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1. El 10 de septiembre de 2002 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Constitucional escrito elevado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona en el que, acompañado de los autos principales de las diligencias preliminares 341-2002-2B y de las alegaciones a los efectos del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se contiene Auto del referido órgano judicial por el que “se acuerda elevar al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad del artículo 261.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000”.

2. Los hechos que anteceden al planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, sustancialmente, los siguientes:

a) Con fecha de 6 de mayo de 2002 tuvo entrada en el Registro del Juzgado Decano de los de Barcelona, escrito de la representación procesal de la Sociedad General de Autores y Editores en el que se ponían de manifiesto los siguientes extremos: que, en un determinado establecimiento hostelero de la ciudad de Barcelona, se venían realizando actos de comunicación pública de obras musicales en las modalidades de receptor de televisión, amenización musical con aparato reproductor de música, así como la celebración de distintas fiestas igualmente con amenización musical, todas estas actividades sin autorización de la entidad representada; que tales extremos habían sido comprobados por distintos inspectores de la entidad representada y por un investigador privado; que para la celebración de una fiesta en el año 2000 sí se había pedido autorización, sin abonar posteriormente los derechos de autor; y que se había intentado la vía de un arreglo amistoso con los titulares del establecimiento remitiendo un escrito del que se hizo caso omiso.

Asimismo, se indicaba que la entidad representada pretendía que se declarara judicialmente la obligación de los titulares del establecimiento hostelero de cesar los actos de comunicación pública de forma no autorizada a los que se ha hecho referencia, así como la condena a satisfacer la indemnización que, para tales supuestos, está prevista en los arts. 138 y 140 del texto refundido de la Ley de propiedad intelectual. En virtud de lo cual se solicitaba la práctica de las diligencias preliminares interesadas en el escrito, consistentes en la declaración bajo juramento de decir verdad a distintas cuestiones formuladas y en la exhibición, dejando testimonio en autos, de diversa documentación.

Igualmente, mediante un segundo otrosí digo se interesaba del Juzgado que, al amparo de lo prevenido en el art. 261.2 Ley de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC), en relación con los documentos cuya exhibición se solicitaba, y, para el supuesto de que el requerido no los aportara, se acordara la entrada y registro en el domicilio social de la mercantil titular del establecimiento hostelero, a la que se identifica en dicho escrito como LUISTER, S.L., “toda vez que existen indicios más que racionales de que tal documentación se encuentra en dicho establecimiento”.

b) Turnado el referido escrito correspondió su tramitación al Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona, que procedió a incoar el correspondiente procedimiento de diligencias preliminares 341-2002 sección 2B y a dictar Auto, de 13 de mayo de 2002, por el que se disponía, en lo relevante para el presente proceso constitucional, lo siguiente: por un lado, que únicamente procedía la práctica de diligencias preliminares con respecto de dos de los extremos solicitados en el antes citado escrito, por ser las únicas que encontraban acomodo en el art. 256.2.1 LEC y en las que concurrían causa justa e interés legítimo en la parte solicitante. En particular, dichas diligencias eran: primera, que la parte requerida declarara bajo juramento de decir verdad en qué calidad explota el establecimiento en el que se habían producido la comunicación pública de obras musicales y la amenización musical anteriormente citadas; segunda, la exhibición, dejando testimonio en autos, de la escritura de constitución de la sociedad o comunidad de bienes. Por otro lado, del resto de las diligencias se acordó que no procedía su práctica en el momento procesal, “sin perjuicio de lo que pueda resultar del procedimiento declarativo que ulteriormente interponga la instante”.

En consecuencia se procedía a señalar el día 28 de mayo de 2002 a las nueve treinta horas para la declaración y exhibición de los documentos mencionados en el párrafo anterior, así como el plazo y cuantía de la caución que debía prestar la parte solicitante.

c) Prestada en tiempo y forma la caución acordada, por parte del Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona se dictó providencia en la que se acordaba unir a los autos el escrito de la representación legal de la solicitante en el que se comunicaba tal extremo y el correspondiente justificante, de lo que fueron oportunamente notificadas ambas partes.

d) Con fecha de 28 de mayo de 2002 se celebró audiencia pública con el objeto de practicar la diligencia acordada. Por parte del Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona se extendió acta de confesión judicial, con la misma fecha, en la que se indicaba que no había comparecido “el legal Representante de la demandada LUISTER, SL, a pesar de estar citado en legal forma para el día y hora señalados para la práctica de la declaración y exhibición de documentos”. Igualmente se señalaba que la parte actora se ratificaba en lo solicitado en su escrito inicial.

e) En vista de lo acontecido, el 29 de mayo de 2002 el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona acordó, mediante providencia, que “[c]omo quiera que en el escrito de solicitud y en el segundo otrosí digo, en relación a la documentación cuya exhibición se solicitud [sic], se interesa se acuerde la entrada y registro en el domicilio social de la requerida, pásense los autos al Ministerio Fiscal a fin de que informe sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 261.2 de la LEC”.

f) El Ministerio Fiscal evacuó el referido trámite mediante escrito dirigido al Juzgado requirente, con fecha de 20 de junio de 2002, en el que se limitaba a postular la constitucionalidad del precepto aludido, “ya que la medida de entrada y registro que prevé el citado precepto ante la negativa de llevar a cabo el comportamiento preparatorio necesario tiene por finalidad impedir que con la actitud del demandado se obstaculice la acción de la justicia”.

g) Posteriormente, con fecha de 27 de junio de 2002, el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona dictó nueva providencia por la que se disponía, al amparo del art. 35 LOTC, que se diese traslado a la parte actora para que en el término de diez días informara sobre la posible inconstitucionalidad del art. 261.2 LEC.

h) Finalmente, con fecha de 17 de julio de 2002, el referido Juzgado dictó providencia en la que, a la vista del estado de las actuaciones y de que la parte actora no había atendido el requerimiento sobre la eventual inconstitucionalidad del art. 261.2 LEC, “se tiene por evacuado el trámite conferido por resolución de 27 de junio de 2002”.

