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1. Mediante oficio de 21 de junio de 1995, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 26 de junio de 1995, el Director del Centro Penitenciario de Villabona remitió escrito de don Kenneth Ronalt Gemert en el que solicitaba que se le reconociese el derecho a la justicia gratuita para formalizar demanda de amparo contra la desestimación de su petición de expulsión, así como frente a otras irregularidades habidas en su proceso.

2. El recurso de amparo tiene su origen en los siguientes antecedentes de hecho:

a) Por Sentencia de 19 de julio de 1994, la Audiencia Provincial de Málaga impuso al demandante de amparo la pena de cinco años de prisión menor y multa, al igual que la de tres años de prisión menor y multa, como autor de sendos delitos contra la salud pública y contrabando. La condena se basaba en lo dispuesto en el art. 793.3º L.E.Crim., habida cuenta la conformidad del acusado y su defensa con los hechos, calificación y pena de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

b) Por Auto de 4 de noviembre de 1994, se declaró firme la referida Sentencia, que había sido notificada a la Procuradora del condenado el día 22 de julio de 1994. En relación con la notificación de la Sentencia al propio interesado figura una diligencia negativa, de 9 de agosto de 1994, practicada en el Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre, en la que se hacía constar que el mismo no figuraba en el listado informático del establecimiento. A la vista de ello, por providencia de 4 de octubre de 1994, se ordenó oficiar al referido Centro “a fin de que se notifique la Sentencia dictada en la presente causa al interno Kenneth Ronald Gemert, haciendo constar que en su listado figura como ‘Yemert’”. Aparece a continuación lo siguiente en los autos: “Diligencia: Seguidamente se cumple lo acordado, certifico”, y la firma del Secretario, así como un oficio del Director del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre, de 14 de octubre de 1994, por el que se participaba a la Audiencia que había sido entregada copia de la Sentencia al condenado el día 12 de octubre de 1994.

c) El 15 de diciembre de 1994, el demandante de amparo se dirigió a la Audiencia Provincial, remitiendo escrito suscrito por él mismo, en el que hacía constar su condición de condenado, especificando la fecha de la Sentencia y las penas impuestas, y pedía que, conforme a lo establecido en el art. 21.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de Derechos y Deberes de los Extranjeros en España, le fuese sustituida la pena impuesta por la salida del país.

d) Recibida la anterior petición, la Audiencia ordenó oír al Ministerio Fiscal, el cual evacuó su informe cuyo contenido íntegro, a más del encabezamiento y la fecha y firma, era el siguiente: “El Fiscal se opone a lo solicitado”. Por providencia de 16 de febrero de 1995, se acordó que “visto el dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal y de conformidad con el mismo, no ha lugar a la expulsión del país solicitada por Kenneth Ronalt Gemert en sustitución de la pena impuesta, pudiendo solicitarse en todo caso autorización para proceder a la misma cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena y por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria correspondiente le sea concedida, si procede, la libertad condicional”.

3. Mediante providencia de 10 de julio de 1995, la Sección Segunda de este Tribunal, con carácter previo a decidir sobre la admisión del recurso de amparo, requirió atentamente a la Audiencia Provincial de Málaga para que remitiese testimonio de las actuaciones correspondientes al rollo 223/94.

4. Por providencia de 11 de septiembre de 1995, la Sección ordenó que se le nombrasen Abogado y Procurador del turno de oficio. Por otra providencia de 16 de octubre se tuvieron por hechas las correspondientes designaciones y se requirió a la representación del recurrente para que, en el plazo de veinte días, formalizara la demanda de amparo con los requisitos prevenidos en el art. 49 LOTC, sin perjuicio del derecho del Letrado a excusarse de la defensa en el plazo de diez días que previene el art. 9 del Acuerdo del Pleno del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 1982.

5. Por escrito presentado el 14 de noviembre de 1995, se formuló la demanda. En ella se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la falta de notificación de la Sentencia, que le ha impedido recurrirla en casación y plantear así a un Tribunal superior las múltiples irregularidades habidas durante la tramitación de su causa.

