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1. Con fecha 17 de septiembre de 2015 tuvo entrada en este Tribunal escrito del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de Madrid al que se acompaña, junto con el testimonio del procedimiento abreviado 213-2014, el Auto de 21 de julio de 2015 por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los párrafos primero y segundo del art. 48 f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (LEEP), que dice:

“Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos: …

f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.

Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.”

2. Los antecedentes de hecho del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) Don D.F.G. es guardia civil y el 26 de febrero de 2013 tuvo un hijo con su esposa doña M.E.P.G.

b) Terminado el permiso de paternidad de dieciséis semanas que disfrutó el padre por estar su esposa desempleada, aquél solicitó igualmente el reconocimiento y disfrute del permiso de lactancia regulado en el citado art. 48 f) LEEP, instando asimismo su sustitución por jornadas completas en aplicación del párrafo 2 del precepto.

c) Por resolución del Coronel jefe interino del sector de tráfico de Madrid de fecha 8 de mayo de 2013, la solicitud fue desestimada atendiendo a que para el reconocimiento del derecho pretendido “es requisito indispensable que ambos progenitores trabajen”, por lo que “la situación de desempleo de la madre hace incompatible que el permiso por lactancia sea disfrutado por el padre”.

d) Interpuesto recurso de alzada contra la citada resolución, el mismo fue desestimado por resolución del General jefe de la agrupación de tráfico de la Guardia Civil de 7 de julio de 2013, reiterando los motivos de la resolución impugnada.

e) Contra la citada resolución administrativa, el interesado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de Madrid, recurso que dio lugar a los autos de procedimiento abreviado núm. 213-2014.

f) Una vez concluso el procedimiento y llegado el trámite de sentencia, el Juzgado dictó providencia dando audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear ante este Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta, en relación con el citado art. 48 f) LEEP, párrafos primero y segundo, por su posible contradicción con los derechos reconocidos en los arts. 14 y 23.2 CE.

g) En cumplimiento del trámite referenciado, el Fiscal presentó sus alegaciones considerando que concurrían todos los presupuestos procesales para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la norma controvertida; el recurrente, por su parte, presentó escrito solicitando su planteamiento; y el Abogado del Estado, en cambio, se opuso a ello.

3. Por Auto de 21 de julio de 2015, el Juzgado acordó plantear ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el mencionado art. 48 f), párrafos primero y segundo, LEEP, por su posible contradicción con los igualmente citados arts. 14 y 23.2 CE.

Tras reproducir los arts. 163 CE y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), sobre la cuestión de inconstitucionalidad, así como el precepto cuestionado y las normas constitucionales infringidas, razona extensamente sobre la aplicación del precepto controvertido al caso examinado. Reproduce la normativa específica de la Guardia Civil, y en particular los artículos 28 (conciliación de la vida familiar y laboral) y 29 (remisión en materia de permisos a la normativa general de los funcionarios de la Administración general del estado) de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. Y concluye, por tanto, que en virtud de esta remisión es de “forzosa aplicación al caso” el controvertido art. 48 f) LEEP.

Razona seguidamente sobre la pertinencia de plantear la cuestión en relación con los dos párrafos del precepto. Y justifica ese planteamiento de este modo: para decidir si la Administración resolvió no conforme a derecho habrá de determinarse, en primer lugar, si el permiso de lactancia puede ser disfrutado por el padre cuando se da la circunstancia de que su esposa y madre del niño no desarrolla actividad profesional alguna, ni por cuenta propia ni por cuenta ajena; y en segundo lugar, para el caso de que así procediera declararlo, procedería analizar el obstáculo que para el reconocimiento de la situación jurídica individualizada se pretende en la demanda representa la mención exclusiva a “la[s] funcionaria[s]” mujeres el párrafo segundo de la norma.

