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1. Mediante escrito registrado el 7 de diciembre de 1990, don Guillermo Lüttich, representado por el Procurador don Eduardo Morales Price, y asistido por el Abogado don Fernando Múgica Herzog, interpuso recurso de amparo contra los Autos de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Pleno), de 22 de octubre y 12 de noviembre de 1990 (rollo 19-90, expte. 16-90 JC 2), que respectivamente accedieron a la extradición solicitada por las autoridades alemanas, y decretaron la prisión provisional del actor.

En el recurso se pide que se declare la nulidad de ambas resoluciones, y se reconozca el derecho a no ser extraditado a Alemania en aplicación del canje de notas de 11 y 14 de marzo de 1986. Por otrosí se solicita la suspensión cautelar.

2. Las pretensiones de amparo dimanan de los hechos siguientes:

a) El Sr. Lüttich está sometido a procedimiento penal ante el Juzgado de Hamburgo, por los presuntos delitos de defraudación fiscal y de contrabando, perpetrados entre abril de 1987 y abril de 1989.

Ello dio lugar a que la Embajada de la República Federal Alemana solicitara su extradición, mediante nota verbal de 28 de febrero de 1990. El Consejo de Ministros resolvió, mediante Acuerdo de 23 de marzo, que continuara el procedimiento, incoado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 2.

b) La Sección Segunda de la Audiencia Nacional, mediante Auto de 16 de julio 1990, denegó la extradición. Acogiendo las alegaciones del interesado, consideró que la norma en que se apoyaba la solicitud de extradición era inconstitucional, porque el consentimiento del Estado no había sido manifestado por el Rey -como ordena el art. 63.2 C.E.-, por lo que no existía la cobertura legal necesaria. La norma soporte de la extradición había nacido mediante un canje de notas verbales entre los representantes del Reino de España y la República Federal de Alemania, de 11 y 14 de marzo de 1986, que desarrolló el art. 5 del Convenio Europeo de Extradición de 1957, acordando su aplicación a los delitos fiscales.

La Sala de lo Penal en pleno revocó, mediante el Auto de 22 de octubre ahora impugnado, y se pronunció favorablemente respecto a la extradición. Consideró que el Canje de Notas entre España y Alemania de 1986 constituía un acuerdo válido, que de conformidad con lo previsto en el art. 5 del Convenio Europeo de Extradición, permitía la aplicación del mismo a los delitos fiscales y aduaneros; acuerdo que, lejos de modificar el Convenio, se limitaba a complementarlo, facilitando su aplicación, y a cumplir con el espíritu y finalidad tanto del Convenio como de su Segundo Protocolo Adicional de 1978.

En la demanda de amparo se razona que los Autos de la Audiencia Nacional impugnados vulneran los derechos fundamentales a la libertad personal y a la legalidad punitiva (arts. 17.1 y 25.1 C.E.), porque han acordado la extradición y la prisión provisional del actor en aplicación de un tratado nulo. Ello es así porque el Canje de Notas entre España y Alemania, de 11 y 14 de marzo de 1986, que amplió el alcance del Convenio Europeo de Extradición de 1957, que rige en ambos países, a los delitos fiscales, se produjo violando las prescripciones constitucionales acerca de la aprobación y prestación del consentimiento del Estado.

El art. 94 C.E. distingue, por razón de la materia, entre aquellos tratados que requieren la previa autorización de las Cortes Generales, y aquéllos en que es suficiente mantenerles informados de su conclusión. Un tratado que versa sobre extradición es, sin duda, de la primera clase, como muestra la letra e) del art. 94.1 y el art. 13.3. y así efectivamente fue autorizado el canje de notas, lo mismo que en su día había sido autorizada la adhesión al Convenio de Extradición de 1957, y a su Segundo Protocolo Adicional de 1978. Pero, a diferencia de lo acaecido con estos dos tratados, el acuerdo con Alemania sobre delitos fiscales no fue ratificado por el Rey, figurando únicamente al pie de su publicación oficial en el «Boletín Oficial del Estado» el Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores.

