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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 20 de febrero de 2007, la Procuradora de los Tribunales doña Encarnación Alonso León, en nombre y representación de don Jonathan Félix Levy Anselem, en su condición de tutor de don Alberto Levy Botbol, y bajo la dirección de la Letrada doña Anna Diez Llácer, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se mencionan en el encabezamiento, en las cuales se apreció su falta de legitimación activa para el ejercicio de la acusación particular.

2. La demanda de amparo tiene su origen en los siguientes antecedentes:

a) Don Jonathan Félix Levy Anselem, en su condición de tutor de don Alberto Levy Botbol, interpuso querella contra doña Rosa Martínez Blanco, por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida, que fue admitida a trámite por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona de 20 de diciembre de 2002, dando lugar a las diligencias previas núm. 5605-2002, en las que ejerció la acusación particular. Tras formularse sendos escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, se acordó por Auto de 4 de julio de 2003 la apertura del juicio oral, resultando competente para el enjuiciamiento de los hechos la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de sala núm. 79-2003.

b) La defensa de la acusada planteó como cuestión previa en la vista oral celebrada el 20 de septiembre de 2005 que la acusación particular carecía de la necesaria legitimación, en primer lugar, porque el tutelado tenía plena capacidad y, en segundo lugar, porque, en cualquier caso, al ser el tutelado cónyuge de la acusada regía la prohibición del art. 103 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) del ejercicio de la acción penal entre cónyuges. La Sala, en resolución in voce documentada en el acta de la vista oral, acordó rechazar el primero de los motivos, al existir una declaración judicial de incapacitación no revocada, y estimar el segundo. A esos efectos se argumenta que la acusación formulada se trata de un delito contra el patrimonio y el tutelado, si bien está separado judicialmente de la acusada, sigue siendo legalmente su cónyuge, por lo que debe aplicarse el art. 103.1 LECrim, en la redacción dada por el art. 3.3 de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que establece la prohibición de ejercitar acciones penales entre “los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia”. Por tanto, se concluye que la acusación particular no está legitimada para continuar con el ejercicio de la acción penal sino sólo con la civil, por lo que su presencia en el procedimiento sólo lo es en concepto de actor civil.

c) La acusada fue absuelta por Sentencia de 27 de diciembre de 2005. El recurrente interpuso recurso de casación, que fue tramitado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con el núm. 2257-2005, alegando, entre otros motivos, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) por no habérsele permitido el ejercicio de la acción penal respecto de un hecho en el que era víctima. El recurso fue desestimado, exponiendo el órgano judicial de casación que la cuestión de la interpretación del art. 103 LECrim resulta compleja a la vista de las últimas reformas legales que guardan alguna conexión con la influencia de las relaciones familiares de las partes en los procedimientos judiciales, lo que había motivado que la cuestión fuera elevada al Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo para su debate. Así, se señala en la Sentencia de casación que en dicho Pleno, en su sesión de 20 de diciembre de 2006, se acordó por mayoría mantener una interpretación literal de la norma, “ya que no concurren motivos para llevar a cabo una exégesis que se aparte de ello”, y rechazar la propuesta de considerar que de la excepción prevista en el art. 103.1 LECrim quedan excluidos aquellos cónyuges que estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio (fundamento de Derecho primero).

3. El recurrente aduce en su demanda de amparo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, al considerar que la interpretación literal del art. 103.1 LECrim efectuada por los órganos judiciales supone una restricción injustificada para la defensa de los intereses legítimos del recurrente en el seno del procedimiento penal, especialmente tomando en consideración que cabía una interpretación del mismo más favorable al principio pro actione. Así, el recurrente argumenta que cabría interpretar la referencia a “delito o falta cometidos el uno contra la persona del otro” no como limitado a delitos contra la integridad física o psíquica sino también a aquellas infracciones que supongan un quebranto de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. Igualmente, el recurrente destaca que, respecto de la interpretación del término “cónyuge”, si bien el art. 103 LECrim tiene su fundamento en la protección y salvaguarda de la institución familiar, dicha interdicción no puede ser equiparada a la imposibilidad de ejercer la acción penal en supuestos de separación legal en que los lazos de afectividad ya están rotos. Por último, el recurrente también señala la circunstancia de que si a los cónyuges separados legalmente no les alcanza la exención de responsabilidad del art. 268.1 del Código penal carece de sentido que pueda haber obstáculos procesales para que éstos puedan accionar penalmente entre sí.

4. La Sección Segunda de este Tribunal, por providencia de 10 de julio de 2008, acordó admitir a trámite la demanda de amparo y dirigir atenta comunicación a los órganos judiciales para la remisión de copia testimoniada de las actuaciones y el emplazamiento a quienes hubieran sido parte en este procedimiento para que pudieran comparecer en el mismo.