Llegado a este punto, expone las dudas de constitucionalidad. Parte de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Roca Álvarez, de 30 de septiembre de 2010 (asunto C-104/09), dictada a propósito de la denegación del permiso de lactancia a un trabajador por cuenta ajena español en aplicación del art. 37.4 del Estatuto de los trabajadores, en la que el Tribunal comunitario aclaró que “el hecho de que el permiso controvertido en el litigio principal pueda disfrutarse [según el derecho español] indistintamente por el padre trabajador por cuenta ajena o por la madre trabajadora por cuenta ajena implica que tanto el padre como la madre pueden asumir la alimentación y el tiempo de cuidado del hijo. Parece pues que ese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores del niño. Por tanto, no puede considerarse que permita asegurar la protección de la condición biológica de la madre después de su embarazo o la protección de las particulares relaciones entre la madre y su hijo” (apartado 31). De igual manera, el Tribunal comunitario aclaró allí que “…el hecho de considerar, como sostiene el Gobierno español, que sólo la madre que tenga la condición de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a disfrutar del permiso controvertido en el litigio principal, en tanto que el padre que tenga la misma condición únicamente podría disfrutar de ese derecho, sin ser su titular, puede en cambio contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental (véase en ese sentido la sentencia Lommers, antes citada, apartado 41)” (apartado 36).

Con estas premisas, y con el fin de demostrar la discriminación que aprecia la Juzgadora a quo en el precepto examinado, el Auto se plantea la hipótesis inversa a la examinada, esto es, aquella en que una madre funcionaria solicitase el permiso de lactancia estando el padre desempleado, y le parece que en tal caso el principio de no discriminación por el embarazo y la maternidad del art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, impediría la desestimación de esa solicitud. Por consiguiente, le parece claro que el precepto cuestionado, basado en una apariencia de trato favorable a la mujer, en realidad favorece su discriminación, al obligarla a hacerse cargo del cuidado del hijo perpetuando el modelo tradicional de reparto de funciones de que habla el Tribunal comunitario, negando al mismo tiempo al padre el derecho que igualmente tiene a ocuparse del hijo común.

Añade que en el ámbito laboral y en el caso de permiso por maternidad el art. 48.4 del Estatuto de los trabajadores sí permite al padre suspender el contrato de trabajo cuando la madre no ejerce actividad laboral alguna, todo ello “con el propósito de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares” (STC 75/2011, de 19 de mayo, FJ 8).

Estos mismos razonamientos le valen para cuestionarse la constitucionalidad del segundo párrafo del precepto. La reserva del derecho de acumulación el permiso en jornadas completas solo a “la[s] funcionaria[s]” contribuye a perpetuar ese modelo tradicional que discrimina a la mujer según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por eso, concluye el Auto, la interpretación literal del precepto “tendría que dar lugar a la desestimación del recurso sin mayor argumentación que la de que la parte recurrente es un hombre y no una mujer; un razonamiento que, aun siendo admisible por derivado de la mera interpretación literal de la norma repugnaría, no obstante, a los postulados del principio de igualdad” plasmado en la Constitución Española.

4. Mediante providencia de 20 de octubre de 2015, la Sección Cuarta de este Tribunal acordó, a los efectos del art. 37.1 LOTC, conferir plazo de diez días al Fiscal General del Estado para que alegue lo que considere conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por si fuera notoriamente infundada.

5. La Fiscal General del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito registrado en este Tribunal el 18 de noviembre de 2015. En él, interesa la inadmisión de la presente cuestión por considerarla notoriamente infundada.

Tras hacer una extensa exposición de los antecedentes del caso y de la jurisprudencia de este Tribunal acerca del concepto de cuestión “notoriamente infundada” (art. 37.1 LOTC), el Ministerio público centra la cuestión debatida, y le parece que “el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad es determinar si la denegación del derecho reconocido a la ‘funcionaria pública’ de sustituir el tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente tras el nacimiento del hijo … al padre ‘funcionario’ es discriminatorio y si también sería discriminatoria la circunstancia de que el posible disfrute de dicho derecho venga condicionado a que la madre sea ‘funcionaria’ o trabajadora dada de alta en un régimen de la seguridad social y, en consecuencia, dicha norma sería contraria al principio de igualdad del art. 14 y 23.2 CE”.

Desde esta premisa, descarta en primer lugar que exista una posible vulneración del art. 23.2 CE, pues sobre la vulneración de este precepto nada dice el promotor de la cuestión de inconstitucionalidad. Además, tratándose de un problema de discriminación por razón de sexo, el precepto constitucional de referencia ha de ser el art. 14 CE, y no el art. 23.2 que solamente “concreta el principio general de igualdad en el ámbito de la función pública”, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal (cita la STC 293/1993).

