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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 27 junio de 2011 doña María Teresa de Donesteve Velazquez-Gaztelu, Procuradora de los Tribunales y del Partido Popular interpuso recurso de amparo contra la resolución a la que se ha hecho referencia en el encabezamiento de esta Sentencia.

2. Los hechos en los que tiene su origen el presente recurso y relevantes para su resolución son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) La Junta Electoral de Zona de Barbastro, el 25 de mayo de 2011, durante la sesión en la que se celebró el escrutinio general acordó, en un principio, declarar válidos los votos en los que se había puesto una cruz o aspa al lado del nombre de alguno de los candidatos. Este criterio llevó a considerar validas dos papeletas emitidas en Bierge a favor del Partido Popular en las aparecía una cruz junto al nombre del primero de los candidatos. Posteriormente, en la misma sesión, ante las dudas suscitadas por el representante del Partido Socialista Obrero Español, la Junta Electoral decidió continuar el escrutinio siguiendo el criterio de considerar nulos los votos marcados con una cruz, aplicando la doctrina establecida por la Junta Electoral Central los días 12 y 17 de mayo de 2011.

b) El Partido Socialista Obrero Español recurrió ante la Junta Electoral de Zona solicitando que se declararan nulas las referidas papeletas emitidas a favor del Partido Popular.

c) La Junta Electoral de Zona de Barbastro, por resolución de 27 de mayo de 2011, estimó el recurso y decidió no dar por válidas las dos papeletas emitidas a favor de la candidatura del Partido Popular en la localidad de Bierge en las que aparecía una señal junto al nombre del primer candidato.

d) El Partido Popular, por escrito de 28 de mayo de 2001, formuló una reclamación contra la referida decisión. La Junta Electoral Central desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de la Junta Electoral de Zona de Barbastro y ordenó a esta Junta Electoral de Zona realizar la proclamación de electos de Bierge conforme al resultado del escrutinio general.

e) El Partido Popular interpuso un recurso contencioso-electoral contra el acto de proclamación de electos. Por Sentencia de 20 de junio de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se desestimó el recurso interpuesto. Contra esta Sentencia se interpone recurso de amparo.

3. Los recurrentes aducen en su demanda de amparo la vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 23.1 CE. A su juicio, tanto los acuerdos de las juntas electorales como la Sentencia impugnada han efectuado una rígida aplicación de la doctrina establecida en las SSTC 167/2007 a 170/2007.

Sostiene el partido demandante de amparo que en el presente caso no resulta de aplicación la doctrina constitucional citada, ya que no concurre ninguna de las circunstancias que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96.2 de la Ley Orgánica del régimen electoral general (LOREG), determinan la invalidez del voto, pues ni se ha modificado, añadido o tachado nombres de candidatos comprendidas en ellas, ni se ha alterado su orden de colocación, ni se ha introducido ninguna leyenda o expresión en las papeletas anuladas y tampoco puede considerarse que el poner una cruz o aspa al lado del nombre de algún candidato deba considerarse una alteración, dado que la cruz o aspa ni cambia la esencia de la papeleta, ni la estropea, ni la daña o descompone.

Junto a ello alega también que en este caso, al señalar el nombre del candidato, se está reafirmando la voluntad de votarlo. El partido recurrente pone de manifiesto que hasta estas elecciones en la localidad de Bierge se elegían los candidatos mediante elección directa o lista abierta, por lo que es claro que al marcar con un aspa o cruz el nombre el elector se equivocó y votó del mismo modo como lo había hecho en las anteriores elecciones municipales. En todo caso, esta circunstancia pone de manifiesto que al efectuar la referida marca se incurrió en un error y que la señal efectuada no tenía otra finalidad que la de manifestar la voluntad del votante de otorgar su voto al candidato señalado.