También se combate la denegación de la expulsión del territorio nacional que solicitó en sustitución de la pena. Entiende que se han vulnerado sus derechos a la tutela judicial y a la defensa al haberse resuelto mediante una mera providencia inmotivada, a la vista de un informe también inmotivado del Fiscal, y sin haberle dado previamente audiencia al interesado a fin de que formulase alegaciones.

6. Por providencia de 21 de noviembre de 1996, se acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo, así como, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, dar vista de las actuaciones recibidas, así como de todas las demás actuaciones del presente recurso de amparo, en Secretaría, por un plazo común de veinte días, al Ministerio Fiscal y a la representación procesal del recurrente en amparo para que dentro de dicho plazo pudieran presentar las alegaciones que a su derecho convinieran.

7. La representación procesal del recurrente en amparo, mediante escrito de 18 de diciembre de 1996, se ratificó en los argumentos ya presentados.

8. El Ministerio Fiscal, por escrito de 23 de diciembre de 1996, interesó la estimación parcial de la demanda de amparo. Entiende, en primer lugar, que la queja dirigida frente a la Sentencia, al igual que frente a las inconcretas irregularidades del proceso que se denuncian, debe ser desestimada por extemporánea, toda vez que, por una parte, consta en las actuaciones un oficio del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre, de fecha 23 de noviembre de 1994, en el que se acusa recibo del testimonio de la misma. A ello debe unirse que el propio penado solicitó la sustitución de la pena por la expulsión mediante escrito de 15 de diciembre siguiente, en el que se hacía cumplida expresión de la condena impuesta, cuyo conocimiento así se evidencia, mientras que, por otra parte, consta igualmente en autos la notificación a su Procuradora el día 22 de julio de 1994. De lo anterior resulta que la Sentencia fue notificada de forma que se satisfacen las exigencias constitucionales. Por lo demás, se recuerda que las Sentencias dictadas de conformidad, en la forma contemplada en el art. 655 L.E.Crim., no son impugnables en casación, con lo que, en ningún caso, podría haberse producido la vulneración del derecho al recurso.

Con independencia de lo anterior, interesa la estimación del recurso en cuanto dirigido frente a la providencia que deniega la petición de expulsión del territorio nacional. En primer lugar, entiende que no puede hacerse a esta queja reproche de extemporaneidad, toda vez que no consta la fecha en que se le notificó la referida providencia, con lo que, invocando la doctrina contenida en el ATC 642/1984, la aplicación del principio pro actione debe conducir a entenderlo interpuesto en plazo. En cuanto al fondo, aun cuando no se trate de una expulsión, sino de una denegación de salida, entiende aplicable al caso las garantías recogidas en la STC 242/1994 en lo relativo a las exigencias de que exista una previa Sentencia firme, audiencia al interesado y resolución motivada que pondere los valores en juego. Por ello, aun cuando exista tal Sentencia firme y el trámite de audiencia sea dispensable, al haberse actuado a solicitud del interesado, falta el requisito de la ponderación de los valores en juego y la expresión de las razones que fundan la decisión.

9. Por providencia de 24 de noviembre de 1997, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 25 del mismo mes y año.

1. El demandante de amparo considera, por una parte, que el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de noviembre de 1994, que declara la firmeza de la Sentencia de 19 de julio de ese año, que le condenó por sendos delitos contra la salud pública y de contrabando, le ha vedado ilegítimamente el acceso al recurso por formular tal declaración cuando faltaba una previa notificación en forma de la referida Sentencia, lo que le ha impedido, alega, alzarse frente a las irregularidades que entiende habidas durante la tramitación del proceso; de otro lado, afirma que la providencia de 16 de febrero de 1995, que denegaba su expulsión del territorio nacional en sustitución del cumplimiento de la pena, ha vulnerado sus derechos a la defensa, por haber resuelto sin que se le hubiese dado audiencia previamente, y a obtener una respuesta fundada en Derecho, por la ausencia de motivación de que adolece (art. 24 C.E.).

