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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 31 de julio de 1995, don Francisco García Crespo, Procurador de los Tribunales, interpone recurso de amparo en nombre de la sociedad mercantil Austral, S.L., contra la Sentencia de la que se hace mérito en el encabezamiento.

2. Los hechos en los que se basa la demanda de amparo son, sucintamente relatados, los siguientes:

a) La Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, de 14 de octubre de 1992, desestimó la reclamación 41/470/91 con la que el hoy recurrente solicitó el fraccionamiento del pago de diversas autoliquidaciones. Dicho pago se elevaba a 18.904.446 pesetas y correspondía al gravamen complementario de la tasa fiscal sobre máquinas recreativas y de azar. A la par de dicha petición, la sociedad hoy demandante impugnaba, por su inconstitucionalidad, la declaración y las autoliquidaciones presentadas.

b) Contra dicha Resolución la entidad demandante de amparo interpuso un recurso contencioso-administrativo. La Sentencia de la Sección Primera de la Sala de dicho orden del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla), de 15 de noviembre de 1994, desestimó el recurso al considerar que las liquidaciones impugnadas fueron el fruto de una correcta aplicación de la Ley 5/1990, de 24 de junio, de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria, Financiera y Tributaria, y que dicha Ley no era inconstitucional, como pretendía la recurrente. En el fallo se consignaba que frente a la Sentencia no cabía recurso de casación.

3.a) Un primer grupo de quejas del escrito de demanda se dirige a cuestionar las liquidaciones giradas a la demandante de amparo en concepto de gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar, creado por el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio. Alega al respecto, en primer lugar, que dichas liquidaciones vulnerarían el principio de igualdad del art. 14 C.E., en relación con la regla de la capacidad económica prevista para el sistema tributario en el art. 31.1 C.E., al exigir la Ley 5/1990 una cuota tributaria fija por cada máquina o aparato automático, con independencia de cuál sea la verdadera riqueza de cada empresario dedicado a este sector del juego. Incluso dentro de un mismo municipio -recuerda la demanda-, "no todas las máquinas producirán los mismos ingresos, entre otras circunstancias por su distinta ubicación, características sociológicas de la zona donde estén instaladas, etc.".

También se estaría vulnerando, en segundo lugar, el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 C.E., al modificarse a mediados de año, con carácter retroactivo, las cuotas tributarias ya devengadas y satisfechas en enero. La entidad mercantil demandante -se destaca-, "el primer día del año, determinó el número de máquinas susceptible de explotación y las condiciones económicas para efectuar la actividad", de manera que, cuando en el mes de julio entró en vigor el gravamen complementario se "alteró de modo fundamental las condiciones económicas de explotación de las máquinas recreativas". Por otro lado -se dice-, "el principio de seguridad jurídica se resiente también por la indeterminación en la que se ha creado este tipo tributario; siendo los caracteres técnicos de este tributo los propios de un impuesto y no los de una tasa, la explicación de que así se configure, dando lugar al equívoco, es exclusivamente recaudatoria".

Otro de los principios constitucionales que resultarían aquí infringidos es el de capacidad económica, ya que el art. 38.2 de la Ley 5/1990 "hace completa abstracción tanto de los rendimientos individualmente producidos por cada máquina, como de los contenidos globalmente por cada empresa operadora". En fin, entiende la demanda que "sólo sería constitucionalmente admisible un gravamen tributario generalizado que hiciera caso omiso de la capacidad económica si el montante de la tributación fuese tan bajo que permitiera presumir que todos los sujetos pasivos pueden soportar esa carga fiscal"; pero esto no sucede en este caso en el que para unos ingresos brutos de explotación en 1990 de 111.743.150 ptas., después de la entrada en vigor de la Ley 5/1990, la entidad recurrente ha de satisfacer una tasa de 53.625.000 ptas.

Por otro lado, en opinión de la demanda, aunque se dice que el art. 38.2 de la Ley 5/1990 tiene como justificación impedir la proliferación del juego, en realidad, su única y verdadera finalidad es meramente recaudatoria, como demuestra el trato de favor fiscal (exenciones y beneficios fiscales) y el tratamiento informativo favorable que reciben otros sectores del juego cercanos al poder público o controlados por éste (quinielas, lotería nacional, etc.). En fin -se concluye-, careciendo, pues, la medida de "justificación objetiva, razonable y proporcionada al fin perseguido", "cabe concluir también que ésta vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad constitucionalmente reconocido y garantizado en el art. 9.3 de la Constitución Española".