5. La Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este Tribunal, por diligencia de ordenación de 9 de octubre de 2008, tuvo por recibido testimonio de las actuaciones, por personado al Procurador de los Tribunales don Julio Antonio Tinaquero, en nombre y representación de doña Rosa Martínez Blanco, y, a tenor del art. 52 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, acordó dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo común de veinte días para que pudieran presentar las alegaciones que estimasen pertinentes.

6. El Ministerio Fiscal, por escrito registrado el 24 de noviembre de 2008, interesó que se otorgara el amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y que se anularan las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones al momento del juicio oral. A esos efectos, destaca que si bien la interpretación realizada por los órganos judiciales del art. 103.1 LECrim tiene acomodo en su tenor literal y no veda el acceso a la jurisdicción, ya que permite el ejercicio de acciones civiles en defensa de sus intereses, sin embargo, no ha sido debidamente valorada la circunstancia de que el incapaz no puede ejercer la acción de divorcio y que, por ello, si el vínculo conyugal subsistía no lo era por su voluntad. De ese modo, el Ministerio Fiscal concluye que ante las limitaciones legales a las que se veía sometido el incapaz y el grave perjuicio económico que se afirmaba que había padecido el vedarle el ejercicio de la acción penal, en virtud de una interpretación que no tenía en cuenta dichas limitaciones para el ejercicio de la acción de divorcio, ésta no puede considerarse respetuosa con su derecho a la tutela judicial efectiva

7. La parte comparecida, por escrito de 5 de noviembre de 2008, presentó sus alegaciones afirmando, en primer lugar, la falta de legitimación activa del tutor para sostener el presente recurso de amparo, toda vez que fue removido del cargo por Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Barcelona de 7 de diciembre de 2007, siendo nombrado como tutor la Fundació ProVellesa Autónoma. Subsidiariamente, solicita que el recurso de amparo sea desestimado, argumentando que la interpretación del art. 103.1 LECrim es una cuestión de mera legalidad ordinaria en la que no cabe apreciar que se haya incurrido en ningún defecto de motivación con relevancia constitucional.

8. El recurrente, por escrito registrado el 4 de noviembre de 2008, presentó sus alegaciones dando por reproducidas las expuestas en su demanda de amparo.

9. Por providencia de fecha 9 de diciembre de 2011, se señaló para deliberación y fallo de la Sentencia el día 12 del mismo mes y año.

1. El objeto del presente recurso de amparo es determinar si las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, por haberle negado legitimación para ejercer la acusación particular por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida contra su esposa, de la que estaba separado legalmente.

A los efectos de concretar el objeto de este amparo, y teniendo en cuenta que dicho objeto queda delimitado por la pretensión deducida por el recurrente en su demanda de amparo, hay que poner de manifiesto que el recurrente en ningún caso está cuestionando en este proceso de amparo la constitucionalidad de la exclusión del ejercicio de la acción penal entre cónyuges prevista en el art. 103.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), a la que reconoce que persigue un fin legítimo. Su pretensión se limita, exclusivamente, a que se declare que la interpretación de dicho precepto efectuada por los órganos judiciales en el sentido de equiparar el tratamiento de los cónyuges y quienes ya estén separados legalmente ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, el análisis debe quedar limitado al eventual carácter lesivo del derecho de acceso a la jurisdicción penal de esta interpretación judicial.

2. Antes de abordar el análisis de fondo debe descartarse la causa de inadmisión alegada por la parte comparecida de falta de legitimación activa del recurrente con fundamento en que el tutor que interpuso este recurso de amparo en representación del incapaz ha sido removido del cargo con posterioridad a la presentación de la demanda.

La legitimación activa del recurrente en este recurso de amparo resulta indubitada conforme al tenor de los arts. 162.1 b) CE y 46.1 b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), toda vez que, en los términos en que han sido reiteradamente interpretados por este Tribunal (por todas, STC 208/2009, de 26 de noviembre, FJ 2), invoca un interés legítimo y ha comparecido en el previo proceso judicial que trae causa a este amparo. Del mismo modo, también se ha dado estricto cumplimiento en este recurso de amparo a las exigencias de comparecencia en juicio y representación toda vez que, conforme a lo establecido en el art. 7.2 de la Ley de enjuiciamiento civil —de aplicación a los procesos de amparo constitucional en virtud de la remisión contenida en el art. 80 LOTC—, la demanda de amparo fue interpuesta por la persona que entonces, en su condición de tutor, ostentaba la representación del recurrente, quien, a su vez, de acuerdo con lo previsto en el art. 81.1 LOTC, confirió la representación a un Procurador.