Este proceder ha vulnerado el art. 63 C.E., así como su desarrollo legal, contenido en la actualidad en el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, especialmente los arts. 18 y 29. Dado que en la publicación del tratado se ha omitido el Instrumento de ratificación, suscrito por el Rey, no ha sido objeto de publicación íntegramente, por lo que no puede surtir efectos en nuestro ordenamiento, por impedirlo el art. 1.5 C.C. La razón que ofrece el Auto impugnado de que el canje de notas no era más que un simple complemento del Convenio Europeo de Extradición, no es de recibo. El canje fue autorizado por el Congreso y por el Senado, que entendieron que formaba parte sin duda de los tratados previstos por el art. 94.1 C.E., y, además, el Segundo Protocolo Adicional, que se limita a desarrollar y completar el Convenio de 1957 en algunos puntos, sí fue ratificado por el Rey. Que el canje de notas se haya publicado en el «Boletín Oficial del Estado» con la única firma del Secretario General Técnico sería similar al hecho de que una ley aprobada por las Cortes Generales fuera promulgada y publicada por ese mismo funcionario, y no por el Rey, en absoluta infracción del art. 91 C.E.

Al haberse ordenado la extradición con fundamento en una norma nula por inconstitucional, se vulneran los arts. 17.1 y 25.1 C.E., como resulta de la doctrina sentada por la STC 140/1986.

4. La Sección abrió por providencia de 28 de enero de 1991 trámite de alegaciones en relación con la eventual carencia de contenido de la demanda que justificara su admisión [art. 50.1 c) L.O.T.C.].

El Ministerio Fiscal, en informe registrado el día 12 de febrero de 1991, entiende que procede acordar la inadmisión del recurso. Y ello porque las quejas constitucionales, tanto la que alega violación del derecho a la libertad personal como la que se refiere a la legalidad sancionatoria (arts. 17.1 y 25.1) inciden en terreno de mera legalidad. La resolución judicial recurrida fundamenta de forma razonable por qué es ley aplicable, en fondo y forma, el Canje de Notas Verbales. La radical discrepancia mostrada por la demanda no puede suponer reabrir el debate sobre dichas razones de fondo de legalidad ordinaria en esta vía de amparo.

El recurrente, mediante escrito recibido el siguiente día 13 de febrero, alega que el recurso debe ser admitido. Tras reiterar la motivación ofrecida por la Sección de la Audiencia para estimar viciado el canje de notas verbales, subraya las razones por las que los Autos impugnados lesionan los derechos fundamentales invocados. El canje de 11 y 14 de marzo de 1986 constituye un tratado internacional, en los términos definidos por el art. 2.1 a) de la Convención de Viena, de 23 de mayo de 1969. Fue tramitado por las Cámaras de las Cortes en los términos prevenidos por el art. 94.1 c) C.E., lo cual era obligado en virtud del mandato contenido en dicho precepto, y también en el art. 13 de la Norma fundamental. De donde se sigue que, con arreglo al art. 63.2 C.E., ha de ser el Rey quien manifieste el consentimiento del Estado para obligarse por medio de aquel tratado. Afirmación que resulta corroborada por el Decreto 801/1972, en sus arts. 18 y 29.

Pero el tratado que funda la extradición decretada contra el actor fue publicado en el «Boletín Oficial del Estado» carente de todo instrumento de ratificación, sin la prestación del consentimiento por parte del Rey, sin tan siquiera figurar la rúbrica del Ministro de Asuntos Exteriores: la única firma que aparece es, meramente, la del Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores. Acordar la extradición y la prisión provisional de un ciudadano en aplicación de una norma que carece de validez en nuestro ordenamiento jurídico, por infracción de preceptos constitucionales, viola los derechos fundamentales contenidos en los arts. 17 y 25 C.E., como muestran las SSTC 140/1986 y 42/1987. De la misma manera que una norma de carácter penal ha de tener rango de Ley Orgánica, un tratado internacional relativo a la extradición de personas, y que por tanto tiene por objeto una materia propia del Título I de la Constitución, requerirá de la tramitación prevista por sus arts. 94.1 c) y 63.2 para formar parte válidamente de nuestro ordenamiento interno.

1. El actor impugna las resoluciones judiciales que han autorizado su extradición a Alemania, para responder ante los Tribunales penales de Hamburgo de la acusación de importar bebidas alcohólicas y espumosas en cantidades muy superiores a las declaradas en aduana, ocasionando al Fisco alemán un perjuicio superior a los 100 millones de pesetas. En su queja estima que se han lesionado sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la legalidad punitiva (arts. 17.1 y 25.1 C.E.). por la misma razón: Haber accedido a una extradición -y ordenar la consiguiente prisión provisional- cuya aparente cobertura legal es nula de pleno derecho, por no haber cumplido los requisitos que la Constitución impone a la prestación del consentimiento del Estado mediante tratados internacionales (arts. 94 y 63 C.E.).