3. En el Auto en el que se plantea la cuestión, el órgano promotor de la impugnación parte de que, tal y como está configurada por el legislador la medida de entrada y registro controvertida, una vez practicada podría dar lugar a que las partes en el proceso aleguen, de acuerdo con el art. 287.1 LEC, la vulneración de sus derechos fundamentales, planteándose así la cuestión de la prueba ilícita.

En primer lugar se indica el problema que puede presentar ordenar la entrada y registro en el domicilio mediante una providencia, que es un acto judicial de sucinta motivación, cuando está en juego el derecho fundamental tutelado por el art. 18.2 CE. Así, se recuerda cómo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha extendido el alcance de este derecho al domicilio de las personas jurídicas. Si bien, según se recuerda, se trata de un derecho que no es ni mucho menos ilimitado, los límites configurados son precisamente una pieza esencial para controlar las intervenciones que puedan afectarlo. Es por ello que la autorización judicial de entrada y registro, que se conforma como un mecanismo preventivo destinado a proteger el derecho en juego, ha de estar convenientemente motivada, pues en la motivación es donde ha de expresarse la ponderación entre los valores y bienes constitucionales en cuestión y, en consecuencia, si ha de prevalecer el derecho fundamental u otros bienes constitucionales igualmente dignos de protección.

A continuación se analizan los requisitos formales para la práctica de la diligencia de entrada y registro, reiterando la inconveniencia de adoptarla mediante providencia sucintamente motivada y postulando la conveniencia de recurrir al Auto a estos efectos, detallándose seguidamente, por parte del órgano promotor de la cuestión, cuál debería ser el contenido de dicha resolución. Se concluye el apartado denunciando que la Ley no haya previsto el contenido mínimo del acta en la que ha de expresarse la práctica de la diligencia y que, probablemente, puedan ser aplicables al ámbito del proceso civil las disposiciones que la norma rituaria penal contiene sobre el particular.

Seguidamente, en el Auto se contienen una serie de consideraciones acerca de los sujetos intervinientes. Respecto del Juez, se manifiesta que debe tener competencia para adoptar la medida, pero que si la práctica de la misma se delega en funcionario o autoridad, en la resolución en la que se acuerde la entrada y registro debe identificarse a la persona en quien se delegue. Con respecto del Secretario, se mantiene que, a pesar de la jurisprudencia constitucional (ATC 349/1988), la ausencia del mismo constituye una grave irregularidad procesal, si bien señala la posible delegación en un “comisionado”. En cuanto a los interesados, se plantea la problemática que suscita la determinación de las personas “interesadas”, manifestándose que ostenta la condición el titular del domicilio cuya entrada y registro se ha acordado, siendo inexcusable su presencia, sin perjuicio de la del requerido, cuando persona requerida y titular del domicilio no coincidan. Incluso, se plantea la presencia de testigos en el supuesto de ausencia del titular del domicilio. En último término, se entiende no necesaria la presencia en la práctica de la diligencia del Letrado del requerido al no estar en juego responsabilidad penal, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que pueda asistir si así lo considera oportuno.

El último apartado del Auto en el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad se dedica a analizar la “imperatividad” de la medida contenida en el art. 261.2 LEC. Se sostiene por parte del órgano promotor de la cuestión que la norma impugnada plantea un extremo de difícil solución para los casos en los que, pese a que se accedió inicialmente a la práctica de la diligencia preliminar, el Juez, una vez valorados ulteriormente los intereses en juego, estime que no procede acordar la medida de entrada y registro. No obstante, a juicio del cuestionante, la redacción del art. 261 LEC no permite tal ponderación, pues de la lectura del precepto se advierte que la entrada y registro ha de acordarse en cualquier caso si el requerido no formulase oposición o no atendiese el requerimiento. No se estima razonable que en esta materia se sea mucho más restrictivo en el proceso penal que en el civil, donde tras el derecho a la tutela judicial del solicitante de la diligencia, existe un interés privado en el cumplimiento de una obligación contractual o extracontractual que, en ese momento procesal, aún no ha sido reconocida mediante Sentencia.

El Auto concluye acordando elevar ante este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad contra el art. 261.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, que identifica como Ley 1/2000, junto con el testimonio de los autos principales y de las alegaciones previstas en el art. 35 LOTC.

4. El Tribunal Constitucional, mediante providencia de su Sección Primera, de 25 de marzo de 2003, acordó: primero, la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad; segundo, dar traslado de las actuaciones recibidas, a los efectos del art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado al objeto de que, en el improrrogable de quince días, pudieran personarse y formular alegaciones; y, tercero, publicar la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado”.

5. El 3 de abril de 2003 tuvo entrada, en el Registro General de este Tribunal, oficio del Congreso de los Diputados en el que se comunicaba que la Mesa de la Cámara había acordado, con fecha de 1 de abril de 2003, que, aunque el Congreso de los Diputados no se personaría ni formularía alegaciones, se pusieran a disposición del Tribunal Constitucional las actuaciones de la Cámara que pudiera precisar.

Por su parte, mediante oficio del Senado, con fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal de 10 de abril de 2003, se daba cuenta del acuerdo de la Mesa de dicha Cámara, de 8 de abril de 2003, en el que se solicita se diese por personado al Senado y por ofrecida su colaboración al Tribunal Constitucional.