Por tanto, la circunstancia alegada por la parte comparecida de que con posterioridad a la presentación de la demanda de amparo se haya producido una remoción de la tutela y el nombramiento de un nuevo tutor no puede implicar la pretendida falta sobrevenida de legitimación activa, ya que el recurrente incapacitado sigue ostentando la condición de parte procesal legítima al no haber cesado en la titularidad del interés legítimo que dio lugar a la interposición de este amparo. Tampoco esa circunstancia determina un eventual incumplimiento sobrevenido de las exigencias de representación, ya que, ostentando el entonces tutor del recurrente la representación de éste y habiendo conferido para la comparecencia en este proceso su representación a un Procurador, no ha existido ningún acto del nuevo tutor revocatorio de la decisión de ejercitar la acción de amparo y el nombramiento de dicho Procurador que, en consecuencia, debe considerarse subsistente.

3. Entrando ya en el estudio de la invocación realizada, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE, que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal (art. 124.1 CE) (por todas, STC 9/2008, de 21 de enero, FJ 3), en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi (por todas, STC 163/2001, de 11 de junio, FJ 2). Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador (por todas, STC 179/2004, de 21 de octubre, FJ 4). Ahora bien, también se ha puesto de manifiesto que en la medida en que el legislador ha optado por reconocer el derecho al ejercicio de la acción penal a los particulares y, más en concreto, al perjudicado por el delito o falta, dicho derecho entra a formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE, en su concreta dimensión de acceso a la jurisdicción; por todas, STC 9/2008, de 21 de enero, FJ 3).

Igualmente, este Tribunal ha reiterado que el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio, FJ 2), incluyendo la falta de legitimación activa de quien pretendía el ejercicio de la acción penal bien sea como acusación popular (por todas, STC 67/2011, de 16 de mayo, FJ 2) o particular (por todas, STC 163/2001, de 11 de julio, FJ 4).

Por otra parte, en relación con estas causas de inadmisión y óbices procesales, este Tribunal ha señalado que si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria —por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente—, el principio pro actione prohíbe, además, que se interpreten dichos requisitos procesales de manera tal que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que dichos requisitos preservan y los intereses que sacrifican, pero sin que ello pueda entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan (por todas, STC 237/2005, de 25 de septiembre, FJ 2).

4. En el presente caso, como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes, queda acreditado, por un lado, que los órganos judiciales, en aplicación literal del art. 103.1 LECrim, en la redacción dada por el art. 3.3 de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, que establece la prohibición de ejercitar acciones penales entre “los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia”, negó al recurrente la posibilidad del ejercicio de la acción particular contra su esposa, de la que estaba separado judicialmente, por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida, manteniendo únicamente la posibilidad de que ejerciera acciones civiles. Igualmente, queda acreditado que el procedimiento penal continuó hasta la obtención de una resolución sobre el fondo en virtud del ejercicio de la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal si bien fue finalmente absolutoria.

En atención a lo expuesto, debe concluirse que las resoluciones impugnadas no han vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción, en tanto que la interpretación del art. 103.1 LECrim realizada por los órganos judiciales respecto de la prohibición del ejercicio de la acción penal entre cónyuges, incluyendo a los separados legalmente, no sólo no puede ser calificada de irrazonable, arbitraria o incursa en error patente —lo que, en cualquier caso, no ha sido alegado por el recurrente—, sino tampoco contraria al principio pro actione.

En efecto, como reconoce el propio recurrente, su pretensión era que los órganos judiciales hicieran una aplicación extensiva de la excepción prevista en el art. 103.1 LECrim, para excluir, en contra de su tenor literal, de su ámbito de aplicación a quienes estuvieran separados legalmente. Pues bien, lo cierto es que la interpretación finalmente asumida por los órganos judiciales no puede ser calificada de excesivamente formalista, ya que responde a un sentido gramatical y sistemático del concepto “cónyuge” utilizado en el art. 103.1 LECrim, toda vez que la separación judicial, en los términos del art. 85 del Código civil (CC), no supone una disolución del matrimonio, sino una mera suspensión de la vida en común y de la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 83 CC).

5. Del mismo modo, la decisión de no excluir de la excepción del ejercicio de la acción penal entre cónyuges a los que estén separados legalmente tampoco puede ser considerada desproporcionada si se ponderan los fines que dicha excepción preserva con los intereses que en este caso concreto se sacrifican. Empezando por esto último, deben tomarse en consideración dos aspectos por su relevancia. En primer lugar, que si bien es cierto que el objeto de controversia era el ejercicio de la acción penal por parte del recurrente como acusación particular, en su condición de perjudicado por una conducta supuestamente constitutiva de un delito patrimonial no violento de su cónyuge, la decisión judicial de negarle legitimación activa para ejercer dicha acción penal no implicó la imposibilidad de que en este caso concreto se obtuviera un pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión de ejercicio del ius puniendi, toda vez que el Ministerio Fiscal sostuvo la acusación. En segundo lugar, que la decisión judicial controvertida quedó limitada al ejercicio de la acción penal, manteniéndose la posibilidad del ejercicio de la acción civil y, por tanto, la pretensión resarcitoria de los eventuales perjuicios que se hubieran ocasionado por parte de su cónyuge con esos supuestos delitos patrimoniales no violentos. Ello determina que, al derivar el ejercicio de la acción civil de un ilícito penal, el recurrente, en su condición de actor civil, mantuvo en el seno de este procedimiento penal incólumes sus posibilidades de proponer y practicar prueba respecto del carácter ilícito de la conducta e incluso de informar respecto del carácter delictivo de la conducta desarrollada por su esposa al ser éste un presupuesto jurídico de la acción de responsabilidad civil ex delicto, que expresamente le fue reconocida.

