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1. Con fecha 30 de octubre de 2006 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal un escrito del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca, al que se acompaña, junto al testimonio del procedimiento abreviado núm. 191-2006, el Auto de 13 de septiembre de 2006, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 57.2 del Código penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la posible vulneración de los arts. 1, 9, 10, 17, 18, 24, 25 y 39 CE, y el art. 171.4, 5 y 6 del Código penal (CP), según la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, por su posible contradicción con los arts. 1, 9, 10, 14, 15, 17, 18, 24, 25 y 39 CE. El 20 de abril de 2007 tuvo entrada en este Tribunal oficio del mismo Juzgado remitiendo nuevamente el Auto de 13 de septiembre de 2006, al haber padecido error en la remisión del anterior, que correspondía a distinto procedimiento, en el cual también se había acordado promover cuestión de inconstitucionalidad.

2. Los antecedentes de la cuestión, según resulta del Auto de planteamiento y de la documentación adjunta, son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) Tras recibir denuncia remitida por la policía nacional sobre un incidente familiar entre dos esposos, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huesca dictó Auto el 19 de diciembre de 2005 acordando la incoación de diligencias previas (núm. 1395-2005), al apreciar que los hechos referidos en la denuncia presentaban características de infracción penal. Practicadas las correspondientes diligencias, mediante Auto de 13 de marzo de 2006, el Juzgado acordó seguir los trámites del procedimiento abreviado.

b) El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el esposo, considerando los hechos constitutivos de un delito de amenazas del art. 171.4, segundo inciso del 5 y 6 del Código penal y solicitando, entre otras penas, la prohibición de acercamiento a la perjudicada y su domicilio, así como de comunicarse con ella. Mediante Auto de 31 de marzo de 2006, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huesca acordó la apertura del juicio oral respecto al esposo y el sobreseimiento libre en cuanto a la esposa.

c) Celebrado el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca, el titular de éste, tras anunciar a las partes su propósito, dictó providencia el 13 de julio de 2006 por la que confería a las partes y al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días para que se pronunciaran sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 57.2 y 48 del Código penal, por posible vulneración de los arts. 1, 9, 10, 17, 18, 24, 25 y 39 CE, y en relación con el art. 171.4, 5 y 6 del Código penal, por posible vulneración de los arts. 1, 9, 10, 14, 15, 17, 24, 25 y 39 CE.

d) El Ministerio Fiscal, en escrito de 28 de julio de 2006, señaló que la providencia no cumplía mínimamente los requisitos establecidos en el art. 35 LOTC, y sostuvo que no estaba justificada la necesidad del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por entender que no existía ninguna duda acerca de la adecuación al texto constitucional de los preceptos sobre los que se pretendía plantear la cuestión. Por su parte, la representación procesal del acusado presentó escrito de alegaciones estimando pertinente el planteamiento de la cuestión.

e) Evacuado el trámite de audiencia, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca dictó Auto el 13 de septiembre de 2006, mediante el que se acordó plantear la presente cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 57.2 y 171.4, 5 y 6 del Código penal.

3. Tras exponer los antecedentes del caso y los aspectos procesales, señala el Auto de 13 de septiembre de 2006 que el art. 57.2 CP, que tiene una finalidad de prevención general, establece una pena que es obligatoria aunque la rechace la persona protegida, por lo que entiende, con cita de diversos preceptos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que el referido precepto, cuando se trata de delitos de violencia doméstica del art. 171 CP, implica una afección a la dignidad de la persona y a la promoción de la libertad por los poderes públicos (arts. 1.1, 9 y 10.1 CE), en sus manifestaciones relacionadas con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) y con la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE). Asimismo, es contrario a los arts. 24.1 y 25.1 CE por imponer a la víctima pretensiones no solicitadas e incluso rechazadas por ella, sin que pueda defenderse de las mismas, imponiéndole una pena privativa de derechos que, incluso, puede alcanzar a terceros que no son víctimas del delito.