4. Por providencia de 30 de junio de 2011 la Sala Primera de este Tribunal acordó la admisión a trámite de la demanda de amparo. Asimismo acordó recabar el expediente electoral y las actuaciones judiciales de las que trae causa el presente recurso de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, así como certificación acreditativa de la fecha de notificación de la Sentencia impugnada en amparo, previo emplazamiento a las partes, excepto el recurrente, para que, en el plazo de tres días, puedan personarse ante este Tribunal mediante Procurador con poder al efecto y asistidos de Abogado, formulando las alegaciones que estimen pertinentes. Se dio igualmente traslado de la demanda al Ministerio Fiscal para que en el plazo de cinco días pudiera efectuar las alegaciones que estimara procedentes.

5. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 4 de julio se personó en el presente recurso de amparo la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación del Partido Socialista Obrero Español, solicitó que se la tuviera por comparecida y formuló alegaciones. A su juicio, el presente supuesto debe resolverse conforme a la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2007 a 170/2007, tal y como lo hicieron la Junta Electoral de Zona de Barbastro, la Junta Electoral Central y la Sentencia impugnada en amparo. Según aduce esta parte procesal, la supremacía de la inalterabilidad de la lista electoral (sic) sobre los demás derechos evita que se produzcan situaciones como las que quiere hacer valer el partido recurrente en amparo, ya que, a su juicio, este principio tiene como finalidad evitar cualquier disquisición sobre el carácter invalidante o no de una marca trazada en la papeleta.

6. El 5 de julio de 2011 el Ministerio Fiscal presentó su escrito de alegaciones en el Registro General de este Tribunal. Aduce el Fiscal que, al encontrarnos ante un derecho de configuración legal, ha de estarse a lo dispuesto en el art. 96.2 LOREG que, en su inciso final, establece la nulidad del voto en el que se haya “producido cualquier otra alteración de carácter voluntario o intencionado” y, en su opinión, incluir unas marcas en forma de aspas junto al nombre del primer candidato supone un añadido que conlleva una variación o modificación en el modelo oficial de papeleta electoral utilizada en las elecciones locales y que, a su juicio, determina una alteración en la misma.

Señala, por otra parte, el Ministerio Fiscal que el error en el que hayan podido incurrir los electores al pensar que, como ocurría en las anteriores elecciones municipales, debía señalarse con aspa el nombre del candidato al que se votaba, no impide considerarlos nulos, al ser ésta la consecuencia jurídica que, en estos casos, prevé el art. 96.2 LOREG, pues, de acuerdo con lo previsto en el art. 6 del Código civil, la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento y el error de Derecho “producirá los efectos que las leyes determinen” y, en su opinión, estos efectos no pueden ser otros que la nulidad, al ser esta la consecuencia que se deriva de la doctrina establecida por este Tribunal en relación con el referido precepto al consagrar el principio de inalterabilidad de la papeleta.

Alega también el Fiscal que la modificación de la Ley Orgánica del régimen electoral general efectuada por la Ley Orgánica 2/2011 no permite entender que la realización de este tipo de marcas no conlleva la nulidad del voto, pues el inciso final del art. 96.2 LOREG contiene una cláusula de cierre en la que incluye “cualquier otra alteración de carácter voluntario o intencionado”, y el recurrente no discute que la adición de las marcas no fuera intencionada o voluntaria, que es lo que la referida reforma legal ha añadido a este último inciso.

Por todo ello, y de acuerdo con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 169/2007 y 153/2003, el Ministerio Fiscal considera que la cruz o aspa que contienen las dos papeletas cuestionadas supone que el elector ha desconocido el principio de inalterabilidad de las listas electorales y, por tanto, el mandato contenido en el art. 96.2 LOREG, solicitando la desestimación del recurso de amparo.

1. El Partido Popular impugna en amparo la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 20 de junio de 2011, recaída en el recurso contencioso-electoral 406-2011, interpuesto contra el acuerdo de la Junta Electoral de Zona de Barbastro de 6 de junio pasado en lo que atañe a la proclamación de candidatos electos en el municipio de Bierge.