Adentrándose ya en el examen de la duda suscitada desde la perspectiva del art. 14 CE, le parece “evidente que la norma cuestionada introduce una diferencia de trato por razón de sexo, ya que el derecho a acumular en jornadas completas el permiso de lactancia se reconoce a la mujer, y no al hombre, y sin establecer condición alguna”.

No obstante, le parece que esa diferenciación está justificada y no hay, en consecuencia, vulneración del art. 14 CE.

Del análisis de la STJUE asunto Roca Álvarez y de la STC 75/2011 antes citadas, así como de la STJCE de 2 de julio de 1984 (asunto Ulrich Hoffman contra Alemania), asunto 184/1983, extrae la conclusión de que el principio de no discriminación por razón de sexo, establecido en el art. 14 CE y también en la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, que es la norma aplicada (con sus modificaciones) por el Tribunal de Justicia en los asuntos citados, no impide que pueda reconocerse un permiso remunerado solo a la madre trabajadora, con exclusión del padre, “habida cuenta de que únicamente la madre puede verse bajo la presión, no deseable, de reanudar prematuramente su trabajo” (Sentencia Ulrich Hoffman antes citada, apartado 26) ante la pérdida de retribución salarial que representaría su no incorporación. Todo ello sin perjuicio de que, en su amplia libertad de configuración, el legislador estatal pueda extender ese permiso igualmente al padre, como tuvo ocasión de señalar este Tribunal en la citada STC 75/2011, FJ 7, pero sin que ello resulte constitucionalmente obligado.

Le parece, en definitiva, que el permiso cuestionado del art. 48 f) LEEP vendría a ser una forma de protección de la maternidad en sentido amplio. Y que existen razones objetivas y razonables que justifican esa diferencia de trato del hombre respecto a la mujer, centradas en la protección de la maternidad.

1. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de Madrid plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con los párrafos primero y segundo del art. 48 f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (LEEP).

El tenor del precepto cuestionado ha quedado recogido en el antecedente 1 de esta resolución.

El Juzgado promotor de la cuestión considera que la denegación del permiso de lactancia al padre solicitante, y recurrente en el proceso a quo, justificada en el acto impugnado en que, según el precepto controvertido, para el reconocimiento del derecho “es requisito indispensable que ambos progenitores trabajen”, por lo que “la situación de desempleo de la madre hace incompatible que el permiso por lactancia sea disfrutado por el padre”, pudiera entrañar una discriminación por razón de sexo contraria a los arts. 14 y 23.2 CE, en la medida en que perpetúa el modelo de cuidado de los hijos a cargo de la madre que, siempre según el Auto de planteamiento, sí tendría derecho a ese permiso en el supuesto inverso al examinado.

De este modo, el supuesto derecho de la madre a disfrutar del permiso de lactancia en ese supuesto análogo al planteado en el proceso a quo se erige en premisa y sustento de la duda de constitucionalidad suscitada. Y así se construye abiertamente el Auto de planteamiento, afirmando como antecedente o condición el derecho de la mujer —de la madre— al permiso de lactancia, en contraposición a lo acontecido con el padre.

2. El art. 37.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) establece que este Tribunal podrá rechazar, en trámite de admisión, mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada.

Es doctrina reiterada de este Tribunal que “el concepto de cuestión notoriamente infundada encierra un cierto grado de indefinición que se traduce procesalmente en otorgar a este Tribunal un margen de apreciación a la hora de controlar la solidez de la fundamentación de las cuestiones de inconstitucionalidad, existiendo supuestos en los que un examen preliminar permite apreciar la falta de viabilidad de la cuestión suscitada, sin que ello signifique, necesariamente, que carezca de forma total y absoluta de fundamentación o que ésta sea arbitraria, pudiendo resultar conveniente en tales casos resolver la cuestión en la primera fase procesal, máxime si su admisión pudiera provocar efectos no deseables, como la paralización de múltiples procesos en los que resulte aplicable la norma cuestionada” (así, entre los más recientes, ATC 121/2015, de 7 de julio, FJ 2).

En este caso, y por las razones que se exponen a continuación, puede apreciarse ya en este trámite liminar esa falta de viabilidad de la cuestión apuntada por nuestra comentada doctrina.