En cuanto al art. 171 CP, la duda de constitucionalidad se centra en la agravación del párrafo primero del apartado 4, y en los apartados 5 y 6, que establecen unas normas sobre la penalidad aplicable al caso de que sea el hombre el que cometa el delito sobre una mujer, con lo que se vulnera lo dispuesto en los arts. 1, 9, 10 y 14 CE, en cuanto opuesto al valor superior de la igualdad y a la interdicción de diferencias contrarias a la dignidad de la persona, entre ellas la prohibición de discriminación por razón de sexo. Se discute también la proporcionalidad de la medida por la diferenciación de sujetos en relación con el subtipo agravado del art. 171.4 CP, rechazando la justificación ofrecida por el legislador, que presume una intención discriminatoria cuando el sujeto activo es un hombre y el pasivo una mujer, agravación selectiva que puede ser arbitraria; de este modo, además, no se respetan los arts. 15, 17 y 25 CE, al establecerse una tipificación penal que impone una mayor restricción de la libertad sin un motivo que lo justifique. Por otro lado, el abuso de superioridad como fundamento de la agravación vulneraría el derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE), y supondría asimilar a la mujer a una persona especialmente vulnerable, lo que lesionaría gravemente el derecho a la dignidad (art. 10.1 CE). Finalmente, considera el Auto de planteamiento que la protección de la familia asegurada por el art. 39 CE determina que sea el grupo en su conjunto el que haya de ser protegido y que no deba imponerse una mayor coacción jurídica sobre el hombre que sobre la mujer.

4. Mediante providencia de 5 de junio de 2007, este Tribunal acordó admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad, reservando para sí el conocimiento de la misma, y dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme al art. 37.3 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministro de Justicia, y al Fiscal General del Estado, al objeto de que en el plazo de quince días pudieran personarse y formular las alegaciones que estimasen convenientes. En la misma providencia se acordó publicar la incoación de la cuestión de inconstitucionalidad en el “Boletín Oficial del Estado”, publicación que tuvo lugar el 10 de julio de 2007 (“BOE” núm 164).

5. El Presidente del Congreso de los Diputados, por escrito registrado en este Tribunal el 12 de julio de 2007, comunicó que la Mesa de la Cámara había acordado la personación en dicho procedimiento y el ofrecimiento de su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

6. Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el 17 de julio de 2007, el Presidente del Senado comunicó que la Mesa de la Cámara había acordado que se diera por personada a la misma en el presente proceso y que se ofreciera su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

7. El Abogado del Estado se personó ante este Tribunal, en nombre del Gobierno, a través de escrito presentado el 10 de julio de 2007, en el que pidió la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad. En cuanto al art. 57.2 CP, cuya inconstitucionalidad se concreta en la expresión “en todo caso”, se remite al ATC 233/2004, de 7 de junio, sobre la objeción a la proporcionalidad del tipo penal o de su sanción, aduciendo, además, que, desde el punto de vista de la víctima, los inconvenientes que se señalan en el Auto no pasan de ser meras conjeturas de futuro. De otro lado, entiende que la incidencia de una pena sobre terceras personas no la convierte en inconstitucional, sin que pueda calibrarse su aplicación ponderando sus consecuencias extraprocesales negativas, y sin que quepa olvidar que estos delitos afectan también a toda la comunidad. En relación con el art. 171 CP, señala ante todo que el Auto excluye el último inciso del apartado 4, y que debe declararse la inadmisión de la cuestión respecto de los apartados 5 y 6 que no tienen relevancia para el caso a resolver por el Juzgado. Rechaza el Abogado del Estado la premisa del Auto de planteamiento en cuanto a la identificación del autor y de la víctima por razón de su sexo, olvidando que el precepto cuestionado se extiende también a cualquier persona en quien concurra una especial vulnerabilidad, sin diferenciación por razón de sexo. Con respecto a la invocada vulneración de los arts. 15, 17 y 25 CE considera que obedece a meras derivaciones argumentales del principio de igualdad, y, en cuanto a la presunción de inocencia, afirma el Abogado del Estado que olvida el Juzgado proponente el sentido del último inciso del art. 171.4 CP. Tampoco pueden compartirse, en su opinión, las apreciaciones que encuentran un trasfondo valorativo de superioridades o inferioridades humanas tras el art. 171.4, sin que se alcance a comprender el sentido de la cita del art. 39 CE.