El Ministerio Fiscal entiende que las quejas dirigidas frente a la Sentencia y la pretendida privación de la posibilidad de recurso frente a la misma son extemporáneas. Interesa la estimación del recurso en lo concerniente a la denegación de la petición de expulsión decretada en virtud de una mera providencia carente de la adecuada ponderación de los valores en juego y que no da cuenta de las razones que la justifican.

2. Las quejas dirigidas contra el Auto de 4 de noviembre de 1994, carecen de fundamentación, toda vez que, con independencia de que no quepa apreciar su extemporaneidad, ya que no consta en las actuaciones que haya sido notificado al recurrente, no puede imputarse al mismo la infracción del derecho del condenado a recurrir la Sentencia condenatoria. La declaración de firmeza en él contenida no afectó a las efectivas posibilidades con las que, para intentar recurrirla, contó el ahora demandante de amparo. En efecto, la Sentencia en cuestión fue notificada a la Procuradora del demandante de amparo el día 22 de julio de 1994 y, por oficio del Director del Centro Penitenciario de Alhaurín de la Torre de 14 de octubre de 1994, se participó a la Audiencia que había sido entregada copia de la misma al condenado el día 12 de octubre de 1994. No cabe duda, además, de que tuvo conocimiento de la referida Sentencia, ya que, al solicitar su expulsión mediante escrito de 15 de diciembre de 1994, expuso diversos detalles acerca de su contenido que implicaban de suyo tal conocimiento. A pesar de ello, en ningún momento se realizó ninguna actuación dirigida a recurrirla, al menos hasta que el 21 de junio acude a esta vía del amparo; por el contrario, el demandante se conformó con la referida Sentencia y se limitó a promover la sustitución de la pena impuesta por su expulsión del territorio nacional. Resulta, pues, que la falta de interposición del recurso, con independencia de su procedencia, sobre lo que no es preciso pronunciarse, sólo al propio afectado es imputable. Por ello mismo, los reproches que, con notable vaguedad se dirigen frente a la Sentencia condenatoria, resultan notoriamente extemporaneos.

3. La providencia de 16 de febrero de 1995 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo. Conviene, a este respecto, comenzar haciendo una serie de reflexiones previas en relación con la sustitución de la pena a extranjeros por su expulsión del territorio nacional, regulada, al tiempo de resolverse la petición formulada por el demandante de amparo, en el art. 21.2 de la citada Ley orgánica 7/1985, conforme al cual, "si el extranjero fuere condenado por delito menos grave y en Sentencia firme, el Juez o Tribunal podrán acordar, previa audiencia de aquél, su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las penas que le fueren aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, todo ello sin perjuicio de cumplir, si regresara a España, la pena que le fuere impuesta". El hecho de que este precepto haya sido derogado por el art. 89.1 del Código Penal, en nada afecta, ya que, al margen de las modificaciones que se han introducido, descritas en el ATC 106/1997, es lo cierto que, en lo que aquí nos atañe, es decir, necesidad de resolución motivada y audiencia, ninguna alteración se ha producido.

Abordando ya el análisis de esta institución, se hace necesario, en primer lugar, distinguir entre, de una parte, la expulsión a instancia del interesado, en la que éste manifiesta su deseo y voluntad de que se le sustituya la pena por esa otra medida, y, de otra, la expulsión de oficio, decretada al margen de la voluntad del afectado, pues fácilmente se aprecia que la relevancia constitucional de los problemas que se plantean en uno u otro caso es bien distinta. Respecto de la expulsión no voluntaria, la STC 242/94, ha declarado que "no se concibe como modalidad de ejercicio del ius puniendi del Estado frente a un hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida frente a una conducta incorrecta del extranjero que el Estado en el que legalmente reside puede imponerle en el marco de una política criminal, vinculada a una política de extranjería, que a aquél incumbe legítimamente diseñar", precisando más adelante que "no se trata de una pena, pero indiscutiblemente puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida restrictiva de los derechos de los extranjeros que se encuentran residiendo legítimamente en España, en este caso, del derecho de permanecer en nuestro país, cuya relevancia constitucional se ha afirmado en la jurisprudencia de este Tribunal" (fundamento jurídico 2º).