En último lugar destaca también la demanda que "el elevado importe y mecánica del tributo impugnado supone una clara violación del principio de libertad de empresa en relación con la política de pleno empleo", bienes jurídicos estos reconocidos en los arts. 38 y 40 de la C.E., así como del principio de capacidad económica, "por cuanto supone, en numerosos casos, la disolución de las Empresas o Entidades Mercantiles del sector, sujetos pasivos del referido débito tributario".

b) Un segundo grupo de alegaciones buscan el cobijo del derecho a la tutela judicial efectiva e impugnan tanto que no proceda ni el recurso de casación ordinario, ni el de unificación de doctrina, por entenderse que el importe del recurso se fija en relación a la cuota tributaria de una sola máquina recreativa, como, al parecer, que el órgano judicial no cuestionara ante el Tribunal Constitucional la norma que estaba aplicando.

4. Mediante providencia, de 9 de diciembre de 1996, la Sección Tercera del Tribunal Constitucional acuerda admitir a trámite la demanda de amparo y dirigir atenta comunicación a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla a fin de que remita testimonio de las actuaciones correspondientes al procedimiento del que trae causa el presente recurso y de que emplace a quienes hubieran sido parte en el mismo para su posible comparecencia en este proceso de amparo.

5. Tras haberlo solicitado así en sendos escritos de 12 de diciembre de 1996 y de 8 de enero de 1997, la Sección Cuarta del Tribunal acuerda tener por personados y parte en el proceso al Abogado del Estado y a la Junta de Andalucía (providencia de 19 de marzo de 1997). En ese mismo proveído, conforme al art. 52.1 LOTC, se acuerda conceder a las partes y al Fiscal un plazo común de veinte días, a fin de que presenten cuantas alegaciones estimen pertinentes en orden a la concesión o no del amparo demandado.

6. Inicia la recurrente su escrito de alegaciones con la indicación de que el Pleno de este Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad y la nulidad del gravamen complementario de que se quejaba en su recurso. Insiste a continuación en su consideración de que la disposición legal aplicada es arbitraria (art. 9.3 C.E.) por su inadecuación al fin perseguido de desaliento del juego, pues su consecuencia no podrá ser nunca ésta, sino la concentración del juego en las modalidades que queden en explotación. Si la oposición del tributo al principio de capacidad económica, a la proscripción de la "confiscatoriedad" y a la progresividad del sistema tributario (art. 31.1 C.E.) debe situarse en su linealidad, en su alta cuantía, en su ignorancia de la capacidad de pago del sujeto pasivo que lo soporta, y en su carácter retroactivo, la quiebra del principio de igualdad (art. 14 C.E.) se derivaría tanto del distinto tratamiento jurídico que recibe el juego en el sector privado respecto del juego organizado desde el sector público, como de la incidencia que en el pago efectivo del gravamen puede tener la diferente regulación territorial relativa a las autorizaciones de explotación de máquinas recreativas. En una nueva alegación se insiste en la denuncia de la vulneración del principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales y en la del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), a partir de la introducción de un nuevo y excesivo gravamen a mitad del correspondiente ejercicio. La imposición de este tributo, de cuantía desorbitada y de carácter retroactivo, comportaría además un atentado a la libertad de empresa (art. 38 C.E.).

7. El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso. Argumenta para ello, en primer lugar, que si bien es cierto que la declaración de inconstitucionalidad del gravamen discutido (STC 173/1996) puede tener incidencia en los derechos económicos del recurrente a través de la vía administrativa que corresponda, también lo es que dicha declaración es ajena al presente recurso, en la medida en que su fundamento radica en la infracción de preceptos distintos de los reguladores de los derechos fundamentales.

La primera objeción a la demanda de amparo lo sería de inadmisibilidad: no hay invocación previa en la demanda contenciosa de derecho fundamental alguno; la única alusión al respecto se refiere al art. 14 C.E., pero en relación no con el gravamen o con su aplicación, sino con "una circunstancia derivada de una norma autonómica relativa a la baja temporal del gravamen".

En cuanto al contenido en sí de la demanda de amparo, destaca el Abogado del Estado tanto la invocación de numerosos preceptos constitucionales no invocables en amparo, como la oscuridad de las referencias al art. 14 C.E. La denuncia de desigualdad que se produce en relación con el carácter fijo de la cuota del tributo pertenece al ámbito del art. 31.1 C.E., y choca, en cualquier caso, con la admisibilidad general de las cuotas fijas del art. 55 de la Ley General Tributaria. Por lo demás, es imprecisa e infundada la comparación entre las máquinas tragaperras y el monopolio de loterías y juego de quinielas, que coteja tanto un precepto del impuesto sobre la renta de las personas físicas con un gravamen de naturaleza y finalidad diferente, como algo tan incomparable como las cargas tributarias derivadas de un impuesto, de un lado, y de un monopolio fiscal, de otro.