El Convenio Europeo de Extradición (de 13 de diciembre de 1957, ratificado por la República Federal de Alemania el día 2 de octubre de 1976, y por España mediante Instrumento de 7 de mayo de 1982, publicado oficialmente el 8 de junio de 1982) no incluía en su ámbito los delitos fiscales o aduaneros; aspecto que fue modificado por su Segundo Protocolo Adicional (de 17 de marzo de 1978, ratificado por España el 18 de febrero de 1985, «Boletín Oficial del Estado» de 11 de junio). No obstante, este Segundo Protocolo no es de aplicación en el presente supuesto, puesto que en el proceso previo no quedó acreditado que Alemania lo hubiera ratificado todavía, y en cualquier caso no podía ser aplicado retroactivamente. Tanto la Sección Segunda como el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se han mostrado de acuerdo en que el precepto que rige la decisión de extradición a Alemania es el Convenio en su antigua redacción, y más concretamente su art. 5, así como el Canje de Notas de 11 y 14 de marzo de 1986 que lo desarrolla.

El susodicho art. 5, en su redacción anterior a la modificación introducida por el Protocolo Adicional de 1978, establece literalmente lo siguiente:

«Delitos fiscales. En materia de Tasas e Impuestos, de Aduana y de Cambio, la extradición se concederá, en las condiciones prevenidas en el presente Convenio, tan sólo cuando así se hubiere decidido entre las partes contratantes para cada delito o categoría de delitos.»

Dicho Acuerdo se produjo entre España y Alemania mediante un Canje de Notas, cruzado entre el Ministerio Federal de Negocios Extranjeros y la Embajada del Reino de España en Bonn, que se transmitieron la conformidad de sus respectivos Gobiernos en la concesión de la extradición por delitos contra las leyes aduaneras por importación o exportación de mercancías y contra las leyes de Tasas e Impuestos. Las Notas son de fechas 11 y 14 de marzo de 1986. En el «Boletín Oficial del Estado» de 11 de mayo de 1987 se publicó una resolución de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores reproduciendo el texto de las Notas cruzadas entre las autoridades de ambos países; y manifestando que su canje, constitutivo de acuerdo, había entrado en vigor el 31 de marzo de 1987, fecha de la última de las notas intercambiadas entre las partes comunicándose el cumplimiento de sus respectivos requisitos constitucionales internos.

El Canje de Notas Hispano-Alemán del que venimos haciendo mención había sido autorizado por las dos Cámaras de las Cortes: Por el Pleno del Congreso de los Diputados, el 18 de diciembre de 1986 «Boletín Oficial de las Cortes Generales» de 10 de enero de 1987), y por el Pleno del Senado, el 4 de marzo de 1987 («Boletín Oficial de las Cortes Generales» del 11). La aprobación fue realizada «a efectos de lo dispuesto en el art. 94.1 C.E.» previa solicitud del Gobierno, para que el Estado pudiera prestar el consentimiento para obligarse por medio del Canje de Notas, ampliando el alcance del Convenio Europeo de Extradición

2. Este Tribunal ha perfilado varios de los límites que la Constitución -y principalmente sus arts. 17, 24 y 25- impone a la potestad de las autoridades españolas para extradir a quien se encuentra perseguido penalmente en otro Estado. Desde luego, no cabe duda de que uno de- los más fundamentales de tales límites consiste en la necesidad de contar con una previa y expresa cobertura de Ley como traslucen los arts. 17.1 y 25.1 C.E. que invoca el recurrente. Pero ni en las dos Sentencias de principio (SSTC 11/1983 y 11/1985), ni en las otras resoluciones dictadas en esta materia incluido el ATC 59/1985, fundamento jurídico 5.°, donde se roza el tema de los delitos fiscales-se aborda un problema como el presente: La nulidad de la Ley que permite la extradición. Desde otra perspectiva, también parece novedoso el problema de la constitucionalidad de un Tratado internacional así como el relativo a la potestad del Gobierno de aprobar «quasireglamentariamente» normas con ocasión del ejercicio de las potestades de relación internacional. Por lo que el presente recurso no incide en el supuesto de admisión que establece el art. 50.1 d) LOTC.

No obstante, que sea el Rey quien, mediante el correspondiente instrumento, hubiera debido manifestar la voluntad del Estado para acordar con Alemania que los delitos fiscales son igualmente susceptibles de extradición de conformidad con el Convenio Europeo de 1957, resulta una tesis desmesurada, que no puede encontrar fundamento en la Constitución. Ni su art. 63.2 obliga a que sea el Rey, siempre y en todo caso, quien preste el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente: ni su art. 94.1 fuerza la intervención regia siempre que las Cortes autoricen la realización de un tratado internacional. Por lo que el recurso de amparo carece de contenido que justifique su admisión [art. 50.1 c) L.O.T C.].