Ahora bien, cuando la expulsión la solicita el afectado, como declaramos en el ATC 33/1997, “lo que se está planteando es la concesión de un beneficio consistente en eludir la privación de libertad personal, al adquirir esta consecuencia una evidente prevalencia sobre la limitación consistente en la privación de la libertad de circulación por el territorio nacional” (fundamento jurídico 2º). Ciertamente, en la resolución que se impugna se decidía acerca de la libertad del demandante, pero también debe tenerse en cuenta que, como igualmente declaramos en el ATC 33/1997, “no cabe, en efecto, hablar de un derecho fundamental a la aplicación de la sustitución de la pena por expulsión prevista en el art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, sino que se trata de una medida que, además del cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en la Ley (condena por delito menos grave, aseguramiento de las responsabilidades civiles), exige una valoración del Juez, dada su configuración legal, que ha de realizar una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos en la Constitución, y que, ni está obligado a otorgarla, ni sujeto a una interpretación favorable en virtud, exclusivamente, del principio pro libertate”. Y es que el art. 17 C.E., como ya se dijera en relación con la remisión condicional, "no impone a los Jueces y Tribunales que integran el Poder Judicial una especial obligación de benevolencia, ni les otorga facultades para resolver en equidad al margen de la Ley ni, en particular, les obliga a conceder [el beneficio solicitado]. No nos corresponde, en consecuencia, porque está al margen del derecho constitucionalmente garantizado, juzgar acerca del rigor o la benignidad de las decisiones judiciales que ni aplican normas contrarias a la Constitución ni las interpretan de modo incompatible con ella" (STC 54/1986).

De ahí que la función de este Tribunal, en amparo, ante resoluciones denegatorias de este beneficio, haya de limitarse a comprobar que su denegación ha sido motivada, precedida de la correspondiente tramitación y a que no se produzca "una privación de libertad en un caso no previsto por la ley" (STC 14/1988).

4. Dicho esto, procede analizar los concretos reproches que se hacen a la actuación judicial enjuiciada. En primer lugar, el relativo a la falta de audiencia al interesado antes de resolver. Respecto de este trámite, si bien está exigido por el art. 21 de la Ley Orgánica 7/1985, el Fiscal considera que su omisión es irrelevante en este caso, desde el punto y hora en que fue un escrito del propio demandante el que promovió la tramitación del correspondiente incidente. La cuestión se centra, pues, en determinar si ese escrito suscrito por él mismo, sin asistencia letrada, es suficiente para garantizar la existencia de unas posibilidades de defensa adecuadas en la resolución del asunto enjuiciado. Ello nos pone de manifiesto la íntima conexión que aquí existe entre el derecho a ser oído y el derecho a la asistencia letrada, pues sólo en caso de que se considere que ésta era inexcusable, se podrá entender que el recurrente no tuvo ocasión de ejercer de forma efectiva su defensa, pues precisamente, por la falta de asistencia letrada, no hubiera podido satisfacer su escrito de petición las exigencias derivadas de este derecho.

Como se relata en los Antecedentes, el ahora demandante de amparo, que se encontraba preso, formuló su solicitud de expulsión mediante escrito en el que expuso con claridad cuál era su petición e invocó el citado art. 21.2 de la ya citada Ley Orgánica 7/1985, cuya aplicación, a su juicio, habría de justificar el otorgamiento de lo pedido, en atención a las circunstancias de su condena, que también expresaba. De la actuación del órgano judicial se desprende, en lo que constituye una interpretación de la legalidad que no tenemos por qué revisar, que consideró que no era necesario un escrito con firma de Letrado, por lo que el presentado era hábil para poner en marcha el mecanismo judicial en orden a lograr una respuesta a la pretensión así formulada y que, a través de él, había sido oído el demandante de amparo.