6. El Abogado del Estado, mediante escrito registrado el 14 de abril de 2003, evacuó el trámite de alegaciones conferido realizando las siguientes consideraciones:

En primer lugar se postula la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por falta de exteriorización del juicio de relevancia. En este sentido, admitiendo que el momento procesal oportuno para elevar la impugnación ha sido el adecuado, por cuanto era el inmediatamente anterior a adoptar mediante providencia la medida controvertida, se achaca al órgano promotor de la cuestión que no ha justificado debidamente que la decisión del proceso dependa de la validez de la norma en cuestión. Así, según la norma cuestionada, para adoptar la medida de entrada y registro es requisito imprescindible la existencia de indicios suficientes de que en el domicilio existen los documentos requeridos. Pues bien, no existe explicitación alguna de tales indicios, ni en las actuaciones que acompañan al planteamiento de la cuestión ni en el inicial escrito del requirente por el que se concluye solicitando la medida en el segundo otrosí, que se limita a indicar que “existen indicios más que racionales de que tal documentación se encuentra en dicho establecimiento”. Además de lo reflejado, a juicio del Abogado del Estado sucede que ni siquiera la medida controvertida resultaba pertinente en este supuesto, pues, una vez que por parte del juzgador se contrajo la documentación que había de exhibirse, a la escritura pública de una sociedad limitada, pudieron arbitrarse otros mecanismos, como la consulta al Registro Mercantil, la obtención de copia del Notario acreditando interés legítimo o bien librando mandamiento judicial al fedatario público. Y resulta pertinente recordar, según el alegante, que el art. 264.2 LEC considera documentos perfectamente disponibles para ser aportados con la demanda aquellos que se encuentren en registro, archivo o similar y de los que se pueda solicitar copia fehaciente.

En segundo lugar, subsidiariamente, el Abogado del Estado procede al examen del fondo de la cuestión procediendo, para ello, a acotar el objeto de la misma. Con carácter preliminar, el alegante reprocha al Auto por el que se plantea la cuestión la mezcla de los argumentos que se contienen en el mismo y que, por un lado, achacan a la norma cuestionada lagunas o imperfecciones técnicas que de ningún modo pueden construirse como tachas de inconstitucionalidad o que, incluso, parecen que esconden una consulta al Tribunal Constitucional sobre la forma de practicar la controvertida entrada y registro, y, por otro lado, los argumentos que sí plantean “auténticos puntos de constitucionalidad” y que resultan ser: en primer lugar, la forma que reviste la resolución judicial por cuanto la providencia parece inconciliable con el deber de motivación que el art. 18.2 CE impone al juez; y, en segundo lugar, la imperatividad o carácter obligatorio de la medida, en cuanto impide al juez efectuar el adecuado juicio de proporcionalidad.

Una vez expuestos y acotados los términos de la cuestión, el Abogado del Estado, en tercer lugar, pasa a examinar la compatibilidad del precepto cuestionado con el art. 18.2 CE. Así, y sin perjuicio de que pueda considerarse el Auto como la resolución más adecuada a los efectos de adoptar una medida de entrada y registro, el Abogado del Estado niega que la formalización de la misma mediante providencia, según dispone el art. 261 LEC, en su párrafo primero, pueda reputarse contraria al art. 18.2 CE, pues si bien el art. 208.1 LEC se refiere a que tales resoluciones incorporarán una motivación sucinta, el carácter “sucinto” de la misma ha de subordinarse a las exigencias constitucionales derivadas del art. 18.2 CE, con lo que nada impide que el Juez motive suficiente y adecuadamente la resolución por la que se disponga la práctica de la entrada y registro en domicilio. Además se advierte que, para su adopción, es necesario que el requerido no haya formulado oposición a la diligencia o que haya desatendido el cumplimiento de la diligencia de exhibir los documentos que correspondan. En este contexto, mantiene el Abogado del Estado que, si bien no desaparecen las exigencias de motivación, sí disminuyen, en el sentido de que la existencia de una eventual oposición a la diligencia “hace presumir la concurrencia de la triple exigencia del juicio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto”.

En relación con la segunda cuestión de fondo, el alegante mantiene que, del tenor del precepto cuestionado, no puede deducirse en modo alguno que el Juez quede eximido de realizar en algún momento la debida ponderación de las circunstancias concurrentes y el juicio de proporcionalidad. Así, la norma establece que el juzgador ha de apreciar la existencia de indicios suficientes de que los documentos se hallan en un lugar determinado, debiendo tenerse en cuenta cada una de las especialidades que requiera el asunto en orden a determinar la titularidad del domicilio. En esencia, la redacción aparentemente imperativa del precepto lo que recoge es el resultado de la previa ponderación. En fin, recuerda el Abogado del Estado que, aunque pueda tacharse a la norma de un cierto “simplismo” en su contenido, de esa circunstancia no ha de colegirse su inconstitucionalidad cuando la aplicación de la misma pueda integrarse con una adecuada interpretación.

Concluye el Abogado del Estado su escrito de alegaciones solicitando la admisión del mismo y que se le tenga por personado y por formuladas las alegaciones expuestas y que, previos los trámites oportunos, se dicte sentencia declarando inadmisible la cuestión de inconstitucionalidad y subsidiariamente desestimándola en su integridad.

7. El 15 de abril de 2003 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito firmado por el Fiscal General del Estado en el que daba cumplimiento al trámite de alegaciones conferido.

Tras una pormenorizada exposición de los antecedentes fácticos, el Fiscal General realiza un examen de los requisitos de admisibilidad de la impugnación. En relación con ello, el Ministerio Fiscal denuncia que no se cumplieron las exigencias prevenidas en el art. 35 LOTC en orden a la correcta identificación del objeto de la impugnación cuando se abrió el trámite previo de alegaciones a las partes intervinientes. Así, si bien en las providencias por las que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la parte actora se identifica el precepto de la Ley de enjuiciamiento civil que se estima contrario a la Constitución lo cierto es que no se explicita el artículo o artículos de la Norma fundamental que sirvan de contraste o que se estiman vulnerados. Ciertamente el Tribunal Constitucional viene manteniendo una posición flexible en este sentido, pero siempre que sea posible identificarlos, lo que no es el caso. El alegante indica que, aunque de las citadas resoluciones de traslado pueda inferirse que el motivo de la controversia radica en que ha de adoptarse una medida de entrada y registro domiciliario, no le ha sido posible conocer a las partes los motivos en virtud de los cuales el juzgador estima contrario a la Constitución el art. 261.2 LEC. Tan es así, que el Ministerio Fiscal llega a mantener que las dudas de constitucionalidad bien podían haber sido otras a las finalmente expuestas en el Auto por el que se eleva la cuestión: como el cumplimiento de las exigencias derivadas del juez ordinario predeterminado por la ley o el adecuado rango de la norma controvertida, entre otras. Por todo ello, concluye el Ministerio Fiscal, la presente cuestión debería inadmitirse.