3. Es preciso desbrozar, de manera preliminar, algunos equívocos sembrados en la demanda de amparo. Que sea el Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores quien ordenó la publicación oficial del Acuerdo internacional en cuestión es perfectamente lícito. La inserción en el «Boletín Oficial del Estado» forma parte de las facultades que le atribuyen la Ley de Régimen Jurídico de 1957, el Reglamento orgánico del Departamento ministerial, y las normas que ordenan la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, a partir del capital Decreto 801/1972, de 24 de marzo, especialmente sus arts. 29 y 32. Es suficiente con observar que el propio Convenio Europeo de Extradición, y su Segundo protocolo, fueron insertados en el «Boletín Oficial del Estado» por orden del mismo funcionario de Asuntos Exteriores. Desde luego, en nada afecta a la vigencia de un tratado internacional en España que su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» sea debida a una autoridad distinta de la que fue su autora, como se desprende del art. 96.1 C.E. y del art. 1.5 C.C.

También resulta inocuo para la determinación del presente recurso que el canje de notas entre el Ministerio de Negocios Extranjeros de Alemania y la Embajada de España fuera autorizado por las Cortes Generales, en virtud de la letra c) del art. 94.1 C.E., porque no existe una correlación absoluta entre la autorización prestada por las Cortes, y la declaración de consentimiento manifestada por el Rey. No cabe duda que existe un aparente ligazón lógica entre las previsiones de los art. 94 y 63. La Constitución, en los dos apartados de su art. 94, contempla la existencia de unos tratados o convenios «menores», de cuya conclusión deben ser informadas las Cortes, y de unos Acuerdos «mayores», que requieren la previa autorización parlamentaria; mientras que su art. 63.2 atribuye al Rey la facultad de manifestar el consentimiento estatal por medio de tratados de conformidad con la Constitución y las leyes, que parece lógico inferir que abarcará los Acuerdos de mayor importancia. Nada más natural que conjuntar ambos preceptos, y concluir que al Rey le corresponde intervenir siempre que se precise la autorización de las Cortes.

Pero esa simetría es sólo aparente; y aunque normalmente pueda darse, no será por imperativo constitucional. Al aguzar la protección de los derechos ciudadanos frente al Ejecutivo, mediante la autorización previa que contempla el art. 94.1 para todos los tratados y convenios que afecten a los derechos y deberes fundamentales, el precepto constitucional persigue un fin que no guarda relación directa alguna con la cuestión de cuándo corresponde al Rey manifestar el consentimiento internacional del Estado. El conocimiento y autorización por las Cámaras legislativas del canje de notas, que permitió ampliar el alcance del Convenio Europeo de Extradición a los delitos fiscales en las relaciones bilaterales con Alemania, aseguró una fiel garantía de los derechos y libertades afectados. Ello con total independencia de que el consentimiento estatal se haya plasmado en un tratado, concluido por el Rey, o en un convenio concluido por el Gobierno -quien dirige la política exterior del Estado: art. 97 C.E.- o por sus agentes diplomáticos. Pues sean unas u otras las autoridades que intervinieron en nombre de España, la preceptiva intervención de las Cortes Generales obtuvo el objetivo perseguido por el art. 94 C.E., garantizando el señorío del Legislativo sobre las materias confiadas a su competencia, y protegiendo los derechos y libertades de los ciudadanos frente a la potestad normativa del Ejecutivo ejercida con ocasión de las relaciones internacionales del Estado.

La confusión en la que se asientan las alegaciones del recurrente queda desvelada cuando invoca el art. 91 C.E. Pues la aprobación de las Leyes, que configura el supuesto de hecho de tal precepto, es una figura jurídica esencialmente distinta de la autorización parlamentaria de los Tratados internacionales, que es la regulada por el art. 94 de nuestra Ley de Leyes.

4. El quid del presente asunto radica en el art. 63 de nuestra Carta Magna, cuyo apartado 2 atribuye al Rey la potestad de manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente «por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes». Tanto el Convenio Europeo de Extradición, como su Segundo Protocolo Adicional, fueron concluidos con arreglo a este precepto: ambos Acuerdos internacionales fueron firmados por el Plenipotenciario de España, nombrado en buena y debida forma al efecto, y posteriormente fueron ratificados mediante sendos Instrumentos, signados por el Rey y sellados y refrendados por el Ministro de Asuntos Exteriores. Pero, como señaló acertadamente el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el desarrollo del art. 5 del Convenio así concluido por España no requería una formalización tan solemne, siendo suficiente, desde la perspectiva de la Constitución, la decisión del Gobierno transmitida por el Embajador acreditado ante las autoridades extranjeras.