8. El Fiscal General del Estado, por escrito registrado el 3 de septiembre de 2007, pidió que se dictase Sentencia desestimando la cuestión de inconstitucionalidad. Tras una sucinta exposición de las circunstancias del caso, afirma el Fiscal General que la presente cuestión es fiel reflejo de otras planteadas en relación con el art. 57.2 CP (3916-2005; 8820-2005, 6292-2006; y 3899- 2007) y con el art. 171 CP (entre otras, la núm. 5983-2005, resuelta por STC 45/2009) por distintos órganos judiciales, coincidiendo en su práctica literalidad la argumentación empleada para sustentar la inconstitucionalidad de dichos preceptos. Por tal razón, entiende el Fiscal General que son válidas las alegaciones y peticiones formuladas en aquellas cuestiones de inconstitucionalidad, a las cuales se remite por razones de economía procesal, interesando, finalmente, la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad.

9. Por providencia de 26 de octubre de 2010, se señaló para votación y fallo de la presente Sentencia el día 26 del mismo mes y año.

1. El Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca ha promovido cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 57.2 del Código penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por considerar que puede vulnerar los arts. 1, 9, 10, 17, 18, 24, 25 y 39 CE, y contra el art. 171.4, 5 y 6 del Código penal (CP), según la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, por su posible contradicción con los arts. 1, 9, 10, 14, 15, 17, 18, 24, 25 y 39 CE.

El Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado sostienen la constitucionalidad de las normas cuestionadas, por lo que solicitan la desestimación de la presente cuestión, interesando el primero, además, su inadmisión en relación con los apartados 5 y 6 del art. 171 CP, por no quedar justificada su relevancia.

2. A la vista de las alegaciones realizadas, hemos de comenzar por acotar el objeto del proceso en cuanto al art. 171 CP, del que se cuestionan, como ha quedado expuesto, los apartados 4, 5 y 6. En primer lugar ha de precisarse que, aun cuando la parte dispositiva del Auto de planteamiento se dirija contra el apartado 4 en su conjunto, sin distinción dentro del contenido del mismo, en su argumentación no se refiere al segundo párrafo de dicho apartado, de modo que la duda planteada se centra exclusivamente en el supuesto típico descrito en su primer párrafo. Así se expresa inequívocamente el Auto de planteamiento, al señalar que “no se cuestiona la constitucionalidad de la agravación referida a la condición de persona especialmente vulnerable que conviva con el autor” -que es el supuesto recogido en el mencionado párrafo segundo-, y por esa misma razón los argumentos del Juzgado promotor se fundamentan en la consideración de que sólo las mujeres pueden ser sujeto pasivo y sólo los varones pueden ser sujeto activo del delito definido en el primer párrafo del art. 171.4 CP, que es, por tanto, el único precepto que resulta relevante para la resolución del proceso penal a quo y, en consecuencia, el precepto cuyo análisis de constitucionalidad debemos abordar en el presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.1 LOTC.

Por otra parte, en cuanto a las dudas de constitucionalidad referentes al art. 171.5 CP, al que también se refiere el Auto de planteamiento en su conjunto, resulta patente, en primer lugar, que su primer párrafo no es relevante para la decisión del proceso penal a quo, puesto que se refiere a las amenazas leves con armas u otros instrumentos peligrosos “a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo”; ahora bien, la ofendida en el proceso penal a quo era precisamente persona de las contempladas en ese apartado anterior (art. 171.4 CP), de forma que no podía ser sujeto pasivo del delito tipificado en el párrafo primero del art. 171.5 CP. Así lo pone de relieve el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal que, al tipificar los hechos, se circunscribe al segundo inciso del apartado 5. En suma, el primer párrafo del art. 171.5 CP no resulta de aplicación al caso que ha de ser resuelto en la vía judicial previa, por lo que no se cumple respecto de dicha norma el juicio de relevancia exigido por el art. 35.1 LOTC.

