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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 23 de septiembre de 2003 el Letrado don Luis Miguel Pérez Espadas, manifestando defender de oficio a don Abdelfattah Kontar, interpuso recurso de amparo contra el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Puerto del Rosario de 21 de agosto de 2003, de inadmisión a trámite de solicitud de habeas corpus (procedimiento de habeas corpus 8-2003). En su escrito solicitaba el Letrado que se oficiara al Colegio de Procuradores de Madrid para que nombrase un colegiado para representar a su defendido. La designación recayó en don Alfonso María Rodríguez García (diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este Tribunal de 22 de noviembre de 2004).

2. Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo son, sucintamente relatados, los siguientes:

a) Según consta en la denuncia de 20 de agosto de 2003 (expediente de expulsión 76642-2003), el recurrente fue detenido por agentes de la Guardia Civil a las 23:00 horas del día 19 de agosto de 2003 en el término municipal de Tuineje. Manifestó que había llegado ese mismo día a Fuerteventura a bordo de una patera.

b) El día 20 de agosto de 2003 la Comisaría de Policía de Puerto del Rosario informa al Juzgado de Instrucción de guardia de Puerto del Rosario de la detención preventiva del recurrente por el hecho tipificado en el art. 53 A) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, y solicita que, mientras se sustancia el expediente de expulsión, se decrete su internamiento como medida preventiva cautelar de aseguramiento.

Mediante providencia de 21 de agosto de 2003, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Puerto del Rosario ordena que se incoen diligencias indeterminadas y que se oiga al interesado sobre la solicitud de internamiento. La audiencia ante el Juez se realiza el mismo día 21 de agosto.

Mediante Auto de 21 de agosto de 2003 el Juzgado autoriza el internamiento del recurrente por un período máximo de cuarenta días “a fin de proceder a su expulsión de España, previos los trámites correspondientes, o procediéndose a su puesta en libertad”. Este Auto es confirmado por el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 31 de octubre de 2003, de resolución del recurso de apelación interpuesto por el recurrente.

c) El día 21 de agosto de 2003 el recurrente presenta un escrito al Juzgado de Instrucción de guardia, firmado por él y por el Letrado don Luis Miguel Pérez Espadas, solicitando la incoación de procedimiento de habeas corpus, con la finalidad de ser oído por el Juez y de que el mismo ordene su puesta en libertad. Alega que no han cometido ningún delito y “que no se han cumplido los preceptos del art. 61 de la Ley de Extranjería, ya que para que proceda mi detención cautelar es preciso que sea decretada por la autoridad gubernativa competente para la resolución del expediente administrativo de expulsión (art. 55.2 de la Ley de Extranjería), competencia atribuida al Subdelegado del Gobierno en Las Palmas, y no me consta que tal Subdelegado haya autorizado mi detención”.

Mediante providencia de 21 de agosto de 2003, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Puerto del Rosario ordena el traslado de los escritos al Ministerio Fiscal para que informe sobre su admisión a trámite, cosa que hace el mismo día 21 de agosto en sentido negativo.

Mediante Auto de 21 de agosto de 2003, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Puerto del Rosario inadmite a trámite el procedimiento de habeas corpus, pues “no concurre ninguna circunstancia que indique que la detención es ilegal por no haberse efectuado conforme a Derecho”. Fundamenta su decisión, en primer lugar, en que el interesado no ha sido detenido por la comisión de ningún delito, sino “por haber infringido la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España”, cuyo art. 61 “señala que se podrá acordar como medida cautelar la detención del extranjero”. Rechaza asimismo el segundo de los argumentos de la solicitud, pues “consta que la Subdelegación del Gobierno, por resolución de 5 de marzo de 2001, delegó … en el Comisario Jefe de la Comisaría de Puerto del Rosario … la adopción … de la medida de detención cautelar del extranjero. Y dicha medida puede ser ejecutada por los agentes de la autoridad”, sin que estemos ante una materia indelegable por el hecho de comportar privación de libertad, pues la delegación recae en personas que ya de por sí tienen conferida por la Ley de enjuiciamiento criminal autoridad para proceder a la detención en caso de delito y cuando concurren las circunstancias exigidas por la Ley, “y ello siempre teniendo en cuenta que, según la legislación administrativa, las competencias delegadas se entiende siempre adoptadas por el órgano delegante”.

3. La pretensión de la demanda de amparo radica en que se acuerde la nulidad de la detención de los recurrentes y del Auto de denegación de solicitud de habeas corpus por vulneración del derecho a la libertad.

Con invocación de la STC 66/1996, de 15 de abril, alega la demanda, en primer lugar, que forman parte del contenido esencial del proceso de habeas corpus la puesta de manifiesto ante el Juez y las alegaciones y las pruebas que pueda formular la persona privada de libertad. En el presente caso ni al Letrado ni a su defendido “se les dio ninguna oportunidad de alegar ni probar nada, ya que se rechazó de plano la solicitud de habeas”.