En cuanto al juicio de relevancia contenido en el Auto de planteamiento de la cuestión, el Ministerio Fiscal sostiene que no cumple las exigencias que se derivan de la doctrina de este Tribunal. En este punto, se destaca que la medida de entrada y registro domiciliario no era en absoluto adecuada para el supuesto que está en el origen de la cuestión. Constituyendo la escritura pública de constitución de la sociedad el único documento objeto de exhibición, la diligencia de entrada y registro domiciliario prevista en el art. 261 LEC era absolutamente inadecuada a tal fin, pues podía haberse acudido tanto al examen del Registro Mercantil como, mediante resolución judicial, a los archivos de la Notaría en la que se otorgó en donde se puede examinar la matriz u obtener copia.

Para el caso de que este Tribunal estime debidamente cumplidos los requisitos de admisibilidad del art. 35 LOTC, el Fiscal General en su escrito de alegaciones pasa a realizar una serie de consideraciones sobre el fondo de la impugnación.

Sobre este particular, el Ministerio Fiscal estima que no existe vulneración alguna del derecho a la intimidad por el hecho de que el precepto no deje margen al juzgador para apreciar la pertinencia de adoptar la medida, pues, en su caso, el derecho en juego sería el de la tutela judicial efectiva. Pero, en todo caso, no es cierto que el Juez carezca de tal margen, pues, como establece la norma cuestionada, ha de apreciar la existencia de indicios suficientes de que en el domicilio en el que se practique la entrada y registro se encuentran los documentos requeridos.

Igualmente se rebate por parte del alegante la incompatibilidad, que pretende el órgano promotor de la cuestión, de la forma que ha de adoptar la resolución por la que se acuerde la entrada y registro, una providencia, con las exigencias de adecuada motivación que requiere toda inmisión judicial en un derecho fundamental. No existe tal incompatibilidad, toda vez que la norma no impide en absoluto que una providencia pueda estar adecuadamente motivada, aunque sea de forma sucinta. En consecuencia, la vulneración de la Constitución provendría, en su caso, no de la norma, sino de la aplicación que de la misma se realice por parte del Juez en cada caso concreto, pero no es ésta cuestión que haya de dilucidarse, de producirse, mediante un proceso de control de la constitucionalidad de la norma sino, en su caso, mediante el recurso de amparo constitucional.

Las consideraciones sobre el fondo de la cuestión concluyen advirtiendo el Fiscal General que, si bien el asunto elevado ante este Tribunal plantea otras facetas que podrían hacer discutible la constitucionalidad del precepto controvertido, en particular el rango de la norma que presta cobertura a la entrada y registro de la que aquí se trata, planteándose la cuestión si el legislador debiera haber acudido a la ley orgánica (art. 53.1 en conexión con el 81.1 CE), no obstante, en la medida en que este problema no ha sido objeto de argumentación por parte del órgano promotor en el Auto de planteamiento, el alegante queda eximido de realizar cualquier alegación en tal sentido.

El Fiscal General interesa, en la parte final de su escrito de alegaciones, la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad objeto de las mismas, “salvo que, entendiéndose cumplidos los requisitos de admisión contenidos en el art. 35 LOTC, el Tribunal, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 39.2 LOTC, estime procedente declarar inconstitucional y, por consiguiente, nula la norma cuestionada por infringir los arts. 53.1 y 81.1 CE”.

8. Por providencia de 27 de noviembre de 2012 se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 27 del mismo mes y año.

1. Constituye el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, el art. 261.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), impugnado mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona, dictado en las diligencias preliminares 341-2002 sección 2B. El órgano promotor de la impugnación entiende que dicha disposición contraviene el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art. 18.2 CE, pues la norma configura una medida de entrada y registro domiciliario que se adopta sin las necesarias garantías que se deducen del citado precepto constitucional. A juicio del órgano cuestionante y, al margen de los reproches que se realizan a la norma en cuanto a la falta de determinación de los trámites procedimentales relativos a la práctica de la citada medida, dos son las principales tachas de inconstitucionalidad que se aducen: una primera, que la resolución judicial por la que se acuerda la práctica de la entrada y registro domiciliario ha de revestir la forma de providencia, con lo que difícilmente pueden cumplirse las exigencias de suficiente y adecuada motivación que han de revestir las intervenciones que supongan una inmisión en algún derecho fundamental. Una segunda tacha se dirige contra el carácter imperativo con que la norma ha revestido la adopción de la medida cuando acontezcan los supuestos de hecho previstos, impidiendo así que el Juez realice la adecuada ponderación entre el derecho fundamental en cuestión y otros intereses constitucionalmente protegidos.

Por su parte, en sus escritos de alegaciones, el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado se oponen, en primer lugar, a la admisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto estiman que no se ha cumplido adecuadamente con los requisitos del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) relativos al trámite de alegaciones previo al planteamiento de la cuestión que el juzgador ha de conferir a las partes intervinientes. El principal reproche que se realiza al trámite de alegaciones es que, en las providencias de traslado al Ministerio Fiscal y al requirente, no se señalaba el precepto constitucional que se estimaba vulnerado por la norma controvertida ni, tampoco, se exponían las razones de la controversia, que sólo se encuentran, ulteriormente, en el Auto por el que se eleva la cuestión ante este Tribunal. Igualmente se estima insuficiente la necesaria exteriorización de juicio de relevancia, pues resulta que la medida de entrada y registro no resultaba pertinente en este caso, habida cuenta de que el único documento cuya exhibición se interesaba por parte del juzgador era la escritura constitutiva de la sociedad, que bien podía obtenerse por otros medios.