En segundo lugar, por lo que se refiere al párrafo segundo del apartado 5 y al apartado 6 del art. 171 CP, es lo cierto que, como también sostiene el Abogado del Estado, el Juzgado promotor no argumenta sus dudas sobre la constitucionalidad de dichos preceptos, que no cuestiona de manera autónoma, puesto que el Auto de planteamiento se limita a señalar que la duda de constitucionalidad sobre ellos se suscita en tanto que establecen, como el apartado 4, normas sobre la penalidad aplicable para el caso de que sea el hombre el que cometa el delito sobre la mujer, sin añadir ninguna otra consideración posterior sobre tales apartados. Esa fundamentación autónoma resultaría indispensable para su enjuiciamiento por este Tribunal, habida cuenta de que el párrafo segundo del apartado 5 se refiere a un bien jurídico protegido distinto al del párrafo primero del apartado 4, en tanto que establece un agravamiento de las penas no sólo en los supuestos del apartado 4, sino también en los del apartado 5, párrafo primero (en el que los sujetos activo y pasivo del delito pueden ser cualquiera de los contemplados en el art. 173.2 CP), siempre que el delito se perpetre en presencia de menores, tenga lugar en el domicilio común o en el de la víctima, o se realice quebrantando una de las penas previstas en el art. 48 CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Lo mismo cabe decir respecto del apartado 6 del art. 171 CP, que se limita a establecer una norma de graduación de la pena, previendo la posibilidad de que el órgano judicial pueda imponer razonadamente la pena inferior en grado en atención a las circunstancias personales del autor y a la concurrentes en la realización del hecho, sin que su ratio obedezca tampoco a una diferencia de trato punitivo entre personas del sexo masculino y del sexo femenino. Por tanto, no está correctamente efectuado el juicio de relevancia (art. 35.2 CE) en relación con el párrafo segundo del apartado 5 y al apartado 6, ambos del art. 171 CP.

Por lo expuesto, procede la inadmisión parcial de la presente cuestión de inconstitucionalidad en lo que se refiere al párrafo segundo del apartado 4 y a los apartados 5 y 6 en su integridad, todos ellos del art. 171 CP, en consecuencia, el objeto del presente proceso constitucional se contrae a examinar la pretendida inconstitucionalidad del art. 57.2 CP y del párrafo primero del art. 171.4 CP.

3. Aun antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión, se hace necesario todavía solventar otro aspecto de la misma. El examen del Auto de planteamiento y de las actuaciones remitidas por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca pone de relieve la existencia de una diferencia entre la providencia por la que se abrió el trámite de audiencia previsto en el art. 35.2 LOTC y el Auto de 13 de septiembre de 2006. La primera menciona los preceptos penales controvertidos así como las normas de las Constitución que se consideran infringidas por aquéllos. Sin embargo, en lo tocante al art. 171.4, 5 y 6 CP, esa relación de preceptos constitucionales no coincide con la que aparece en la parte dispositiva del Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Así, en la providencia se citan los arts. 1, 9, 10, 14, 15, 17, 24, 25 y 39 CE, mientras que en el posterior Auto incluye el art. 18 CE, que no aparecía en la providencia previa.

Al respecto, no resulta pertinente traer a colación nuestra doctrina sobre las consecuencias que tiene la disparidad señalada entre la providencia que abrió el trámite de audiencia y el posterior Auto de planteamiento puesto que, en el presente caso, tal disparidad hay que atribuirla a un simple error material en la parte dispositiva de este último. En efecto, en el fundamento cuarto del Auto se dice de manera muy precisa que “[l]os preceptos constitucionales que se consideran infringidos por la norma cuestionada son los arts. 1, 9, 10, 14, 15, 17, 24, 25 y 39 de la Constitución Española”, sin que a lo largo de toda la fundamentación dirigida a justificar la inconstitucionalidad del art. 171.4, 5 y 6 CP se mencione ni una sola vez el art. 18 CE, de donde se sigue que la inclusión de dicho precepto en la parte dispositiva del Auto carece de toda virtualidad a los efectos de la presente cuestión de inconstitucionalidad.

4. Aclarados los anteriores extremos podemos abordar ya el análisis de la impugnación en relación con el art. 57.2 CP. Y en este punto se ha de señalar que las cuestiones planteadas en el Auto del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca han sido ya resueltas en la STC 60/2010, de 7 de octubre. Bien es cierto que no son idénticos los preceptos constitucionales cuya infracción se denunciaba en la cuestión de inconstitucionalidad resuelta por dicha Sentencia, y los que son objeto de invocación en la que nos ocupa, pero no es menos cierto que el planteamiento de fondo es idéntico, al sustentar que la imposición obligatoria de la pena de alejamiento, en contra incluso de la voluntad de la víctima, afecta a derechos y libertades de ésta, a los hijos, y, en definitiva, a la familia, suponiendo la imposición de una pena a la víctima sin haber cometido delito alguno, causándole además una situación de indefensión frente a dicha medida. En consecuencia, hay que remitirse a los razonamientos y conclusiones de la STC 60/2010, por lo que será procedente emitir aquí el mismo pronunciamiento desestimatorio al que llegamos en la citada Sentencia.