Por tanto, el interés sacrificado por el recurrente ha quedado limitado, exclusivamente, a la posibilidad de sostener la depuración de las eventuales responsabilidades penales en que hubiera podido incurrir su cónyuge, pero, en ningún caso, ha quedado privado de la posibilidad de obtener un pronunciamiento sobre la pretensión punitiva ni tampoco de participar activamente en este procedimiento en la depuración de las responsabilidades civiles que se hubieran derivado de aquellos hechos, incluyendo la práctica de prueba y la posibilidad de informe al Tribunal en defensa de sus intereses, sin que pueda, pues, hablarse propiamente de una lesión material del derecho a la tutela judicial efectiva.

6. En este concreto contexto, asumiendo, como hacen el Ministerio Fiscal y el propio recurrente, que, con carácter general, la exclusión prevista en el art. 103.1 LECrim resulta justificada en la protección de intereses con relevancia constitucional reconocidos en el art. 39.1 CE, no cabe apreciar que de la argumentación sostenida por el recurrente se pueda concluir que esos intereses estén ausentes en los casos de cónyuges separados judicialmente, aunque pudieran existir otras soluciones legislativas.

La circunstancia de que tanto las situaciones de divorcio como las de separación judicial puedan evidenciar, en palabras del recurrente, que los lazos de afectividad ya están rotos, no impide apreciar que ambas situaciones son jurídicamente bien distintas y que también lo son sus efectos, no siendo el menor de ellos, y sólo desde una perspectiva estrictamente civil, que en el caso de divorcio hay una disolución del vínculo, ausente de la separación judicial, que impide la producción de efectos legales de una eventual reconciliación (art. 88 CC). Igualmente, la circunstancia reseñada por el recurrente de que si a los cónyuges separados legalmente no les alcanza la exención de responsabilidad del art. 268.1 del Código penal (CP) carece de sentido que pueda haber obstáculos procesales para que éstos puedan accionar penalmente entre sí, puede resultar un elemento relevante en términos de una labor interpretativa propia de los órganos judiciales. Sin embargo, desde la perspectiva de control que es propia de este Tribunal Constitucional, no resulta concluyente. Más allá de que tanto la exclusión del ejercicio de la acción penal entre cónyuges como la previsión del art. 268 CP de excluir de responsabilidad penal a los autores de determinados delitos patrimoniales no violentos cuando existan determinadas relaciones de parentesco —que no alcanzan a los cónyuges separados judicialmente o de hecho— puedan coincidir en la finalidad perseguida, no tiene por qué producirse una plena identificación entre ambas previsiones ya que, en cualquier caso, la excepción prevista en el art. 103.1 LECrim, al referirse a todo tipo de delitos que no sean los cometidos por el cónyuge contra “la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia”, es mucho más amplia que la exclusión de responsabilidad penal del art. 268 CP, que queda limitada a los delitos no violentos previstos en los capítulos I a IX del título XIII del Código penal, correspondiente a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

Por último, en relación con el argumento del Ministerio Fiscal, que sostiene que la vulneración del art. 24.1 CE se habría producido por no haberse valorado por las resoluciones judiciales en la interpretación y aplicación al caso concreto del art. 103.1 LECrim, la imposibilidad del ejercicio de la acción de divorcio por la incapacidad del recurrente, es de destacar que éste es un argumento que, al margen de no haber sido alegado por el recurrente en su demanda de amparo, parte de un presupuesto que no ha quedado verificado ni acreditado en el caso concreto, ya que ninguna referencia aparece en la demanda de amparo o en las actuaciones en relación con un eventual intento de ejercicio de dicha acción de divorcio ante la jurisdicción civil que, por haber sido rechazado, tuviera que haber sido asumido y ponderado por los órganos judiciales del orden penal.

En conclusión, no concurre la vulneración aducida por el recurrente, pues no cabe apreciar que se haya efectuado una interpretación contraria al principio pro actione del art. 103.1 LECrim para concluir que a los cónyuges separados judicialmente también les alcanza la prohibición de ejercicio de acción penal entre ellos, y el presente amparo debe ser denegado.