Como hemos venido declarando reiteradamente, ”el hecho de que la intervención de Letrado no sea preceptiva en un proceso determinado, con arreglo a las normas procesales, no priva al justiciable del derecho a la defensa y asistencia letrada que le reconoce el art. 24.2 C.E. ... siendo procedente el nombramiento de Abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario (SSTC 47/1987, 216/1988, 188/1991, 208/1992, 276/1993)” (STC 92/1996, fundamento jurídico 3º). Ahora bien, en el preciso contexto que venimos analizando, dado que el demandante de amparo no solicitó la asistencia letrada, y que la ausencia de ésta no generaba indefensión material, cualquier perjuicio que de ello pudiera derivarse “sólo sería imputable a la falta de diligencia del actor, es decir, a su no solicitud” (STC 39/1997, fundamento jurídico 3º), y sin que, por otra parte, pueda apreciarse que la autodefensa ejercitada por aquél haya sido incapaz de plantear, con un aceptable grado de corrección, las cuestiones jurídicas que debían ser tomadas en consideración como premisas para resolver su petición.

5. Por el contrario, debe declararse que se ha vulnerado el derecho a una resolución motivada, que integra el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que la providencia de 16 de febrero de 1995 de la Audiencia Provincial de Málaga, vista su fundamentación, no es, con arreglo a la doctrina de este Tribunal, y atendida la materia sobre la que versa, una resolución motivada en los términos exigidos por el art. 24.1 C.E. Como se reiteró en la STC 154/1995 (fundamento jurídico 3º), la motivación de las resoluciones judiciales es un elemento que integra el derecho fundamental a la tutela judicial como este Tribunal ha venido declarando y perfilando desde sus propios inicios. Ya en la STC 61/1983, nos referíamos de forma muy sencilla a las reiteradas ocasiones en las que habíamos afirmado cómo este derecho fundamental "comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de estar motivada, según establece además el art. 120.3 de la Constitución, quedando el razonamiento adecuado confiado al órgano jurisdiccional competente" (fundamento jurídico 3º). En la STC 116/1986 declarábamos cómo "la exigencia de motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad" (fundamento jurídico 5º). La fundamentalidad de este principio fue subrayada de forma rotunda en la STC 55/1987: "La exigencia de motivación de las Sentencias judiciales se relaciona de una manera directa con el principio del Estado Democrático de Derecho (art.1 de la Constitución Española) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley (art.117.1 de la Constitución)".

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las exigencias de motivación que deben revestir las resoluciones ex art. 24.1 C.E. se ven reforzadas, tanto cuando este derecho a la tutela judicial se pone “en conexión” con otro derecho fundamental (STC 154/1995, fundamento jurídico 3º), como cuando se trata de resoluciones que afectan “de alguna manera a la libertad, como valor superior del ordenamiento jurídico” (STC 81/1987, fundamento jurídico 4º, en términos concordantes con lo expuesto en las SSTC 112/1996 y 2/1997). Hemos de declarar, pues, a estos efectos, ante la denegación de una solicitud de expulsión fundada en el art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985, que, dado que “la situación de prisión supone una radical exclusión del valor superior de la libertad, la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las ‘razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión’ (STC 14/1991, fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en que la Constitución permite la afectación de ese valor superior” (fundamento jurídico 3º, B).

A partir de lo anterior, se impone, de forma evidente, la concurrencia de la vulneración del derecho fundamental en cuestión, ya que no es sólo que no exista una motivación que exteriorice la adecuada ponderación de los valores constitucionales en juego, sino que, de la escueta providencia, ni por sí misma ni por remisión al escrito del Fiscal en que se apoya, es posible llegar a conocer las razones que han fundamentado la adopción de la decisión judicial en cuestión.