3. En primer lugar, procede ubicar con precisión la duda de constitucionalidad suscitada. En este sentido, y en línea con lo razonado por la Fiscal General del Estado, la presente cuestión de inconstitucionalidad debe entenderse referida exclusivamente a la pretendida contradicción del precepto cuestionado con el art. 14 CE, segundo inciso (prohibición de discriminación por razón de sexo), pues ninguna argumentación específica se contiene en el Auto de planteamiento acerca de la eventual contradicción del mismo precepto con el art. 23.2 CE, cuya cita no pasa de ser así una alusión meramente retórica (en este mismo sentido, STC 75/2011, de 19 de mayo, FJ 5).

En cualquier caso, conviene recordar que este segundo precepto constitucional no hace otra cosa que “concreta[r] el principio general de igualdad en el ámbito de la función pública”, obligando de este modo a que los requisitos y condiciones exigidos para el acceso y la promoción profesional en ese ámbito “sean referibles a los principios de mérito y capacidad” (por todas, STC 99/1999, de 31 de mayo, FJ 4). Y en este caso es manifiesto que esa perspectiva adicional, propia del acceso y promoción en la función pública, es por completo ajena a la duda de constitucionalidad suscitada, aunque la misma se haya planteado en el seno de un recurso contencioso-administrativo interpuesto por un funcionario en relación con la denegación de un permiso que regula su normativa estatutaria. Lo único planteado por el órgano promotor de la cuestión es si la normativa reguladora del permiso denegado al funcionario que ante él recurre es o no conforme con el principio de no discriminación por razón de sexo. En consecuencia, esta ha de ser también la única perspectiva adoptada por este Tribunal.

4. Así delimitado el objeto de esta cuestión de inconstitucionalidad, la duda que se plantea ante este Tribunal parte de la premisa, así explicitada en el Auto de planteamiento, de que si hubiera sido una mujer (la madre) la solicitante del permiso, la Administración no habría tenido más remedio que reconocérselo, por lo que la denegación del mismo permiso a un hombre (al padre) en el acto administrativo objeto del proceso a quo pudiera resultar contraria al principio de no discriminación por razón de sexo, en la medida en que bajo una norma aparentemente protectora de la maternidad se estaría haciendo a la madre de peor condición que al padre, perpetuando el modelo tradicional de reparto de funciones en el cuidado de los hijos.

Un detenido examen de la norma y del supuesto examinado permite apreciar, sin embargo, que es errónea esa premisa del razonamiento empleado, al no existir esa diferencia de trato entre sexos apreciada por el Juzgado a quo, y ello hace perder todo su sustento a la duda de constitucionalidad planteada.

5. El cuestionado art. 48 f) LEEP reconoce a “los funcionarios” en general el derecho a disfrutar del permiso de lactancia, un permiso que se disfruta mediante reducciones en la jornada de trabajo. Esta primera parte de la norma concluye con un último inciso que dispone expresamente que “[e]ste derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen”. Es, por tanto, incontestable que la norma cuestionada reconoce el derecho al permiso de lactancia tanto al padre como a la madre funcionarios, o dicho de otro modo, que esta primera parte de la norma es absolutamente neutra en cuanto al sexo de “los funcionarios” o, si se prefiere, de “los progenitores”.

Es el párrafo segundo del art. 48 f) el que, al regular la posibilidad de acumular o concentrar esas reducciones de jornada para disfrutarlas en jornadas completas, establece una norma que sí diferencia en función del sexo del progenitor, al disponer: “[i]gualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente”. Es decir, que por expresa imposición de la norma solamente la mujer (“la funcionaria”) puede disfrutar de este permiso de lactancia por jornadas completas, un derecho que se niega implícitamente al padre.

En conclusión, del completo tenor del art. 48 f) LEEP se deduce que, por un lado, todos “los funcionarios”, sean de sexo masculino o femenino, tienen igual derecho al permiso de lactancia, siempre con la condición de “que ambos trabajen”, pero que, por otro, solo la mujer funcionaria, y no el hombre, puede disfrutar de este permiso en jornadas completas.