Subsidiariamente y en cuanto al fondo, el Abogado del Estado y el Fiscal General se oponen igualmente y por razones sustancialmente semejantes a la estimación de la controversia. En ambos escritos de alegaciones se niega que la adopción de la medida de entrada y registro mediante providencia resulte incompatible con las exigencias de motivación que requiere la intervención sobre un ámbito tutelado por un derecho fundamental. Así, aunque la norma haya previsto para tales resoluciones que se acompañen de una motivación sucinta, nada impide que en la misma el Juez exponga razonadamente los motivos que le conducen a acordar la práctica de la entrada y registro. Igualmente se oponen al argumento de que la redacción imperativa de la norma impida al órgano judicial realizar la debida ponderación y exteriorizar el juicio de proporcionalidad, puesto que en el mismo precepto se incluyen incluso elementos que han de considerarse para su adopción como la existencia de “indicios razonables” de que los documentos o títulos cuya exhibición se requirió previamente se hallen en el domicilio sobre el que eventualmente se acuerde la entrada y registro.

2. El precepto impugnado, el art. 261 LEC, bajo la rúbrica “Negativa a llevar a cabo las diligencias”, en su redacción inicial dada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, disponía:

“Si la persona citada y requerida no atendiese al requerimiento ni formulase oposición, el tribunal, mediante providencia, acordará las siguientes medidas:

…

2. Si se hubiese solicitado la exhibición de títulos y documentos y el tribunal apreciare que existen indicios suficientes de que pueden hallarse en un lugar determinado, ordenará la entrada y registro de dicho lugar, procediéndose, si se encontraren, a ocupar los documentos y a ponerlos a disposición del solicitante, en la sede del tribunal.”

La norma, sin embargo, ha sido modificada por la Ley 19/2006, de 5 de junio, siendo este su tenor vigente:

“Si la persona citada y requerida no atendiese el requerimiento ni formulare oposición, el tribunal acordará, cuando resulte proporcionado, las siguientes medidas, por medio de un auto, en el que expresará las razones que las exigen:

…

2. Si se hubiese solicitado la exhibición de títulos y documentos y el tribunal apreciare que existen indicios suficientes de que pueden hallarse en un lugar determinado, ordenará la entrada y registro de dicho lugar, procediéndose, si se encontraren, a ocupar los documentos y a ponerlos a disposición del solicitante, en la sede del tribunal.”

Se plantea, entonces, si la modificación del precepto impugnado, con posterioridad al planteamiento de la cuestión, provoca la pérdida sobrevenida de su objeto. Ahora bien, tratándose la impugnación que ahora se examina de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un órgano judicial, la modificación ulterior de la disposición que ha dado lugar a la controversia, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, no conduce por sí misma a la pérdida de objeto, pues “[c]omo recuerda la STC 131/2010, de 2 de diciembre, FJ 2, a diferencia de lo que sucede en los recursos de inconstitucionalidad, en los que, como regla general y salvo que se trate de una controversia competencial, la derogación de la norma legal impugnada supone la pérdida de objeto del proceso (por todas, SSTC 196/1997, de 13 de noviembre, FJ 2, y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 3), en las cuestiones de inconstitucionalidad los efectos extintivos sobre el objeto del proceso como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que, tras esa derogación o modificación, resulte o no aplicable en el proceso a quo y de su validez dependa la decisión a adoptar en el mismo (SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 3, y 37/2002, de 14 de febrero, FJ 3, entre otras muchas).” [STC 160/2012, de 20 de septiembre, FJ 2 b)].

Pues bien, en el caso que nos ocupa, lo cierto es que la disposición transitoria única de la Ley 19/2006, de 5 de junio, preserva para la pendencia existente en el momento de su entrada en vigor la aplicación de las normas anteriores a la misma, al disponer que “[l]os procesos jurisdiccionales incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán conforme a las normas procesales vigentes con anterioridad a ella”. A la luz de lo expuesto, en consecuencia, ha de entenderse que la impugnación pervive no obstante la modificación del precepto controvertido.

3. Con anterioridad al examen del fondo han de abordarse los óbices a la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad opuestos por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, u otros que eventualmente pueda plantearse de oficio el propio Tribunal y que afecten a la propia admisibilidad de la cuestión planteada, sin que tal examen quede impedido por el momento en el que ha de acometerse, el de dictar Sentencia, pues como tiene declarado este Tribunal “no existe ningún óbice para realizar un pronunciamiento de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad en la fase de resolución de la misma, esto es, mediante Sentencia, dado que la tramitación específica del art. 37.1 LOTC no tiene carácter preclusivo y cabe apreciar en Sentencia la ausencia de los requisitos, tanto procesales como de fundamentación, requeridos para el válido planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad (por todas, SSTC 224/2006, de 6 de julio, FJ 4; 166/2007, de 4 de julio, FJ 5; 59/2008, de 14 de mayo, FJ 2; y 6/2010, de 14 de abril, FJ 1).” (STC 146/2012, de 5 de julio, FJ 2).

Dos son las objeciones que se erigen frente a la cuestión planteada. Una primera con respecto del preceptivo trámite de audiencia a las partes previo al planteamiento de la impugnación, prevenido por el art. 35.2 LOTC, reprochándose al órgano promotor que en las sucesivas providencias por las cuales se confirió el referido trámite al Ministerio Fiscal, y posteriormente a la parte requirente, no se expresara precepto constitucional alguno que pudiera haber sido vulnerado por la disposición cuestionada. Una segunda tiene que ver con la deficiente exteriorización del juicio de relevancia realizada por el promotor de la cuestión, que no ha justificado la adecuación de la práctica de la diligencia preliminar al supuesto concreto ni ha cumplido siquiera con los presupuestos exigidos para acordarla, entre los que figura que se acredite la existencia de indicios suficientes de que en un determinado lugar puedan encontrarse los documentos objeto de la diligencia preliminar de entrada y registro.