Lo que el art. 63.2 C.E. expresa es una reserva de ley en la materia. Y desde esta perspectiva la tesis sostenida por el Auto impugnado es, sin duda, la correcta: el Gobierno, y sus agentes diplomáticos, pueden concluir aquellos convenios que se limitan a desarrollar las previsiones contenidas previamente en tratados, los cuales si deben haber sido concluidos mediante los Instrumentos formales de ratificación o de adhesión previstos en nuestro ordenamiento. Las autoridades estatales no están limitadas, ni por el art. 63.2 C.E., ni por sus arts. 17.1 y 75.1 en cuanto se proyectan sobre decisiones de extradición, únicamente a los modos de expresar el consentimiento internacional que regula expresamente el Decreto de ordenación de la actividad exterior de 1977. Pueden también actuar a través de las formas más flexibles que autoriza el Convenio de Viena sobre los Tratados, que forma parte de nuestro ordenamiento interno, siempre que su actuación se adecúe a los usos y prácticas arraigados en la acción exterior de España -de conformidad con las normas consuetudinarias de Derecho Internacional- en defecto de preceptos específicos del Derecho interno.

Es evidente que el art. 5 del Convenio Europeo de Extradición, en su redacción originaria anterior al Segundo Protocolo, había previsto expresamente la posibilidad de que las Partes incluyeran en su ámbito los delitos fiscales, en los términos previstos por el propio precepto. Que la remisión se entienda hecha a Acuerdos entre las autoridades administrativas, limitadas a actuar en estricta dependencia de la regulación contenida en el Convenio. y con una clara subordinación a sus disposiciones, cumple holgadamente la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como ha expuesto este Tribunal en su STC 42/1987 (fundamento jurídico 2.°).

No podemos ignorar que la interpretación del art. 63.7 C.E se ve oscurecida en este caso porque la figura del canje de notas no se encuentra regulada en nuestro Derecho escrito. Tanto la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, como la principal disposición en la materia, el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, se limitan a disciplinar las formas solemnes de consentimiento estatal consistentes en la ratificación y la adhesión de tratados, y sólo contemplan, como modo informal de manifestación de dicho consentimiento, la firma de un tratado. Pero aunque no regulan específicamente el canje de los instrumentos que constituyen el tratado, esta fórmula se encuentra en nuestro Derecho plenamente reconocida como forma de manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente, debido a la incorporación al ordenamiento español del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23 de mayo de 1969. Instrumento de adhesión de 2 de mayo de 1972. «Boletín Oficial del Estado» de 13 de junio de 1980, arts. 11 y 13). Tampoco ha sido aprobado ningún texto legal que, en desarrollo del art. 63.2 C.E., delimite los acuerdos o tratados que requieren una manifestación regia de voluntad, de aquellos que no la requieren, por su importancia menor o por otras razones, como han dejado de destacar quienes han estudiado este tema. Pero dicho precepto constitucional no puede ser interpretado tal y como sostiene la defensa del extraditado: Que en defecto de Ley que expresamente lo autorice, sólo el Rey puede declarar válidamente el consentimiento internacional del Estado. Esta interpretación no viene impuesta ni por el tenor literal del artículo en cuestión, ni por el sistema institucional en el que se enmarca, ni por la finalidad a la que sirve. Una interpretación de tan extremo rigor formal cegaría la facultad de alcanzar, acuerdos mediante el canje de notas verbales, que es fundamental en la práctica diplomática cotidiana y que, ejercida en los términos en que lo fue en el presente caso, resulta plenamente respetuosa con las reservas constitucionales de ley que traza el art. 63.2 C.E. por una parte, y los arts. 17.1 y 25.1 por otra.

Todo lo expuesto muestra claramente que el presente recurso carece de contenido que justifique su admisión [art. 50.1 c) L.O.T.C.], sin necesidad de pronunciarse acerca de la conveniencia de una Ley que regule la acción exterior del Estado de manera más completa que el Decreto de 1972. Su promulgación podrá ser más o menos conveniente, pero es ajena a la exigencia de ley que los arts. 17.1 y 25.1 establecen como garantía de la libertad.