6. Como ya se ha expuesto, pero no importa reiterar para una mayor claridad expositiva, el recurrente en el proceso a quo, padre de un niño, vio denegada su solicitud de que le fuera reconocido el permiso de lactancia porque, según razona expresamente la resolución denegatoria de la solicitud, del precepto cuestionado se deduce que “es requisito indispensable que ambos progenitores trabajen”, por lo que “la situación de desempleo de la madre hace incompatible que el permiso por lactancia sea disfrutado por el padre”.

Pues bien, en contra de lo razonado por el órgano promotor de la cuestión en el Auto de planteamiento, nada permite suponer que, en el caso inverso al examinado, la madre funcionaria sí hubiera visto reconocido su derecho a disfrutar del permiso de lactancia, si lo hubiera solicitado en idénticas circunstancias, esto es, si el padre no trabaja. El párrafo primero del art. 48 f) LEEP impide absolutamente sentar esta presunción, premisa y soporte de toda la duda de constitucionalidad. De acuerdo con el referido precepto, si uno de los dos progenitores carece de ocupación retribuida, sea éste hombre o mujer, el permiso de lactancia le será denegado al otro (sea mujer u hombre).

Puede estarse de acuerdo o en desacuerdo con este sistema (no reconocer el permiso de lactancia cuando uno de los dos progenitores no trabaja), pero no puede tacharse nunca de discriminatorio, pues falta en él el “tratamiento peyorativo fundado en el sexo” necesario para apreciar una discriminación contraria al art. 14 CE (así, expresamente, STC 75/2011, antes citada, precisamente a propósito del derecho a la suspensión del contrato de trabajo en caso de parto, adopción o acogimiento del art. 48.4 del estatuto de los trabajadores, FJ 7).

En definitiva, el precepto cuestionado carga con el cuidado del niño de igual manera al padre o a la madre, y no perpetúa así ningún modelo de familia (padre trabajador y madre cuidadora).

7. Tampoco aporta el Auto de planteamiento dato alguno que permita plantearse si la norma, siendo aparentemente neutra, produce efectos desfavorables en un colectivo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por mujeres (discriminación indirecta por razón de sexo: STC 110/2015, de 28 de mayo, FJ 6, entre otras).

El artículo 48 f), párrafo primero, se dirige en general a “los funcionarios”, e impone una exigencia general de trabajo a sus parejas. No cabe, por tanto, mayor grado de abstracción. El legislador no está aislando un concreto grupo de trabajadores (“trabajadores a tiempo parcial —STJCE de 27 de junio de 1990—, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo —STJCE de 9 de febrero de 1999—, trabajadores con menos fuerza física —STC 149/1991—, etc.”, ejemplos de discriminación indirecta citados en la mencionada STC 110/2015, FJ 6) para aplicarles un régimen jurídico diferenciado, discriminando así, indirectamente, a las mujeres que mayoritariamente lo componen. Está regulando con la mayor abstracción y neutralidad posible el permiso de lactancia de los funcionarios.

Puede compartirse que, como razona el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia asunto Roca Álvarez de 30 de septiembre de 2010 (asunto C-104/2009), si el permiso de lactancia, tal como lo regula el derecho español, puede ser solicitado y disfrutado por la madre o el padre indistintamente, entonces su objetivo y razón de ser no puede estar en la atención a la salud de la madre o en el hecho del amamantamiento, sino en establecer un “tiempo de cuidado en favor del hijo y… una medida conciliadora de la vida familiar y laboral” (Sentencia Roca Álvarez antes citada, apartado 28). De esta doctrina ya se ha hecho eco este Tribunal, en la igualmente aludida STC 75/2011, FJ 7. Ahora bien, en la medida en que el art. 48 f) LEEP, aquí cuestionado, niega el permiso de lactancia por igual al padre o a la madre cuando el otro progenitor no trabaja, no puede apreciarse en él indicio de discriminación alguna.

8. Descartada de este modo la inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 48 f) LEEP, el párrafo segundo deviene irrelevante, pues si no es contrario a la Constitución que el solicitante (el padre) no tenga derecho al permiso de lactancia, carece ya de sentido preguntarse, en el marco de una cuestión de inconstitucionalidad de carácter incidental o prejudicial (arts. 163 CE y 35.1 LOTC), si el párrafo segundo que restringe a “la[s] funcionaria[s]” el derecho a solicitar la acumulación es o no conforme con el art. 14 CE, pues ese segundo inciso no sería “aplicable al caso”, como exigen los indicados preceptos.