.

En suma, a la vista de la tipificación de infracciones que realiza la ley foral, el ciudadano, aunque pueda identificar de antemano qué conductas son sancionables, desconoce o no puede saber con la precisión suficiente cómo van a castigarse. Al abandonar la calificación de la gravedad de las infracciones al momento aplicativo, se deja en gran medida en manos de la administración la determinación del tipo de sanción (amonestación o multa) y, en el caso de las pecuniarias, la entera concreción de su alcance, pues la horquilla establecida es amplísima (entre el mínimo de 0,1 € previsto para las infracciones leves; y los 600 000 € establecidos como máximo para las muy graves).

Puede concluirse así que el art. 40 de la Ley 7/2006 no garantiza mínimamente la seguridad jurídica de los administrados, dado que estos ignoran las consecuencias que han de seguirse por la realización de una conducta tipificada como infracción en dicha norma. En consecuencia, procede la declaración de inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley Foral 7/2006 y su declaración de nulidad.