8. También el representante de la Junta de Andalucía solicita la inadmisión o la desestimación del recurso. En primer lugar, porque "el Tribunal ha tenido ya ocasión de pronunciarse en relación con la adecuación al art. 14 C.E. de preceptos sustancialmente idénticos a aquellos cuya inadecuación a dicho precepto fundamenta también el presente recurso" (STC 126/1987). En segundo lugar, porque es claro "que la exigencia de una cuota fija por la explotación de cada máquina recreativa, ofreciendo un trato igual a todos los titulares de dichas máquinas, no vulnera el derecho de igualdad en la ley del art. 14 C.E., con lo que la alegación del recurrente queda privada de toda consistencia"; porque no siendo el art. 31 C.E. de los invocables en amparo, desde la perspectiva del art. 14 C.E. no se atisba "en el texto del recurso elemento alguno que permita extraer la existencia de discriminación de especie de ningún tipo de la entidad recurrente en relación con el tratamiento ofrecido a otra u otras entidades o personas, o grupos de ellas"; porque, en cualquier caso, "es evidente que al establecer la norma una regulación general e igual para todas las máquinas recreativas que presenten idénticas características, se respetan los principios de generalidad y capacidad económica". En tercer lugar, porque el resto de las alegaciones del recurrente, relativas a los principios de proporcionalidad y de irretroactividad, o al derecho de propiedad, extravasan patentemente el marco propio del recurso de amparo.

9. El Fiscal interesa la denegación del amparo. Recuerda, en primer lugar, que de las diversas alegaciones del escrito de demanda, sólo "las alegaciones relativas al principio de igualdad deben ser objeto de examen, y no las que se efectúan con cita de los arts. 31.1, 9.3, 38 o 40 de la Norma Suprema". Respecto a la supuesta quiebra del principio de igualdad alega el Fiscal, de un lado, que la cita del resto de las empresas mercantiles o industriales es tan inconcreta que no puede ser tenida en cuenta como tertium comparationis, y, de otro, en relación con la comparación con otras máquinas recreativas del tipo B, que la Constitución no garantiza el trato desigual de los desiguales, sino tan sólo el trato igual de los iguales: "la discriminación por indiferenciación no se encuentra protegida por el art. 14 de la Constitución".

La queja por vulneración del derecho de acceso al recurso, finalmente, desconoce que no estamos en el ámbito de acceso a la jurisdicción, en el que rige el principio pro actione, y que la interpretación del Tribunal Supremo respecto al requisito de cuantía es, por ello, una cuestión de mera legalidad.

10. Mediante providencia de 25 de junio de 1998, se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 29 del mismo mes y año.

1. Como empresa dedicada a la explotación de determinado tipo de máquinas recreativas, la sociedad recurrente hubo de pagar en el ejercicio fiscal de 1990 el gravamen complementario de la tasa sobre los juegos de suerte, envite o azar, establecido por el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio. La demandante considera que el pago de este gravamen es atentatorio de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 C.E.), del principio de igualdad (art. 14 C.E.), del criterio de capacidad económica en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos y de la proscripción del carácter confiscatorio del sistema tributario (art. 31.1 C.E.), y del principio de libertad de empresa en relación con la política de pleno empleo (arts. 38 y 40 C.E.). La recurrente ve también vulneraciones constitucionales, referidas ahora al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en el hecho de que el órgano judicial que resolvió su recurso contencioso-administrativo no planteara al respecto cuestión de inconstitucionalidad y en el hecho de que se deniegue en este tipo de supuestos, en relación con la cuantía del tributo, el acceso posterior al recurso de casación

2. Salvo la que tiene por contenido el art. 14 C.E., son evidentemente inadecuadas al presente cauce de amparo las perspectivas desde las que se impugnan la liquidación tributaria y sus confirmaciones posteriores, no incardinables en los artículos de la Constitución cuya infracción es recurrible en amparo (art. 41 LOTC). A ello no empece el que la STC 173/1996 haya declarado inconstitucional y nulo el artículo que establecía el gravamen que origina dicha liquidación por la vulneración de un principio, el de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), no susceptible de amparo constitucional, como ya argumentamos en las SSTC 159/1997 (fundamentos jurídicos 6º y 7º), 183/1997 (fundamento jurídico 4º), 55/1998 (fundamento jurídico 2º), 71/1998 (fundamento jurídico 5º), a cuyos razonamientos nos remitimos ahora.