En la demanda de amparo se aduce que las resoluciones de la Administración electoral, así como la Sentencia que las confirma, han vulnerado el derecho a participar en los asuntos públicos consagrado en el art. 23 CE al considerar nulo el voto emitido en dos papeletas en las que se había marcado una cruz o aspa junto al nombre del primer candidato. El partido demandante de amparo considera que en este caso no concurre ninguna de las circunstancias que, de acuerdo con lo establecido en el art. 96.2 de la Ley Orgánica del régimen electoral general (LOREG), determinan la nulidad del voto emitido. También alega que hasta estas elecciones en la localidad de Bierge los concejales se elegían mediante un sistema de listas abiertas y los electores votaban marcando el nombre del candidato con una cruz o aspa, por lo que considera que la señal encontrada en las papeletas anuladas constituye una muestra inequívoca de que la voluntad del votante era otorgarle su voto.

Por el contrario, la otra parte compareciente, el Partido Socialista Obrero Español, y el Ministerio Fiscal alegan que no concurre la vulneración denunciada, pues ambos entienden contrario a lo dispuesto en el art. 96.2 LOREG marcar la papeleta con una cruz o aspa delante del nombre del candidato, infracción que, a su juicio, determina la lesión del principio de inalterabilidad de la papeleta, lo que conlleva la nulidad del voto y citan en su apoyo la doctrina sentada en las SSTC 167/2007 a 170/2007.

2. Debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, que la infracción electoral denunciada afecta al resultado final de la elección, requisito necesario para poder apreciar una lesión real y efectiva del derecho de sufragio pasivo (por todas, STC 169/1997, de 18 de julio FJ 4), pues si las referidas papeletas no fueran nulas, como sostiene el partido recurrente, esta formación política obtendría un puesto más de concejal en detrimento de la candidatura del Partido Socialista Obrero Español que obtendría un puesto de concejal menos.

Por otra parte, es de señalar que, aunque los demandantes alegan que las resoluciones impugnadas en amparo vulneran el derecho que el art. 23 CE reconoce a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos directamente o mediante representantes libremente elegidos, en realidad el derecho fundamental que podría verse afectado por las referidas resoluciones no es el derecho de sufragio activo (art. 23.1 CE), sino el derecho de sufragio pasivo (art. 23.2 CE), pues aunque la lesión alegada determina la anulación del voto emitido por dos ciudadanos, la denuncia se fundamenta en que tal anulación ha impedido a la formación política recurrente obtener un concejal más. De ahí que, sin perjuicio de la intensa interdependencia que existe entre estos dos derechos fundamentales, al ser ambos modalidades del principio de representación política, el derecho fundamental cuestionado en este recurso de amparo ha de ser el derecho de sufragio pasivo que garantiza el art. 23.2 CE, todo ello sin perjuicio de la incidencia que los actos impugnados tengan en el derecho de los electores (en este sentido, STC 71/1989 de 20 de abril, FJ 3).

Y es de añadir que el presente recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional, pues permite que el Tribunal pueda pronunciarse sobre el alcance del principio de inalterabilidad de la papeleta tras la reforma del art. 96.2 LOREG operada por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, cuestión sobre la que no existe jurisprudencia constitucional.

3. El art. 23.2 CE enuncia un derecho de configuración legal que, como tal, garantiza a los ciudadanos la titularidad abstracta o potencial del derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas, correspondiendo al legislador, respetando siempre su contenido esencial, determinar el alcance y contenido preciso de este derecho fundamental.

La legislación que configura el derecho fundamental de acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2 CE) se encuentra, en lo fundamental, en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general. Esta norma, como señaló la STC 71/1989, FJ 3, “articula, en palabras de su preámbulo, 'el procedimiento de emanación de la voluntad mayoritaria del pueblo en las diversas instancias representativas en que se articula el Estado Español', y en tal sentido, desde la perspectiva del derecho de sufragio pasivo, es obligado integrar en este derecho la exigencia de que las normas electorales sean cumplidas en cuanto constituyen garantía del correcto desarrollo de la elección de modo que culmine con la proclamación de los candidatos que hayan sido preferidos por el cuerpo electoral -STC 21/1984, de 9 de marzo-.” El contenido concreto de este derecho fundamental dependerá, por tanto, de la normativa que lo regule y, por ello los cambios que se produzcan en esta regulación pueden incidir en el contenido de este derecho o en las condiciones de su ejercicio.