Comenzando por el primero de los reproches formulados, a partir del examen de las actuaciones que acompañan al Auto por el que se plantea la cuestión se advierten, además de las cuestiones expuestas por los alegantes, los siguientes extremos: el primero, que el trámite de alegaciones no se sustanció en única providencia para las partes intervinientes en la diligencia preliminar y para el Ministerio Fiscal. Antes bien, mediante providencia de 29 de mayo de 2002, se acordó conferir trámite de alegaciones al Ministerio público para que evacuara informe sobre la posible inconstitucionalidad del art. 261.2 LEC. Sólo con posterioridad, con fecha de 27 de junio de 2002, se dispuso mediante nueva providencia abrir trámite de alegaciones por diez días a la parte requirente en los mismos términos de la anterior resolución. El segundo extremo, que del citado trámite fue excluida la parte requerida, de la que únicamente consta en actuaciones que le fuera notificada la providencia por la que se confería plazo para evacuar informe al Ministerio Fiscal, no así la segunda por la que se dispuso igual trámite para la parte requirente. El tercero de los extremos, tal y como ponen de manifiesto el Abogado del Estado y el Fiscal General en sus escritos, que en ambas providencias, en cuanto a la determinación del objeto de las alegaciones se refiere, únicamente se contenían los siguientes enunciados.

Providencia de 29 de mayo de 2002: “Por el Procurador Sr. Fernández Anguera en nombre y representación de la Sociedad General de Autores y Editores, se presentó solicitud de diligencias preliminares que fue admitida mediante Auto de fecha 13 de mayo de 2002, señalándose para su práctica el día 28 de mayo de 2002 a las 9’30 de su mañana, no habiendo acudido el requerido pese a haber sido citado en legal forma. Como quiera que en su escrito de solicitud y en el segundo otrosí digo, en relación a la documentación cuya exhibición se solicita, se solicita se acuerde la entrada y registro en el domicilio social de la requerida, pásense los autos al Ministerio Fiscal a fin de que informe sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 261.2 de la LEC.”

Providencia de 27 de junio de 2002: “Visto el estado de las presentes actuaciones y como quiera que en su escrito de solicitud y en el segundo otrosí digo, en relación a la documentación cuya exhibición se solicita, se solicita se acuerde la entrada y registro en el domicilio social de la requerida, y en virtud del art. 35 de la LOTC dese traslado a la actora por término de diez días a fin de que informe sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 261.2 de la LEC.”

Sin perjuicio de alguna deficiencia formal menor que se advierte en el citado trámite de alegaciones, como es que en la resolución que se dictó con respecto del Ministerio Fiscal se omitiera explicitar el plazo para evacuar las alegaciones pertinentes, tres son las principales carencias sobre las que este Tribunal ha de pronunciarse: desde un punto de vista material, la correcta identificación del precepto impugnado y la omisión de precepto constitucional alguno que, a juicio del órgano promotor de la cuestión, pudiera haber sido vulnerado por la disposición controvertida. Y, desde un punto de vista formal, que el trámite de alegaciones no se sustanciara en único acto y que no se confiriera, por parte del Juzgado cuestionante, trámite de alegaciones con respecto de la parte requerida.

El correcto desarrollo del trámite de alegaciones previo al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, recogido en el art. 35.2 LOTC, ha sido reiteradamente puesto de manifiesto por este Tribunal: “ha de reiterarse la importancia del trámite de audiencia, que deriva del doble objetivo cuyo logro justifica su existencia: garantizar que las partes sean oídas y poner a disposición del órgano judicial un medio que le permita conocer la opinión de los sujetos interesados con el fin de facilitar su reflexión sobre la conveniencia o no de proceder a la apertura de dicho proceso. En este sentido, hemos destacado también que el mismo no puede minimizarse reduciéndolo a un simple trámite carente de más trascendencia que la de su obligatoria concesión, cualesquiera que sean los términos en los que ésta se acuerde, resultando inexcusable, por el contrario, que en él se identifiquen con precisión tanto los preceptos legales sobre cuya constitucionalidad se albergan dudas como las normas de la Constitución que se consideran vulneradas. Es, por lo tanto, un requisito inexcusable, cuya eventual omisión constituye un defecto en el modo de proposición de la cuestión de constitucionalidad que ha de determinar, tras el trámite previsto en el art. 37.1 LOTC, la inadmisión de la cuestión.” (STC 146/2012, de 5 de julio, FJ 2 y jurisprudencia anterior allí citada).

A la luz de lo expuesto y, con respeto del precepto impugnado, que el cuestionante identifica como el art. 261.2 LEC, ha de señalarse que, de la lectura del Auto y documentación que lo acompaña, no puede sostenerse que la identificación del mismo haya sido todo lo acorde que exige nuestra jurisprudencia a los efectos de que los sujetos concernidos puedan formular las correspondientes alegaciones. En efecto, el art. 261 LEC se trata de una disposición que contiene un único apartado en el que, tras el enunciado inicial, se establecen las diferentes medidas que puede adoptar el juzgador para hacer efectiva la diligencia preliminar acordada y que no se ha podido llevar a efecto por la oposición del requerido o porque éste no haya atendido el requerimiento. Así, el supuesto segundo recoge la controvertida entrada y registro, pero el problema radica en que el promotor de la cuestión, además de combatir el carácter imperativo de la medida y distintos aspectos formales sobre su práctica que sí se deducen de la redacción del supuesto segundo, dirige no pocos argumentos en el Auto de planteamiento en orden a criticar que la forma en que ha de revestir la adopción de la medida sea la de providencia y no la de Auto, con los consiguientes problemas de motivación que a su juicio se plantean. Pues bien, la norma alude a la providencia, no en el supuesto controvertido, sino en el primer párrafo que le sirve de encabezamiento, con lo que, tal y como se ha identificado el objeto de la controversia en las sucesivas providencias por las que se dio cumplimiento parcial al trámite de alegaciones, difícilmente puede considerarse que se haya ilustrado a los alegantes para que se manifestaran sobre este particular. Es decir, estrictamente y a tenor de la redacción de las providencias, los requeridos por éstas únicamente fueron dirigidos a que alegaran sobre el contenido del supuesto segundo del art. 261 LEC.