Se alega, en segundo lugar, que “la detención ejecutada por los agentes policiales es ilegal por falta de requisitos formales, y también materiales”, porque “el detenido no ha cometido ningún delito”. Respecto a los primeros, era necesario que la detención cautelar fuera “decretada por el Subdelegado del Gobierno en Las Palmas (arts. 61.1 y 55.2 de la Ley de Extranjería), que es la autoridad competente para la resolución del expediente administrativo, y no consta que tal Subdelegado haya decretado nada”. Alega que no hay mención alguna en las resoluciones de otros Juzgados a la resolución de delegación que se menciona en el Auto y que, en todo caso, de existir, sería ilegal, “ya que una medida como la detención que afecta a un derecho fundamental no es delegable”.

4. Por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este Tribunal de 24 de mayo de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el art. 88 LOTC, se requiere al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Puerto del Rosario y a la Comisaría de la Policía Nacional de la misma localidad para que remitan, respectivamente, testimonio del procedimiento de habeas corpus núm. 8-2003 y de las actuaciones policiales de las que dimana.

5. Mediante providencia de 18 de abril de 2007 la Sección Primera de este Tribunal acuerda admitir a trámite la demanda de amparo y dar vista al Ministerio Fiscal y a la representación del recurrente de las actuaciones correspondientes, con concesión de un plazo de veinte días para la presentación de las alegaciones previstas en el artículo 52.1 LOTC.

6. Mediante escrito de 3 de mayo de 2007 la representación de don Abdelfattah Kontar se remite a lo que expuso en la demanda de amparo.

7. En su escrito de 23 de mayo de 2007 el Ministerio Fiscal interesa el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la libertad y la consecuente declaración de nulidad del Auto impugnado. Alega para ello, en primer lugar, que este Auto inadmite a trámite la solicitud de habeas corpus por razones de fondo, y ello, “de acuerdo con el criterio reiterado por el Tribunal Constitucional, lesiona el derecho a la libertad del solicitante, pues resuelve fuera del proceso de habeas corpus precisamente lo que debió discutirse en él, privando al interesado de ser oído sobre todo ello y de presentar las pruebas que estimara pertinentes; en una palabra, le niega el proceso al que tiene derecho para discutir precisamente sobre su libertad”. La segunda razón para la estimación de la demanda es la de que, a la vista de las actuaciones, “y muy significativamente del tenor de la solicitud de habeas corpus y del Auto impugnado, no puede afirmarse (aunque se diera audiencia el mismo día al detenido) que el demandante estuviera efectivamente a disposición judicial con anterioridad al momento en que el Juzgado inadmitió de plano y por motivos de fondo el procedimiento de habeas corpus”.

8. Mediante providencia de 28 de abril de 2008 la Sala Primera acuerda dejar pendiente de resolución el presente recurso de amparo hasta la resolución por el Pleno del recurso de amparo núm. 5013-2003 [art. 10.1 n) LOTC]. Esta resolución se produjo en la STC 172/2008, de 18 de diciembre.

9. Mediante providencia de 12 de enero de 2009 la Sala Primera acuerda por unanimidad deferir la resolución del presente recurso a la Sección Primera, que es a la que por turno objetivo le corresponde, al apreciar que para su resolución es aplicable doctrina consolidada de este Tribunal (art. 52.2 LOTC y disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo).

10. Mediante providencia de 16 de enero de 2009, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 20 del mismo mes y año.

Único. Como recordaba recientemente la Sentencia del Pleno de este Tribunal 172/2008, de 18 de diciembre, constituye doctrina consolidada del mismo la relativa a que “las inadmisiones a limine de las solicitudes de habeas corpus fundadas en la legalidad

de la detención (y sin que conste que antes de la decisión de inadmisión hubiera existido una actuación judicial de control de la legalidad de la detención) … han de considerarse lesivas del art. 17.4 CE” (FJ 2), con vulneración del derecho a la libertad

personal.

Ambos presupuestos concurren en el presente caso, por lo que procede el otorgamiento del amparo que se solicita [art. 53 a) LOTC]. El Auto de inadmisión impugnado, en efecto, en primer lugar, sustenta su decisión en que “no concurre ninguna circunstancia que indique que la detención es ilegal por no haberse efectuado conforme a Derecho” (FD 2). Y, en segundo lugar, aunque la audiencia judicial previa a la decisión de internamiento tuviera lugar el mismo día de la inadmisión del habeas corpus, no consta en las actuaciones que cuando el Juzgado adoptó esta decisión de inadmisión existiera ya un control judicial de la legalidad de la detención, ausencia ésta que queda corroborada por la ausencia de toda mención al respecto en la resolución recurrida (SSTC 169/2006, de 5 de junio, FJ 4; 201/2006, de 3 de julio; 213/2006, de 3 de julio).