Por lo que se refiere a la normativa reguladora de las causas determinantes de la nulidad del voto por irregularidades de la papeleta electoral, que es la cuestión que ahora interesa, la legislación electoral ha ido cambiando, introduciendo modificaciones tendentes, bien a exigir con más rigor las consecuencias del principio de inalterabilidad de la papeletas o bien a atenuar esta exigencia. El art. 64.2 b) del Real Decreto-ley 20/1977, de 18 de marzo, establecía que sólo era nulo “el voto para el Congreso emitido en papeleta en la que se hubieran modificado o tachado nombres de los comprendidos en ella o alterado su orden de colocación”. En unos términos más estrictos regulaba esta cuestión el art. 96.2 LOREG en su redacción anterior a la actualmente vigente, pues consideró “nulos los votos emitidos en papeletas en las que se hubiera modificado, añadido, señalado o tachado nombres de los candidatos comprendidos en ella o alterado su orden de colocación, así como aquellas en las que se hubiera producido cualquier otro tipo de alteración”. Este precepto, por tanto, además de establecer la nulidad del voto en los supuestos regulados en la normativa anterior -que se hubiera modificado o tachado los nombres de los candidatos o alterado su orden de colocación- incluyó dos nuevos supuestos de nulidad -añadir o señalar nombres en la papeleta- y estableció una cláusula general de cierre que atribuía este efecto a “cualquier otro tipo de alteración” de la papeleta. Recientemente la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, ha dado una nueva redacción a este precepto estableciendo que “[s]erán también nulos en todos los procesos electorales los votos emitidos en papeletas en las que se hubieren modificado, añadido o tachado nombres de candidatos comprendidos en ellas o alterado su orden de colocación, así como aquéllas en las que se hubiera introducido cualquier leyenda o expresión, o producido cualquier otra alteración de carácter voluntario o intencionado”.

Así pues, la modificación legal operada a primeros de este año ha suprimido la causa de nulidad referida a los supuestos “en que se hubiera … señalado … nombres de los candidatos”.

Los cambios normativos en relación con las causas que originan la nulidad de los votos por irregularidades en las papeletas electorales han tenido como consecuencia que las condiciones del ejercicio del derecho declarado por el art. 23.2 CE no hayan sido siempre las mismas, pues, como antes se ha indicado, al encontrarnos ante un derecho de configuración legal, su contenido se integra por la normativa que lo regula en cada momento, que es la que habrá que tener en cuenta para resolver los casos que se planteen. Todo ello sin perjuicio de que al efectuar el referido análisis debe atenderse, ante todo, a las exigencias que se derivan del derecho que consagra el art. 23.2 CE, lo que obliga, a su vez, a tener presente la jurisprudencia constitucional siempre que sea compatible con la configuración que en cada momento haya efectuado el legislador de este derecho fundamental.

4. Como recuerda la STC 169/2007, de 18 de julio, FJ 5, este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre las normas que regulan el régimen de nulidad de los votos así como sobre los efectos invalidantes de las irregularidades contenidas en las papeletas electorales.