5. Por lo que se refiere al párrafo primero del art. 171.4 CP, las dudas de constitucionalidad planteadas por el Juez proponente quedan circunscritas a que el precepto cuestionado establece una ilegítima discriminación por razón de sexo, al haber optado injustificadamente por dar una respuesta penal desigual a conductas que son objetivamente idénticas, salvo por un único elemento de diferenciación: el sexo del sujeto activo o pasivo del delito, de donde se deriva, además, una vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, por imponerse penas más graves ante una misma situación de hecho, así como del principio de culpabilidad y del valor de la dignidad de la persona.

Pues bien, así delimitadas las dudas de constitucionalidad planteadas en la presente cuestión, hemos de advertir que, con independencia de los preceptos constitucionales en que las mismas se concretan, tales dudas han sido ya resueltas por la STC 45/2009, de 19 de febrero (“BOE” de 14 de marzo), que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad promovida en relación con el párrafo primero del art. 171.4 CP, en la redacción dada por el art. 38 de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, por las razones que constan en su fundamento jurídico cuarto al que debemos remitirnos.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas respecto de la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2010, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 9853-2006, planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Huesca en relación con los arts. 57.2 y 171.4, 5 y 6 del Código penal, en la redacción dada, respectivamente, por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género

Aunque respecto de la decisión pronunciada en cuanto al art. 57.2 del Código penal comparto plenamente la tesis de la Sentencia, no ocurre lo mismo en cuanto al art. 171.4 del mismo. Respecto a éste y en la medida en que la actual Sentencia se funda en la aplicación al caso actual de la doctrina de la STC 45/2009, de 19 de febrero, respecto de la que en su día también discrepé con formulación de Voto particular, en lógica coherencia con mi posición precedente, reitero mi discrepancia respecto a la presente Sentencia, ejercitando la facultad establecida en el art. 90.2 LOTC, con expresión, ello no obstante, de mi respeto hacia los Magistrados de cuya tesis me aparto, remitiéndome simplemente a las razones expresadas en el Voto particular a dicha Sentencia.

Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil diez.

2. Voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado Barrio respecto de la Sentencia de 26 de octubre de 2010, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 9853-2006

Exclusivamente en el punto en que la indicada Sentencia sigue la doctrina establecida por este Tribunal a partir de la STC 59/2008, de 14 de mayo, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005, puesto que mantengo mi discrepancia, me remito al Voto particular que formulé respecto de esta última, siendo de añadir que estoy de acuerdo con el resto de la Sentencia.

Y en este es mi parecer, del que dejo constancia con el máximo respeto a mis compañeros.

Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil diez.

3. Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia del Pleno de 26 de octubre de 2010 que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad núm. 9853-2006

Haciendo uso de la facultad atribuida por el art. 90.2 LOTC expreso en este Voto particular mi discrepancia con el fundamento jurídico 5 de la Sentencia aprobada por el Pleno, en la medida en que aplica la doctrina fijada en la STC 45/2009, de 19 de febrero, a la que formulé Voto particular (“Boletín Oficial del Estado” de 14 de marzo de 2009), cuyo contenido reitero en este momento.

Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil diez.

4. Voto particular que formula el Magistrado don Ramón Rodríguez Arribas, respecto a la Sentencia del Pleno de fecha 26 de octubre de 2010 dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 9853-2006

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el art. 90.2 LOTC y con el pleno respeto a la opinión de la mayoría, expreso mi discrepancia con la Sentencia que fundo en lo siguiente:

Aunque respeto la decisión pronunciada en cuanto al art. 57.2 del Código penal, comparto plenamente la tesis de la Sentencia, no ocurre lo mismo en cuanto al art. 171.4 del mismo. La indicada Sentencia reitera la doctrina establecida por este Tribunal a partir de la STC 45/2009, de 19 de febrero, por lo que, puesto que mantengo mi discrepancia, me remito al Voto particular que formulé respecto de esta última.

Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil diez.