Mayor relevancia indudablemente tiene la ausencia, en las providencias por las que se confirió trámite de alegaciones al Ministerio Fiscal y a la parte requirente, de toda referencia a precepto constitucional alguno que el promotor de la cuestión de inconstitucionalidad estime que haya podido quedar vulnerado por la disposición controvertida. Ciertamente y, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, una omisión como la expuesta puede enervarse si de la redacción de la providencia cabe deducir los motivos que conducen al juzgador a dudar de la inconstitucionalidad de una norma: “la providencia por la que se otorgue el trámite de audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal ha de especificar los preceptos legales cuestionados y los preceptos constitucionales que se consideren vulnerados, o bien, a falta de una cita concreta de los preceptos constitucionales supuestamente vulnerados, ha de identificar mínimamente la duda de constitucionalidad (indeterminación relativa) ante quienes han de ser oídos, para que sobre la misma puedan versar las alegaciones, exigiendo en todo caso tal indeterminación relativa que las partes hayan podido conocer el planteamiento de la inconstitucionalidad realizado por el órgano judicial y, atendiendo a las circunstancias del caso, situarlo en sus exactos términos constitucionales y pronunciarse sobre él. Finalmente es preciso que en el Auto de planteamiento de la cuestión no se introduzcan elementos nuevos que los sujetos interesados en el proceso no hayan podido previamente conocer ni, por ello, apreciar o impugnar su relevancia para el planteamiento de la cuestión, privándose así al órgano judicial de la opinión de aquéllos y no facilitándoles su reflexión sobre los mismos, pues ello es susceptible de desvirtuar el trámite de audiencia del art. 35.2 LOTC [por todas, SSTC 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 4; 126/1997, de 3 de julio, FJ 4 a); 120/2000, de 10 de mayo, FJ 2; 224/2006, de 6 de julio, FJ 4; y 312/2006, de 8 de noviembre, FJ 2; y AATC 152/2000, de 13 de junio; 65/2001, de 27 de marzo; 199/2001, de 4 de julio; 3/2003, de 14 de enero; 29/2003, de 28 de enero; 367/2003, de 13 de noviembre; 60/2005, de 2 de febrero; 56/2006, de 15 de febrero; 135/2006, de 4 de abril; 164/2006, de 9 de mayo; y 173/2006, de 6 de junio, entre otros muchos]” (STC 166/2007, de 4 de julio, FJ 6).

Ahora bien, no obstante lo expuesto, en este caso la ausencia en las citadas providencias de toda argumentación que permita conocer en qué aspectos funda el promotor de la cuestión su duda de constitucionalidad ha impedido a quienes se confirió trámite de alegaciones determinar o situar la duda de inconstitucionalidad en sus términos exactos, toda vez que, como manifiesta el Fiscal General en su informe evacuado durante la tramitación de la presente cuestión, las dudas de inconstitucionalidad podrían sustentarse incluso en preceptos de la Constitución distintos a los contenidos en el Auto de planteamiento de la cuestión. En definitiva, con el modo de proceder para dar cumplimiento al trámite prescrito en el art. 35.2 LOTC el órgano promotor de la cuestión ha impedido que se cumpla la finalidad a la que, según la jurisprudencia de este Tribunal, sirve dicho trámite: “de un lado, garantizar una efectiva y real audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal ante una posible decisión de tanta entidad, como es plantear una cuestión de inconstitucionalidad, poniendo a disposición del Juez un medio que le permita conocer con rigor la opinión de los sujetos interesados. De otro, facilitar el examen por parte de este Tribunal de la viabilidad de la cuestión misma y del alcance del problema constitucional en ella planteado” (STC 30/2012, de 1 de marzo, FJ 2), sin perder de vista que con el trámite en cuestión se busca la colaboración de las partes con el Juez en su proceso de formación de la decisión final, en su caso, de elevar la duda ante este Tribunal (ATC 145/1993, de 4 de mayo, FJ 2).

4. Procede examinar a continuación los aspectos relativos al modo mediante el que se confirió el trámite de alegaciones.

En primer lugar se advierte, de la lectura de la documentación obrante en los autos que acompañan al planteamiento de la cuestión, que, como se indicó anteriormente, el trámite de alegaciones se sustanció mediante sendas providencias del juzgador dictadas, con fechas de 29 de mayo de 2002 y 27 de junio de 2002, remitidas al Ministerio Fiscal y al requirente, respectivamente. Si bien el contenido material de ambas es prácticamente idéntico, según quedó expuesto en el fundamento anterior, lo cierto es que la segunda de las providencias se dictó una vez que se habían recibido las alegaciones formuladas por el Ministerio Público, resultando esta circunstancia contraria a la doctrina de este Tribunal, que establece la tramitación simultánea a todos los sujetos contemplados en el art. 35.2 LOTC con el objeto de cada uno informe, en su caso, según su criterio con independencia del resto. Así pues: “[e]sta no es la manera de actuar prevista en el art. 35.2 LOTC, que dispone claramente que el plazo para que aleguen las partes y el Ministerio Fiscal ha de ser común, en una previsión que tiene el sentido de que el trámite se lleve a cabo para que respondan, sin que conozcan las alegaciones de las otras partes y del Ministerio Fiscal, al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que les someta el órgano judicial” (ATC 127/2008, de 22 de mayo, FJ 3 y, anteriormente, AATC 299/2005, de 5 de julio, FJ 3; y 174/2007, de 27 de febrero, FJ 2).