Tampoco cabe estimar la queja relativa a la vulneración del principio de igualdad, escindida en la demanda en tres distintas alegaciones. La primera se refiere a la aplicación de una cuota única para las máquinas recreativas de la misma categoría, sin atención pues a los rendimientos que genera la explotación de cada una de ellas. Esta concreta alegación está ausente del recurso contencioso-administrativo, por lo que, como destaca el Abogado del Estado, adolece de falta de agotamiento de la vía judicial. Debe recordarse, en cualquier caso, que una queja similar en lo esencial -desde la misma perspectiva y en relación con la misma regulación del mismo gravamen- fue rechazada por las SSTC 159/1997 (fundamento jurídico 3º y 4º), 183/1997 (fundamento jurídico 3º), 55/1998 (fundamento jurídico 3º) y 71/1998 (fundamento jurídico 4º). Su argumentación y sus referencias jurisprudenciales son de aplicación al presente caso.

Las otras dos alegaciones de desigualdad constitucionalmente relevante son claramente rechazables. La primera, que se refiere al diferente régimen jurídico que rige el juego en el sector privado y en el sector público, porque carece ostensiblemente de un presupuesto mínimamente homogéneo que dé lugar a la comparación de consecuencias jurídicas desde la estricta perspectiva del art. 14 C.E. La segunda, construida a partir de ciertas diferencias territoriales en el tratamiento administrativo de las autorizaciones para la explotación de máquinas recreativas, porque desconoce que el principio constitucional de igualdad no puede fundamentar, como aquí se pretende, un reproche de discriminación por indiferenciación (entre otras SSTC 86/1985, 109/1988, 308/1994).

3. Por lo demás, pasando ya a los motivos de impugnación exclusiva de la Sentencia, ninguna denegación ilegítima de acceso al recurso de casación cabe constatar por la sencilla razón, con independencia de cualquier otra consideración, de que dicho acceso ni siquiera fue intentado. Y por lo que respecta a la falta de cuestionamiento de inconstitucionalidad por parte del órgano judicial en relación al precepto que aplicaba, tampoco rogado por la hoy recurrente, debe recordarse, de nuevo con la STC 159/1997 [fundamento jurídico 5º A)], que a su vez citaba la STC 67/1988 (fundamento jurídico 7º), que "suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial (SSTC 148/1986 y 23/1988), el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (AATC 10/1983 y 301/1985). No resulta posible plantear a este Tribunal, mediante la alegación del art. 24 C.E., el control sobre la decisión que los Jueces adopten al respecto, o el no uso por éstos de la facultad que les atribuye el art. 163 C.E.".

1. Voto particular que formula el Magistrado don Fernando García- Mon y González-Regueral a la Sentencia dictada en el Recurso de Amparo núm. 2.941/95

Esta Sentencia se basa, conforme se razona en su fundamento jurídico 2º, en las SSTC 159/1997, 183/1997, 55/1998 y 71/1998 por las que, pese a haberse declarado por este Tribunal en la STC 173/1996 inconstitucional y nulo el art. 38.2.2 de la Ley 5/1990 que estableció un gravamen coplementario sobre la tasa fiscal del juego, se desestimaron los recursos de amparo que tenían el mismo objeto que éste (la inconstitucionalidad del citado precepto) por estimar inaplicable al caso la Sentencia de nulidad ya que tal declaración se apoyaba en el art. 9.3 C.E. (seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad), es decir, en la vulneración de derechos fundamentales no susceptibles del amparo constitucional.

Frente a dichas Sentencias que son también el soporte jurídico de ésta, formulé -lo mismo que otros Magistrados- voto particular por entender aplicable el caso el art. 38.1 de nuestra Ley Orgánica que, recogiendo el mandato del art. 164.1 de la Constitución, establece el valor de cosa juzgada y la vinculación de todos los Poderes Públicos a las Sentencias de este Tribunal que declaran la inconstitucionalidad de una norma.

Por las mismas razones expuestas por extenso en los votos particulares formulados contra las Sentencias citadas en el fundamento jurídico segundo de ésta, -a los que me remito-, disiento de la desestimación del amparo que, en mi criterio era obligado otorgar.

Madrid, a veintinueve de junio de mil novecientos noventa y ocho.