Así, en relación con el antiguo art. 96.2 LOREG existe una consolidada doctrina constitucional en la que se sostiene que “el citado precepto recoge el llamado principio de inalterabilidad de la lista electoral y que lo hace de forma tal que robustece la exigencia de rigor que dicho principio implica, en relación a como aparecía enunciado en la precedente legislación electoral” ( por todas, STC169/2007, de 18 de julio, FJ 5), legislación que, como se ha indicado más arriba, era la contenida en el art. 64 b) del Real Decreto-ley 1977. Este Tribunal consideró, dados los términos en los que se encontraba redactado el art. 96.2 LOREG antes de que la Ley 2/2011 lo modificara, que este precepto pretendía “enfatizar la prohibición de señales o manipulaciones de cualquier tipo en las papeletas de voto, precisamente por su carácter de papeletas que incorporan listas bloqueadas y cerradas en las que no es menester indicación alguna del elector al emitir el sufragio” (STC 169/2007, de 18 de julio, FJ 5, que cita, a su vez las SSTC 155/1991, de 19 de julio, FJ 3; 115/1995, de 10 de julio, FJ 5 y 153/2003, de 17 julio, FJ 7). Por esta razón las SSTC 167/2007, FJ 8; 168/2007, FJ 4; 169/2007, FJ 6 y 170/2007, FJ 5, todas ellas de 18 de julio, insistieron “en la necesidad de preservar y exigir el principio de inalterabilidad de las listas electorales en los supuestos a los que se refiere el art. 96.2 LOREG con el rigor con el que ha sido configurado por el legislador”, rigor que, según se afirma en la citada Sentencia, conlleva que el principio de inalterabilidad deba preceder a la aplicación en estos supuestos de otros principios que resultan de aplicación a los procesos electorales, como son los principios de conservación de actos válidamente celebrados, el que exige la interpretación más favorable a la plenitud del derecho de sufragio y el de conocimiento de la verdad material manifestada en las urnas por los electores. Por todo ello este Tribunal declaró “que la existencia de cualesquiera modificaciones, adiciones, señales, marcas, tachaduras o cualquier otro tipo de alteración o determinación en las papeletas de voto ha de conducir a la aplicación de la declaración de nulidad prevista en el art. 96.2 LOREG” (en el mismo sentido SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 8; 168/2007, de 18 de julio, FJ 4; 169/2007, de 18 de julio, FJ 6 y 170/2007, de 18 de julio, FJ 5 ).

5. La modificación introducida por la Ley Orgánica 2/2011 en el art. 96.2 LOREG nos obliga a examinar si la doctrina establecida en relación con este precepto legal en su redacción anterior a la actualmente vigente sigue siendo de aplicación, pues, como se acaba de señalar, ello dependerá del rigor con el que el legislador haya acogido el principio de inalterabilidad de la papeleta al regular las causas que determinan la nulidad del voto.

Como se ha indicado, la vigente redacción del art. 96.2 LOREG establece que “son nulos los votos emitidos en papeletas en las que se hubieren modificado, añadido o tachado nombres de candidatos comprendidos en ellas o alterado su orden de colocación, así como aquéllas en las que se hubiera introducido cualquier leyenda o expresión, o producido cualquier otra alteración de carácter voluntario o intencionado”. Esta reforma legal, según lo expuesto en el preámbulo, apartado VI, de la Ley Orgánica 2/2011, pretende, entre otras cosas, “clarificar los supuestos en los que un voto debe ser declarado nulo”, clarificación que, como pone de manifiesto la nueva redacción del art. 96.2 LOREG, se ha efectuado estableciendo, por una parte, que las causas de nulidad de los votos por irregularidades en las papeletas se aplican a todos los procesos electorales, y por otra, suprimiendo la causa que determinaba la nulidad del voto por haber señalado en la papeleta el nombre de algún candidato -desaparece el término “señalado”-, precisando que determinará la nulidad del voto la introducción del cualquier leyenda o expresión y exigiendo la voluntariedad o intencionalidad para que pueda declararse la nulidad del voto por haberse producido cualquier otra alteración de la papeleta.

Deriva de lo expuesto que la finalidad clarificadora de los supuestos de nulidad del voto se ha concretado en la supresión de la causa de nulidad que era el señalamiento de nombres y en exigir que las otras alteraciones que puedan aparecer en las papeletas sean intencionadas o voluntarias.

Así las cosas, es de recordar que en el terreno electoral no sólo opera el principio de inalterabilidad de la papeleta, sino también los de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales (SSTC 169/1987, de 29 de octubre, FJ 4 y 153/2003, de 17 de julio, FJ 7), el de conocimiento de la verdad material manifestada en las urnas por los electores (SSTC 157/1991, de 15 de julio, FJ 4 y 146/1999, de 27 de julio, FFJJ 4, 5 y 7) y el de conservación de los actos (STC 24/1990, de 15 de febrero FFJJ 6 y 7 y 25/1990, de 19 de febrero, FFJJ 6 y 8). Y en consecuencia hemos de entender que la modificación clarificadora introducida por la Ley Orgánica 2/2011 abre el paso a la virtualidad de estos tres principios y perfila el ámbito propio del de inalterabilidad de la papeleta. La tensión entre aquellos y éste queda resuelta con la siguiente conciliación sistemática: cuando el señalamiento de nombres no permite duda alguna acerca del sentido del voto, “la primacía de la verdad material” -STC 146/1999, de 27 de julio, FFJJ 4 y 5- conduce a la conservación del voto -aplicación del “principio de conservación de los actos jurídicos, de indudable transcendencia en el Derecho electoral”, STC 169/1987, de 29 de octubre, FJ 4-, favoreciendo así la efectividad del derecho fundamental -interpretación “más favorable para el ejercicio del derecho fundamental de participación política”, STC 169/1987, de 29 de octubre, FJ 4-, lo que por otra parte implica que el principio de inalterabilidad de la papeleta queda atenuado en la medida en que el señalamiento de nombres que no genere dudas acerca del sentido del voto no provoca su nulidad.

Innecesario es añadir que subsiste el principio de inalterabilidad que se aplica con todo su rigor en los supuestos a los que la ley atribuye expresamente la sanción de nulidad, lo que sucede cuando se modifican, añaden o tachan los nombres de los candidatos comprendidos en las papeletas, cuando se altera su orden de colocación, cuando se introduce cualquier leyenda o expresión en la papeleta electoral o cuando se produce cualquier otra alteración que no sea la mencionada en el párrafo anterior y que es justamente la causa de nulidad excluida por la clarificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2011.

6. De todo lo anteriormente expuesto puede concluirse que el art. 96.2 LOREG, en la redacción que le otorgó la Ley Orgánica 2/2011, no determina necesariamente la nulidad de los votos en emitidos en papeletas en las que se haya efectuado una señal junto al nombre de los candidatos. Para determinar si esta irregularidad tiene o no efectos invalidantes habrá de atenderse a si la señal introducida permite albergar dudas sobre cuál es la efectiva voluntad del elector. En aquellos casos en los que la marca efectuada no suscite dudas acerca del verdadero sentido del voto, por resultar evidente que la voluntad del elector es otorgar el voto a la candidatura escogida, la señal realizada en la papeleta no podrá determinar la nulidad del voto. La validez del voto en estos supuestos constituye, tal y como ya se ha indicado el resultado de una conciliación sistemática de los principios mencionados en el fundamento anterior.

En el presente caso las irregularidades denunciadas consisten en haber colocado una cruz o aspa junto al nombre del primer candidato. De acuerdo con la doctrina expuesta, la señal efectuada en las papeletas cuestionadas debe considerarse como una irregularidad no invalidante del voto, pues el tipo de señal de que se trata, no permite dudar de que la voluntad del elector era la de dar el voto a la candidatura a la que se refiere la papeleta. Al no apreciarlo así ni la Administración electoral ni la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón al resolver el recurso contencioso-electoral interpuesto contra la resolución de la Junta Electoral de Zona de Barbastro de 6 de junio de 2011, en lo que se refiere al municipio de Bierge, se ha vulnerado el art. 96.2 LOREG y el derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad con los requisitos que señalen las leyes (art. 23.2 CE), siendo por tanto procedente el pronunciamiento previsto en el art. 53 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.