En segundo lugar ha de considerarse que no se confiriera trámite de alegaciones a la parte requerida en la diligencia preliminar acordada por el Auto de 13 de mayo de 2002. Es cierto que aunque, como regla general, la omisión del trámite de audiencia a una de las partes se erige en una irregularidad que conduce a que se considere incorrectamente sustanciado (ATC 299/2005, de 5 de julio, FJ 3), en alguna ocasión el Tribunal ha estimado que no procedía dar traslado a los efectos de las alegaciones del art. 35.2 LOTC al deudor titular del domicilio sobre la base de que éste era interesado, en cuanto titular del domicilio, pero no parte en el procedimiento [STC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 1 b)]. Sin embargo, esta doctrina no es trasladable al presente supuesto, pues en la STC 76/1992 se resolvía la impugnación planteada, entre otras disposiciones, contra el art. 130 de la Ley general tributaria, en la redacción dada al mismo por el art. 110 de la Ley 33/1987 de presupuestos generales del Estado para 1988, que disponía entonces que “previa exhibición del documento individual o colectivo acreditativo de la deuda tributaria, los Jueces de Instrucción autorizarán dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud la entrada en el domicilio del deudor, siempre que se manifieste por los órganos de recaudación haber perseguido cuantos bienes sea posible trabar sin necesidad de aquella entrada”. Planteado el óbice de que en el proceso a quo no se había conferido trámite de alegaciones al titular del domicilio sobre el que debía practicarse la entrada a los efectos de lo previsto en el Reglamento general de recaudación de los recursos del sistema de la Seguridad Social, el Tribunal entendió que no se había evacuado incorrectamente el trámite de alegaciones del art. 35.2 LOTC, pues la medida se acordaba por el Juez inaudita parte y, por ello, el titular del domicilio no era parte en dicho procedimiento aunque sí interesado.

Otra es la situación que acontece en el supuesto que ahora se aborda, pues el requerido para la práctica de la diligencia preliminar consistente, en lo que aquí interesa, en la exhibición de la escritura de constitución de sociedad fue debidamente emplazado, constando en autos la notificación de dicho emplazamiento. Parece deducirse de las actuaciones, pues no consta expresamente, que el órgano promotor de la cuestión dejó de considerar parte en el procedimiento al requerido cuando éste no se personó debidamente representado y asistido en la vista a la que había sido emplazado, si bien en las resoluciones dictadas posteriormente continúa identificado como “parte demandada”. Pues bien, en este sentido, resulta conveniente distinguir entre el procedimiento que está en el origen de la presente cuestión y el proceso constitucional a través del que se ventila la misma y precisamente, en este contexto, “la audiencia previa a las partes no es una secuencia del proceso a quo, sino una pieza preliminar del posterior y eventual proceso constitucional” [ATC 108/1993, de 30 de marzo, FJ 2 b)], ya que, como también hemos indicado en el ATC 220/2012, de 27 de noviembre, relativo a la cuestión de inconstitucionalidad 1046-2011, está en juego la posibilidad de alegar sobre la pertinencia de plantear la cuestión, de modo que lo determinante es que las partes, comparecidas o no ante el órgano judicial, tengan la opción de ser oídas y expresar su parecer sobre una decisión de tanta entidad como el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. En efecto, en el procedimiento seguido ante el órgano promotor de la cuestión se sustanciaba una diligencia preliminar de exhibición documental y ulteriormente la adopción de una medida de entrada y registro, para dar cumplimiento a la diligencia ante la falta de atención al requerimiento realizado por el juzgador y poder poner a disposición del requirente, en la sede judicial, la documentación exigida. En dicho procedimiento, la intervención del requerido tiene una funcionalidad bien distinta a la del trámite previo al planteamiento de la cuestión que aquí se analiza, que para el Juez es “un medio que le permita conocer la opinión de los sujetos interesados con el fin de facilitar su reflexión sobre la conveniencia o no de proceder a la apertura de dicho proceso” (ATC 389/2008, de 17 de diciembre, FJ 2), y sin que su incomparecencia tenga que determinar que no pueda ser oído previamente al planteamiento de la impugnación constitucional, cuando es precisamente el titular del domicilio sobre el que se va a practicar una intervención que, a juicio del juzgador, puede resultar lesiva de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y que, por ello, resulta ser la parte del procedimiento más interesada en pronunciarse sobre la constitucionalidad del precepto.

5. Finalmente, procede examinar las observaciones realizadas por el Abogado del Estado y el Fiscal General acerca del juicio de relevancia contenido en el Auto por el que se plantea la cuestión de inconstitucionalidad.

En esencia, ambos alegantes sostienen que el precepto cuestionado no resultaba aplicable al caso, por cuanto la medida de entrada y registro en el domicilio del requerido no era adecuada a la finalidad perseguida. En este sentido, se reprocha que, una vez que el juzgador había contraído el objeto de la diligencia preliminar, en lo que a la exhibición documental se refiere, a que el requerido exhibiera la escritura de constitución de la sociedad, la adopción de la medida de entrada y registro en el domicilio del requerido una vez que éste desatendió la solicitud resultaba improcedente, al existir otros medios menos gravosos para el derecho fundamental concernido de obtener el citado documento. Ahora bien, desde la lógica argumental del órgano promotor de la cuestión, se estima que, tras haber acordado la práctica de la diligencia preliminar, la no atención por parte del requerido se erige en presupuesto para la adopción de la medida de entrada y registro en su domicilio sin que, dado el carácter imperativo del precepto (siempre a juicio del planteante), quede margen al juzgador para considerar la pertinencia de su adopción. Es por ello que para contestar a tal argumento habría de entrarse en el fondo de la cuestión planteada.

No obstante, la concurrencia de todos los defectos procesales anteriormente expuestos ha contribuido a que el trámite de alegaciones recogido en el art. 35.2 LOTC no se haya sustanciado correctamente lo que ha de conducir a la inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad.