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1. Mediante escrito que tuvo entrada en el registro general de este tribunal el 19 de septiembre de 2024, el fiscal general del Estado promovió incidente de recusación del magistrado don José María Macías Castaño, en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6053-2024, planteada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en relación con Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña. Adjunta al escrito los dos acuerdos que se mencionan en el siguiente apartado.

2. El fiscal general del Estado sustenta la recusación en las causas 13 y 16 de las previstas en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), con fundamento en que el magistrado recusado, en su anterior condición de vocal del Consejo General del Poder Judicial formó parte, votando favorablemente, del órgano que adoptó: (i) el acuerdo de Pleno de 6 de noviembre de 2023, por el que se aprobó la declaración institucional del Consejo ante el anuncio del presidente del Gobierno de que se había alcanzado un pacto político para la presentación de una proposición de ley orgánica de amnistía; y (ii) el acuerdo de Pleno de 21 de marzo de 2024, por el que se aprobó el Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre la proposición de ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, emitido a petición de la mesa del Senado, y que se incorporó al proceso legislativo de la citada Ley Orgánica.

El fiscal general parte de la doctrina de este tribunal con arreglo a la cual sus magistrados no pueden, ni deben, ser excluidos por lo que piensan, ya que resulta absurdo esperar mentes vacías en quienes han sido elegidos para desempeñar esta función esencial para nuestro Estado de Derecho precisamente porque piensan y, más concretamente, por lo que piensan, siendo la combinación dialéctica y ordenada de la diversidad de pensamientos el elemento clave para la pluralidad en el entendimiento, interpretación y aplicación de las normas básicas de convivencia. Precisamente partiendo de esta premisa, distingue el fiscal general entre: (i) la consideración del criterio que, en un contexto privado o público, académico, profesional o mediático, pueda haber expresado o defendido un magistrado con anterioridad o al margen de su función jurisdiccional sobre una materia jurídica que haya de ser objeto de enjuiciamiento por el Tribunal del que forma parte, lo que, lejos de resultar determinante de su apartamiento de dicho Tribunal puede considerarse -con ciertos límites, como es obvio- inherente o incluso imprescindible en el marco de su consolidación como jurista de reconocida competencia (art. 159.2 CE); y (ii) la actuación de dicha persona en el ámbito institucional, ejerciendo -como dice la norma- un cargo público, en el que su participación o intervención, máxime si tiene un carácter decisivo o determinante para la validez o la eficacia de los actos llevados a cabo a través del ejercicio de ese cargo, comporta un pronunciamiento que directa o indirectamente se refiera al objeto mismo del litigio o a otro relacionado con él.

En el segundo de los supuestos indicados, que es el que se corresponde con el art. 219.13 LOPJ, el pronunciamiento formal, por regla general motivado jurídicamente y llamado además a producir un determinado efecto normativamente reglado, puede conceptuarse como participación directa o indirecta en el asunto litigioso con ocasión del ejercicio de un cargo público, ya que incorpora un plus distintivo de carga objetiva a la hora de valorar cualquier probabilidad de que, quien así ha intervenido en el asunto, pueda razonablemente no hallarse condicionado de modo determinante en su labor de enjuiciamiento por el sentido y el contenido de esa previa actuación.

De acuerdo con el escrito de recusación, esta no se promueve por la emisión de determinadas opiniones, ni por la relevancia, difusión o trascendencia pública de las mismas, sino por la participación directa que el magistrado, en su anterior condición de vocal del Consejo General del Poder Judicial, tuvo en determinadas actuaciones oficiales que, por su objeto y finalidad, comportan un extenso, razonado, reiterado, detallado y categórico enjuiciamiento jurídico-constitucional de la Ley Orgánica 1/2024, cuya constitucionalidad se somete ahora a escrutinio del Tribunal. Una de tales actuaciones en particular, el Informe sobre la proposición de ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, aprobado el 21 de marzo de 2024, partió, además, de una petición directa de la mesa del Senado, a instancia de los grupos parlamentarios Popular y Mixto, y se incorporó al proceso legislativo que culminó en la aprobación de la Ley Orgánica 1/2024. El informe en cuestión examina exhaustivamente las diferentes cuestiones que integran el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo y que ha dado lugar al pleito principal.

En definitiva, el magistrado señor Macías Castaño no solo participó directamente en una actuación oficial propia de su cargo preordenada, por expresa decisión de la Cámara Alta, a su incorporación al procedimiento legislativo y por tanto a la conformación del asunto que hoy es objeto de la cuestión de inconstitucionalidad -la Ley Orgánica 1/2024-, sino que además concretó esa participación en la formación y formulación de un criterio, o una serie de criterios, profusamente detallados y precisos sobre la práctica totalidad de las cuestiones ahora sometidas por el Tribunal Supremo al Pleno del Tribunal Constitucional, articulando así lo que difícilmente, desde la perspectiva de la apariencia de imparcialidad, permitiría eludir la inevitable imagen de formación de un -sólido, además- pre-juicio sobre cada una de las dudas sometidas a la jurisdicción constitucional, que ahora le corresponde ejercer.

3. Mediante providencia de 3 de diciembre de 2024 el Pleno de este tribunal acordó formar pieza separada para la tramitación del incidente de recusación, con suspensión de las actuaciones correspondientes al proceso principal, nombrándose como instructora del incidente a la magistrada doña Laura Díez Bueso y como ponente del mismo a la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas. En la misma resolución se ordenó que se diera traslado del escrito de recusación presentado, en primer término, a las partes personadas, salvo la recusante, para que, en el plazo común de tres días, manifestaran si se adhieren o se oponen a la causa de recusación propuesta o si conocen alguna otra causa de recusación; y, seguidamente, al magistrado don José María Macías Castaño para que se pronunciase sobre si admite o no las causas de recusación formuladas, conforme a lo dispuesto en el art. 223.3 LOPJ.

4. El 10 de diciembre de 2024 el abogado del Estado ha presentado escrito manifestando su adhesión a las alegaciones expuestas por el fiscal general del Estado en su escrito de recusación.

5. El 11 de diciembre de 2024 el letrado de las Cortes Generales, actuando en nombre y representación del Senado, ha presentado su escrito de alegaciones a la recusación. En él invoca un óbice procesal de extemporaneidad de la recusación formulada por considerar que, habiéndose reservado el conocimiento de la causa principal -cuestión de inconstitucionalidad núm. 6053-2024- al Pleno del Tribunal Constitucional mediante providencia de 11 de septiembre de 2024, y siendo la composición de este órgano pública, notoria e invariable desde que sus miembros toman posesión del cargo, la fecha que debe tomarse en cuenta como inicio del cómputo del plazo legal para formular la recusación es, precisamente, la fecha en que el magistrado recusado tomó posesión del cargo, esto es, el 31 de julio de 2024. Partiendo de esta premisa, sólidamente sustentada en la doctrina del propio Tribunal (ATC 68/2023, de 21 de febrero, y demás resoluciones citadas en él), el plazo para promover la recusación había finalizado cuando se presentó el escrito del fiscal general del Estado, el 19 de septiembre de 2024.

6. El 13 de diciembre de 2024 el magistrado señor Macías Castaño ha presentado escrito en el que manifiesta no aceptar las causas de recusación dirigidas frente a él.

En primer lugar, invoca el magistrado un óbice de extemporaneidad en términos análogos al letrado de las Cortes Generales. Considera que, de acuerdo con la doctrina de este mismo Tribunal Constitucional, el dies a quo para el cómputo del plazo legalmente fijado para formular la recusación es la fecha de la toma de posesión en el cargo. Distingue este caso de aquellos otros en los que, como se declaró en el reciente ATC 116/2024, de 5 de noviembre, FJ 3, dictado en el recurso de inconstitucionalidad núm. 6436-2024, o en el más remoto ATC 177/2022, de 19 de diciembre, FJ 2, dictado en el marco de un recurso de amparo, el plazo para formular una recusación -por parte que quien no es demandante- habrá de entenderse iniciado en el momento en que se comunica la admisión a trámite del respectivo procedimiento. Expone que: (i) las causas de recusación invocadas eran anteriores a su toma de posesión y conocidas por el recusante, dado su carácter público; (ii) en la fecha en que tomó posesión del cargo, era pública y notoria también la composición del Pleno del Tribunal, llamado a conocer de la causa principal, y su integración en dicho órgano; (iii) la toma de posesión formal y jurídicamente vinculante tuvo lugar el día 31 de julio de 2024, no el 6 de septiembre de ese mismo año como erróneamente hace constar el fiscal general del Estado en su escrito de recusación; (iv) el Ministerio Fiscal era parte en el procedimiento judicial de origen y conocía de primera mano el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que constituye el objeto del proceso principal. Tras lo expuesto, concluye que el plazo de diez días para formular recusación expiraba el 12 de septiembre de 2024, con lo que la recusación presentada el 19 de septiembre se encontraba fuera de plazo.

En relación con las causas de recusación invocadas, con carácter general afirma que la especial posición asignada por el ordenamiento jurídico al Tribunal Constitucional, llamado a ejercer un control real y efectivo sobre los tres poderes del Estado, justifica la diversidad de planteamientos jurídicos de los magistrados y magistradas que lo integran. Esta heterogeneidad de posiciones guarda una estrecha correspondencia con el pluralismo político como valor superior del ordenamiento jurídico. Por ello mismo, las diversas circunstancias que definen la personalidad de cada uno de los magistrados y magistradas, y que conforman su trayectoria personal, no pueden considerarse sin más condicionamientos negativos que afecten a su imparcialidad. La mera afinidad con determinadas posiciones políticas o ideológicas no constituye por sí sola causa de recusación. Por otra parte, la singular naturaleza y composición del Tribunal, cuyos miembros no son susceptibles de ser sustituidos siquiera temporalmente, exige que las causas de abstención y recusación sean interpretadas siempre de manera restrictiva. Además, la naturaleza de los procesos constitucionales, especialmente aquellos en que el Tribunal está llamado a hacer un juicio abstracto de constitucionalidad de una norma, y no a dirimir conflictos entre partes que defienden intereses propios, puede comportar una modulación en la aplicación de las causas de abstención y recusación reguladas en la LOPJ. La ratio de la imparcialidad judicial radica en la obligación de ser ajeno al litigio, de no jugarse nada en él, de no ser juez y parte ni juez de la propia causa.

De manera particular, y por lo que concierne a los motivos de recusación que se dirigen contra él, el magistrado niega que concurra la causa de recusación prevista en el apartado 13 del art. 219 LOPJ. Invoca la doctrina establecida en el ATC 28/2023, de 7 de febrero, en que no se admitió la abstención de una magistrada en un recurso de inconstitucionalidad fundada en la causa prevista en el apartado 16 del art. 219 LOPJ y en unos hechos análogos a los que hoy se invocan frente a él: haber participado, como vocal del Consejo General del Poder Judicial, en la emisión de un informe de legalidad relativo al proyecto de ley que dio lugar a la norma objeto de aquel recurso de inconstitucionalidad. Estima que las mismas consideraciones que condujeron en su día a rechazar la abstención de dicha magistrada han de servir hoy para rechazar la recusación formulada contra él. En particular, y en relación con la causa 13 del art. 219 LOPJ, entiende que resulta patente que ninguna de las opiniones vertidas en el informe del Consejo fue tenida en cuenta en el texto definitivo de la norma ahora impugnada, con lo que no cabe calificar la emisión del informe como participación directa o indirecta en el proceso de elaboración de la norma. Intervenir en un proceso legislativo como informante externo no es participar en el objeto de ese proceso. En cuanto a la causa 16 del art. 219 LOPJ, afirma el magistrado que estamos ante una causa mixta, objetiva y subjetiva, que precisa no solo que el magistrado haya tenido conocimiento previo del objeto del litigio y se haya formado criterio, sino también que ello se traduzca en una toma de posición a favor o en contra de alguna de las partes, lo que no puede suceder en un proceso en el que no existen partes y que está encaminado al examen abstracto de la constitucionalidad de una norma legal. Concluye afirmando, con cita de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la independencia judicial debe ser aplicada de manera inclusiva a los miembros del Consejo General del Poder Judicial, en los mismos términos en que se aplica a los miembros de la judicatura en sentido estricto. La mera insinuación de que el ejercicio de las funciones propias del cargo de vocal del Consejo pudiera determinar una ulterior pretensión de separación de un asunto como magistrado constitucional podría tener un indudable efecto disuasorio en el ejercicio de aquellas funciones, en detrimento de la independencia judicial y el principio de separación de poderes.

7. Mediante providencia de 16 de diciembre de 2024, la magistrada instructora del incidente de recusación ha acordado tener por evacuados los trámites ordenados, el de alegaciones de las partes y el de audiencia al magistrado recusado, y remitir todo lo actuado al Pleno de este tribunal para su resolución.

8. Por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2024 se tiene por recibida en el Pleno la pieza separada de recusación y se acuerda dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe por plazo de tres días, conforme al art. 225.3, párrafo tercero, LOPJ.

9. El fiscal general del Estado presentó su informe el 20 de diciembre de 2024, en el que precisa que su intervención se contempla para todos los procedimientos de recusación, con independencia de su intervención como parte y su posición procesal en ellos, en atención a su misión constitucional de defensa de la legalidad y de la independencia de los tribunales (art. 124 CE). A continuación, da por reproducido su escrito inicial de recusación y realiza aclaraciones a la vista de las manifestaciones realizadas por el letrado del Senado y el propio magistrado recusado.

Así, en cuanto a la alegada extemporaneidad de la recusación expone que, en cualquier caso, se da la circunstancia de que la cuestión de inconstitucionalidad objeto del procedimiento principal no fue admitida a trámite hasta el 11 de septiembre de 2024, momento en el que puede considerarse válidamente constituida la relación jurídico procesal de todas las partes en el proceso constitucional, salvo la recurrente. Es precisamente esta fecha la que marca el momento a partir del cual todas las partes distintas de la recurrente, incluido el Ministerio Fiscal, gozan de la posibilidad de promover cualquier actuación en el proceso constitucional, en concreto la recusación. Así lo ha declarado el propio Tribunal en sus recientes AATC 116/2024, de 5 de noviembre (dictado en el recurso de inconstitucionalidad 6436-2024), y 140/2024, de 19 de noviembre (dictado en la cuestión de inconstitucionalidad 6596-2024). Esta es, por lo tanto, la fecha que debe tomarse en consideración como dies a quo para la recusación, lo que sitúa el escrito presentado el 19 de septiembre de 2024 dentro del plazo legalmente establecido para formularla.

En cuanto a las causas de recusación invocadas, partiendo de toda la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se recoge en las alegaciones del magistrado recusado, el fiscal general considera que, sin entrar en modo alguno a valorar el criterio jurídico o la afinidad política del magistrado, la coincidencia de las circunstancias fácticas del caso analizado con los supuestos de hecho contemplados por los apartados 13 y 16 del art. 219 LOPJ es tal que no es posible abstraerse de la concurrencia de dichas causas de recusación, por restrictiva que sea la interpretación que se haga de las mismas. En otras palabras, la no apreciación de tales causas de recusación en el supuesto analizado supondría ir en contra de la literalidad y razón de ser del art. 219 LOPJ.

1. Con carácter previo al examen de las causas de recusación articuladas por el Ministerio Fiscal, procede analizar el óbice procesal de extemporaneidad en la presentación del escrito de recusación -opuesto por el letrado del Senado y el propio magistrado recusado- que tiene naturaleza de orden público procesal. Argumentan, en síntesis, que nos encontramos ante una cuestión de inconstitucionalidad cuyo conocimiento se reservó el Pleno del Tribunal Constitucional mediante providencia de 11 de septiembre de 2024, por la que se admitió a trámite la referida cuestión, pero que el Ministerio Fiscal era parte en el procedimiento judicial desde su origen y conocía de primera mano el planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad. Es por ello, según el magistrado recusado, que no resulta de aplicación la reciente doctrina de este tribunal según la cual el plazo para formular una recusación -por parte de quien no es demandante- habrá de entenderse iniciado en el momento en que se comunica la admisión a trámite del respectivo procedimiento. Por el contrario, sostiene que resulta de aplicación la doctrina constitucional que fija el día de la toma de posesión como el dies a quo a partir del cual comienza a contarse el plazo de diez días señalado por el art. 223.1 LOPJ -ex art. 80 LOTC-, que en este caso se correspondería con el día 31 de julio de 2024 (fecha de la toma de posesión del magistrado recusado con efectos administrativos) en lugar del día 6 de septiembre de 2024 (fecha del acto público de la toma de posesión), que es la que el Ministerio Fiscal fija como día inicial del plazo para recusar.

De acuerdo con el art. 223.1 LOPJ, aplicable ex art. 80 LOTC a la recusación de los magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional, la recusación deberá proponerse “tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite”. Añade el precepto que se inadmitirán las recusaciones “[c]uando no se propongan en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquel”.

Tal como exponen el letrado del Senado y el magistrado señor Macías Castaño en sus escritos de alegaciones, este tribunal ha considerado en diversas ocasiones que la publicación en el “Boletín Oficial del Estado” del nombramiento de un magistrado o magistrada que se incorpora ex novo al Tribunal, seguida de la toma de posesión, marca la fecha inicial para el cómputo del plazo legalmente establecido para poder recusarle. Valgan como ejemplos los AATC 17/2022, de 25 de enero, FJ 3 b), y 69/2023, de 21 de febrero, FJ 4. Ahora bien, este mismo tribunal ha limitado la aplicación de esta regla a aquellos supuestos en los que: (i) la recusación se plantea en un asunto atribuido al conocimiento del Pleno (ATC 235/2023, de 9 de mayo); (ii) la causa en que se funda la recusación era anterior a la toma de posesión y de público conocimiento, de suerte que el recusante había de conocerla en el momento en que tuvo lugar dicha toma de posesión; y (iii) la parte que formula la recusación es la misma que actúa como demandante o recurrente en el proceso principal.

En el caso de que quien formule la recusación sea, o pueda llegar a constituirse, como parte procesal distinta de la parte recurrente, el Tribunal ha venido exigiendo que haya quedado constituida la relación jurídico-procesal que autoriza a quien pretende recusar a actuar en el seno del proceso constitucional. A tales efectos, ha considerado que la admisión a trámite de la demanda es el acontecimiento procesal que permite considerar válidamente constituida la relación jurídico-procesal; y su notificación cumple la función de llamar al proceso a quienes puedan ser parte, que podrán personarse, intervenir en el mismo y, en consecuencia, actuar para garantizar la imparcialidad del Tribunal.

Esta doctrina ha sido recientemente aplicada por el Tribunal para resolver las recusaciones promovidas por el abogado del Estado, en relación con este mismo magistrado, en diversos recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las comunidades autónomas contra la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, (AATC 139/2024, 142/2024, 143/2024, 144/2024 o 145/2024, todos de 19 de noviembre, entre otros). Valga como ejemplo el ATC 116/2024, de 5 de noviembre, FJ 2, en el que se inadmitió la recusación formulada por el abogado del Estado, en nombre y representación del Gobierno, argumentando que “[a] diferencia del estatus procesal de la parte recurrente, en los concretos procesos constitucionales en los que el abogado del Estado no asume la representación y defensa de la parte actora, pero el Gobierno de la Nación tiene atribuida legitimación en sentido abstracto en la ley, el ejercicio de derechos y asunción de cargas procesales se producirá a partir del momento en que se constituya en parte procesal, una vez aprobada por el Pleno la resolución de admisión a trámite de la demanda, en caso de juicio favorable al cumplimiento de los requisitos de interposición, (art. 34.1 LOTC, en relación con el art. 86.1 LOTC) y cumplidos los trámites subsiguientes” de emplazamiento, personación en tiempo y forma y admisión de la personación.

Igual criterio ha sido aplicado en las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los órganos judiciales en relación con la citada Ley Orgánica, tal y como se puede comprobar en los AATC 140/2024, 141/2024 y 146/2024, todos de 19 de noviembre. En ellos se inadmiten a trámite las recusaciones planteadas por el abogado del Estado, respecto de este mismo magistrado, en las cuestiones de inconstitucionalidad números 6596-2024, 6597-2024 y 6699-2024, respectivamente, planteadas por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

No quedan desvirtuadas las anteriores consideraciones por las alegaciones, expuestas en el escrito presentado por el magistrado señor Macías Castaño, relativas a que el Ministerio Fiscal, en las cuestiones de inconstitucionalidad y a diferencia de lo que sucede en otros procesos constitucionales, es parte procesal desde una fase anterior incluso a su incoación, a la fase de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo. Si bien es cierto que el Ministerio Fiscal ha de ser oído en esa fase previa al planteamiento formal de la cuestión de inconstitucionalidad, también lo es que bajo ningún concepto le está permitido promover, en tal momento procesal, la recusación de ninguno de los integrantes del Tribunal Constitucional. Del mismo modo, aunque el art. 37.1 LOTC contemple una posibilidad de intervención del fiscal general del Estado en la fase de admisión de las cuestiones de inconstitucionalidad, en forma de audiencia previa, dicha intervención queda estrictamente limitada al supuesto regulado en el precepto: esto es, cuando el Tribunal considere que faltan las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada, supuesto que no concurre en el caso de autos. En los casos en que la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad no suscita dudas al propio Tribunal, como el de autos, la intervención del fiscal general del Estado como parte ex lege en el proceso constitucional se produce precisamente a partir del momento en que la cuestión es admitida a trámite y dicha admisión le es debidamente notificada.

Proyectando la doctrina constitucional que se acaba de exponer sobre el presente caso, y habida cuenta que quien recusa, el fiscal general del Estado, no es parte recurrente en el proceso principal, el inicio del cómputo del plazo legal para presentar escrito de recusación se corresponde con la fecha de notificación al Ministerio Fiscal de la providencia que admitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad; en este caso, el día 13 de septiembre de 2024, según consta en diligencia de notificación de la resolución del Pleno de fecha 11 del mismo mes y año, extendida por el secretario de justicia del Pleno. Por tanto, el escrito de recusación, presentado por el fiscal general del Estado el día 19 de septiembre de 2024, se encuentra dentro de plazo, lo que conduce a la desestimación del óbice de extemporaneidad invocado por el letrado del Senado y el magistrado señor Macías Castaño.

2. En cuanto al fondo de la recusación, el fiscal general del Estado invoca, para sustentarla, las causas contempladas en los apartados 13 y 16 del art. 219 LOPJ: (i) haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo (apartado 13); y (ii) haber ocupado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad (apartado 16).

Los hechos que, de acuerdo con el fiscal general del Estado, hacen surgir las causas de recusación invocadas consisten en que el magistrado señor Macías, en su anterior condición de vocal del Consejo General del Poder Judicial tuvo participación directa o indirecta en las siguientes actuaciones oficiales de dicho órgano constitucional: (i) el acuerdo de Pleno de 6 de noviembre de 2023, por el que se aprobó la declaración institucional del Consejo General del Poder Judicial ante el anuncio del presidente del Gobierno de que se había alcanzado un pacto político para la presentación de una proposición de ley orgánica de amnistía; y (ii) el acuerdo de Pleno de 21 de marzo de 2024, por el que se aprobó el Informe del Consejo sobre la proposición de ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, emitido a petición de la mesa del Senado. Actuaciones oficiales que se incorporaron al proceso legislativo de la citada Ley Orgánica y que, por su contenido, comportan una extensa, razonada, detallada y categórica valoración de la ley de amnistía -cuya constitucionalidad ahora se somete al control del Tribunal- exteriorizando entonces numerosos juicios acerca del encaje conceptual de una amnistía en nuestro modelo constitucional; y en concreto, de una amnistía como la que regulaba la proposición de ley que se convirtió en la que es objeto del presente proceso constitucional.

3. Este tribunal ha ido elaborando a lo largo de su historia un cuerpo doctrinal en torno a la recusación de sus magistrados y magistradas que puede sintetizarse en los siguientes puntos:

a) En virtud del carácter jurisdiccional que siempre reviste la actuación del Tribunal Constitucional, y del mandato de que sus miembros ejerzan su función de acuerdo con el principio de imparcialidad (art. 22 LOTC), hemos declarado que el régimen de recusaciones y abstenciones de los jueces y magistrados del Poder Judicial es aplicable, ex art. 80 LOTC, a los magistrados del Tribunal Constitucional.

b) Para que, en garantía de la imparcialidad, un magistrado o magistrada pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto es preciso que existan dudas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el magistrado o magistrada no es ajeno a la causa; o bien que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio el previsto en la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico.

c) Las particulares concepciones del Derecho y visiones del mundo de cada magistrado o magistrada se reflejan en la necesaria pluralidad de perspectivas jurídicas que confluyen en las deliberaciones y decisiones del Tribunal, y esa heterogeneidad de posiciones guarda una estrecha correspondencia con el pluralismo político como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE). La pluralidad de la magistratura constitucional se convierte, así, en una seña de su propia identidad, por lo que no puede suponer, sin más, la incompatibilidad para el ejercicio de sus funciones mediante una genérica causa de recusación que ponga en tela de juicio su imparcialidad. Las diversas circunstancias que definen la personalidad de cada uno de los magistrados y magistradas y conforman su trayectoria personal no pueden considerarse, sin más, condicionamientos negativos que afecten a su imparcialidad (AATC 180/2013, de 17 de septiembre, FJ 3, y 107/2021, de 15 de diciembre, FJ 2).

d) En relación con las causas previstas en los ordinales 13 y 16 del art. 219 LOPJ hemos declarado que, salvo que se desvirtúe el contenido de la garantía de imparcialidad, no puede pretenderse la recusación de un juez por el mero hecho de tener criterio jurídico anticipado sobre los asuntos que debe resolver. No solo el Tribunal Constitucional, sino también el resto de los órganos jurisdiccionales deben ser integrados por jueces que no tengan la mente vacía sobre los asuntos jurídicos sometidos a su consideración. Por imperativo constitucional, solo pueden ser nombrados magistrados del Tribunal Constitucional quienes reúnan la condición de “juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional” (art. 159.2 CE); experiencia profesional en cuyo marco es habitual, casi inevitable, que haya expresado opiniones jurídicas propias sobre las previsiones constitucionales, singularmente sobre los derechos fundamentales, su contenido y sus límites, cuestiones todas ellas que tienen siempre diversas y legítimas lecturas. Lo que precisa la función jurisdiccional son jueces con una mente abierta a los términos del debate y a sus siempre variadas y diversas soluciones jurídicas que están, normalmente, en función de las circunstancias específicas del caso. Por ello, solo las condiciones y circunstancias en las que ese criterio previo se ha formado o la relación con el objeto del litigio o con las partes que permita afirmar inclinación de ánimo, son motivos que permitirán fundar una sospecha legítima de inclinación, a favor o en contra, hacia alguna de estas (AATC 18/2006, de 24 de enero, FJ 3, y 107/2021, de 15 de diciembre, FJ 4).

4. Partiendo de esa doctrina general, este tribunal ha tenido ocasión de examinar el modo en que la imparcialidad de sus miembros puede verse afectada o comprometida por hechos análogos a los que constituyen fundamento de la recusación que hoy examinamos.

Así, en la STC 5/2004, de 16 de enero, examinamos un supuesto en que se cuestionaba la imparcialidad de quien, habiendo participado en la elaboración y aprobación de un informe de legalidad sobre el anteproyecto de ley orgánica de partidos políticos como presidente del Consejo General del Poder Judicial, formó parte, como presidente del Tribunal Supremo, de la Sala Especial del art. 61 LOPJ que, en aplicación de la citada Ley Orgánica, conoció del proceso de ilegalización de determinados partidos políticos. En esa sentencia consideramos que la actuación previa realizada como presidente del Consejo no era suficiente para fundar una sospecha legítima de pérdida de la imparcialidad objetiva, atendiendo a la sustancial diferencia entre el objeto del informe emitido como miembro del Consejo General del Poder Judicial -“un texto que no había sido todavía aprobado como proyecto de ley por el Consejo de Ministros (art. 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), ni había sido sometido aún a tramitación parlamentaria” y que, además, se circunscribía a la valoración abstracta y genérica desde una perspectiva constitucional del contenido del anteproyecto- y el objeto del proceso en que fue cuestionada la imparcialidad del magistrado -que “no lo constituyó la constitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de marzo, de partidos políticos […] o de algunos de sus preceptos, sino la determinación de si los partidos políticos demandados, a la vista de las alegaciones de las partes comparecientes y de la actividad probatoria por estas desarrollada en los procesos, se podían encontrar incursos o no en algunos de los supuestos previstos en la Ley Orgánica de partidos políticos, que pudieran determinar o no, en aplicación de la misma, su declaración de ilegalidad y consiguiente disolución”- (FJ 4).

También se examinó en esa sentencia (FJ 5) la incidencia que sobre la imparcialidad del magistrado podía haber tenido su posicionamiento público en favor de la constitucionalidad del anteproyecto de ley orgánica de partidos políticos. Afirmamos entonces que para apreciar una pérdida de la imparcialidad objetiva habría que atender en cada caso a las circunstancias concurrentes, entendiendo que a tales efectos resultaban relevantes, entre otras, las siguientes: (i) si la opinión había sido manifestada en la condición o no de juez; (ii) el momento en que se hubiera vertido la opinión, esto es, si la misma se había emitido una vez que el proceso se hubiera iniciado o resultare posible su inicio o en momentos anteriores al mismo; (iii) el medio en que se hubiera vertido la opinión; (iv) la lejanía entre el objeto de la opinión y el objeto del proceso; (v) así como, en fin, la amplitud, el tenor, la contundencia y radicalidad de la misma. “De este conjunto de circunstancias, y de otras que puedan concurrir en el supuesto concreto enjuiciado, habrá que deducir si la opinión manifestada constituye una auténtica toma de partido sobre el objeto del proceso que justifique la sospecha de un interés directo o indirecto en el mismo, o si, por el contrario, simplemente se trata de la manifestación de una primera impresión, insuficiente para ser considerada como un juicio anticipado sobre la pretensión del recurrente y, por lo tanto, para fundamentar la duda sobre la imparcialidad del magistrado” (ATC 226/2002, de 20 de noviembre, FJ 4; doctrina que reitera el ATC 61/2003, de 19 de febrero, FJ 3).

En el ATC 226/2002 se desestimó la recusación del presidente del Tribunal Constitucional en atención a que no existía coincidencia entre el objeto del recurso (Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos) y el contenido de las declaraciones cuestionadas, relativas al anteproyecto de ley. Explica la resolución que: “no es lo mismo la opinión emitida respecto de un anteproyecto, destinado a una compleja tramitación ulterior; que la emitida respecto de lo que ya sea una ley vigente, susceptible de un recurso de inconstitucionalidad; que, finalmente, la emitida sobre esa misma norma, cuando ya ha sido recurrida en inconstitucionalidad, y se integra por ello como contenido del objeto del recurso de inconstitucionalidad: la pretensión impugnatoria” (FJ 6).

En el más reciente ATC 28/2023, de 7 de febrero, invocado por el magistrado señor Macías Castaño como fundamento principal de su escrito de alegaciones, examinamos la eventual pérdida de imparcialidad de una de las magistradas de este mismo tribunal, que pudiera derivar de su participación, como vocal del Consejo General del Poder Judicial, en la elaboración de un informe de legalidad sobre el anteproyecto de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo; informe de legalidad que nunca llegó a aprobarse por el Pleno de dicho órgano. El Tribunal, aplicando los mismos criterios que ya había apuntado en la STC 5/2004, concluyó que no existía pérdida de imparcialidad en el caso examinado habida cuenta de que: (i) la solicitud de abstención se planteaba en un proceso objetivo y abstracto de control de constitucionalidad de una ley, no en un proceso entre partes en el que se ventilasen intereses particulares con los que cupiera alinearse; (ii) no existía coincidencia de objeto entre el recurso de inconstitucionalidad en que se suscitaba la eventual pérdida de imparcialidad, y el fallido informe de legalidad en que esta se sustentaba, que no versó sobre la ley aprobada, objeto del recurso de inconstitucionalidad, ni mucho menos sobre el contenido de una pretensión impugnatoria que ni existía en aquel momento; (iii) desde que tuviera lugar el proceso de elaboración del fallido informe de legalidad hasta que se invocó la causa de abstención había transcurrido un lapso temporal tan extraordinariamente dilatado que no era posible vincular dicha causa, de forma exclusiva, con un criterio jurídico emitido más de doce años antes de acceder al cargo de magistrada; (iv) los trabajos preparatorios del informe no dieron lugar a la aprobación del dictamen solicitado por el Gobierno de la Nación al Consejo General del Poder Judicial, con lo que la función consultiva no llegó a ser ejercitada y el informe no llegó a remitirse al Gobierno, promotor del anteproyecto de ley orgánica.

Fuera de estos casos en que, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, fue rechazada la pérdida de imparcialidad del magistrado o magistrada por su participación en una labor consultiva de naturaleza institucional, encontramos que esa pérdida de imparcialidad derivada de hechos análogos ha sido admitida por el Tribunal en numerosas resoluciones. Así, en los AATC 280/2006, de 18 de julio, y 140/2012, de 4 de julio, estimamos justificada la abstención en el enjuiciamiento del conflicto positivo de competencia y el recurso de inconstitucionalidad, respectivamente, de los magistrados solicitantes (ambos ex presidentes del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Supremo), quienes habían participado en la función consultiva a que se refería el art. 108 LOPJ (hoy art. 561 de la misma ley). El mismo criterio se ha aplicado a las solicitudes de abstención de magistrados y magistradas que habían participado en una labor consultiva de naturaleza equivalente a nivel autonómico en el ATC 46/2012, de 13 de marzo (Consejo Consultivo de Andalucía), y en los más recientes AATC 5/2023, de 24 de enero; 33/2023 y 34/2023, ambos de 7 de febrero, y 449/2023, de 10 de octubre (Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña). Y en este mismo proceso constitucional, mediante el ATC 82/2024, de 11 de septiembre, se ha estimado justificada la abstención de un magistrado por haber participado, en su condición anterior de ministro de Justicia, en la motivación de indultos parciales a favor de personas condenadas, quienes pudieran también verse afectadas por las previsiones de la Ley Orgánica 1/2024.

En este punto procede dar respuesta a la alegación del magistrado señor Macías Castaño acerca de la eventual incidencia negativa que la estimación de la recusación podría llegar a producir en la independencia judicial, predicable también del cargo de vocal del Consejo General del Poder Judicial. No entraremos a examinar en este momento -dado que no es objeto de este incidente- la cuestión relativa a la aplicación de todas las garantías propias de la independencia judicial a los miembros del órgano de gobierno de la judicatura. Baste con recordar en este punto que también los jueces y magistrados se encuentran vinculados por la causa de abstención y recusación prevista en el apartado 11 del art. 219 LOPJ -haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia- sin que por ello la independencia judicial experimente merma alguna o quepa poner en tela de juicio de forma genérica su imparcialidad para el ejercicio de su función. Evidentemente, quien exterioriza un criterio jurídico al resolver un proceso judicial no quiebra su deber de imparcialidad, alineándose personalmente con las posiciones de una de las partes en litigio. No es este el fundamento de la causa que demanda su abstención o autoriza su recusación en instancias posteriores. Es precisamente el hecho de haber efectuado, por razón del cargo que ocupa y en legítimo ejercicio del mismo, un análisis jurídico previo del caso, seguido del correspondiente fallo, lo que le vincula de manera indisoluble al objeto del caso en cuestión, inhabilitándole para evacuar un segundo y subsiguiente enjuiciamiento del mismo. En el supuesto que nos ocupa, si bien no existe enjuiciamiento previo en sentido jurisdiccional, lo cierto es que habrá que determinar si existe una clara toma de posición jurídica previa tras la toma en contacto con el objeto de litigio que, desde la perspectiva de la apariencia de imparcialidad, pudiera justificar la tacha de existencia de prejuicios sobre cada una de las dudas de constitucionalidad planteadas por el Tribunal Supremo a este tribunal.

5. La aplicación al caso examinado de los criterios que derivan de la doctrina expuesta en los anteriores fundamentos jurídicos -especialmente de los precedentes más cercanos analizados- determinan la estimación de la recusación promovida por el fiscal general del Estado por las razones que se exponen a continuación.

a) Es cierto que, tal como indica el magistrado señor Macías Castaño en su escrito, la recusación se plantea en el seno de una cuestión de inconstitucionalidad, encaminada al examen abstracto y estrictamente jurídico de la constitucionalidad de una norma, no en un proceso en que hayan de dirimirse conflictos entre partes que defienden intereses propios, con los que sea posible alinearse. Ahora bien, esta razón no puede bastar por sí sola para rechazar la recusación planteada dado que, de ser así, se excluiría la aplicación del régimen de abstención y recusación de los magistrados del Tribunal Constitucional en todos los procesos que tengan por objeto el análisis abstracto de constitucionalidad de normas de rango legal. Esta conclusión resulta contraria a la letra y el espíritu tanto de la LOPJ como de la LOTC y no puede ser, consecuentemente, asumida.

Tal como declaramos en el ATC 26/2007, de 5 de febrero, FJ 2, los procesos constitucionales -en especial los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, como procesos objetivos y abstractos de control de constitucionalidad de las leyes- pueden comportar modulaciones en la aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de abstención y recusación, pero no permiten eludir la aplicación a cada caso de las causas concretas de recusación establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial con carácter general. El mandato del art. 22 LOTC, que exige que los magistrados ejerzan su función de acuerdo con el principio de imparcialidad, no contiene salvedad respecto de los procesos objetivos de control de constitucionalidad ni de ninguno de los procesos de que conoce este tribunal (ATC 226/2002, de 20 de noviembre, FJ 3).

b) Partiendo de esta característica común a todos los procesos de examen abstracto de constitucionalidad, lo relevante para la apreciación de las causas de recusación invocadas es que quede acreditada una conexión suficientemente intensa o relevante entre la labor realizada en ejercicio del cargo público desempeñado y el objeto concreto del proceso sometido a posterior consideración (AATC 80/2005, de 17 de febrero, y 18/2006, de 24 de enero).

Esta conexión concurre, sin lugar a dudas, en el caso sometido a nuestra consideración.

En primer término, encontramos que el informe de legalidad aprobado el 21 de marzo de 2024 por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, con el voto favorable del entonces vocal, hoy magistrado de este tribunal, señor Macías Castaño, no tenía por objeto un anteproyecto de ley en proceso de elaboración (que hubiera de someterse todavía a los avatares de la tramitación y aprobación por el Gobierno, tramitación y aprobación por el Congreso, tramitación y aprobación por el Senado) sino una proposición de ley orgánica que había sido ya aprobada por el Congreso de los Diputados y cuyo texto no experimentó modificación alguna con posterioridad. En otras palabras, existe una absoluta coincidencia entre el texto de la proposición de ley orgánica que constituyó objeto del informe de legalidad aprobado por el Pleno del Consejo y el texto de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, que constituye el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad en que ha sido formulada la recusación.

Esa coincidencia de objeto no se limita, además, al texto legal sobre el que habrá de pronunciarse este tribunal en la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sino que se extiende al contenido de las dudas de constitucionalidad plasmadas en el auto de planteamiento de dicha cuestión, de 24 de julio de 2024. En efecto, tal como de manera minuciosa expone el fiscal general del Estado en su escrito de recusación, el informe de legalidad aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, con el voto favorable del magistrado señor Macías, entra a analizar de modo pormenorizado y exhaustivo los diferentes puntos que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha venido a someter a examen de este tribunal en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Entra a examinarlos, además, desde una perspectiva jurídica coincidente con la que habrá de presidir el análisis y fallo de la cuestión de inconstitucionalidad -su adecuación o no al texto constitucional- y emite una conclusión clara y terminante sobre todos y cada uno de tales puntos, lo cual constituye una auténtica toma de posición acerca de las materias sometidas a la consideración de este Tribunal Constitucional.

A la coincidencia de objeto se suma, por lo demás, una proximidad temporal que no puede ser obviada, habiendo transcurrido tan solo un plazo de cuatro meses desde la aprobación del informe de legalidad por el Consejo General del Poder Judicial hasta el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la incorporación del señor Macías Castaño al Tribunal Constitucional, y de apenas seis meses hasta la formulación de la recusación frente al mismo.

c) Partiendo de estos datos, la siguiente cuestión que cabe plantearse, en aplicación de la doctrina trascrita en los anteriores fundamentos jurídicos, es si estamos ante la simple emisión de una opinión jurídica, propia de quien es merecedor de la calificación de “jurista de reconocido prestigio” y que no bastaría por sí sola para justificar la recusación; o si, por el contrario, estamos ante la previa formación y emisión de un criterio jurídico equiparable a una toma de posición -susceptible de incardinarse en las causas de recusación invocadas- tanto por su participación directa o indirecta en el asunto objeto del pleito, como por haber tenido conocimiento del mismo y haber podido formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.

Las circunstancias concurrentes en este caso concreto nos llevan a inclinarnos por esta segunda alternativa.

Así, encontramos que lo recogido en el informe aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 21 de marzo de 2024 es un dictamen que, a lo largo de sus 157 páginas, efectúa un minucioso análisis de la constitucionalidad de la norma en abstracto y de los diferentes artículos que la integran de manera particular; análisis que, por su profundidad y exhaustividad, excede del común entendimiento del vocablo “opinión” y se manifiesta como una clara toma de posición. El informe aborda detalladamente, entre otras materias, la institución de la amnistía como instrumento del ejercicio del derecho de gracia y los límites de la potestad legislativa; la cobertura constitucional de la amnistía; reflexiones sobre la vulneración del principio de seguridad jurídica y del derecho de igualdad; o la incidencia de la ley sobre el principio de separación de poderes. La mayoría de estas materias, como ya se ha expuesto, coinciden con elementos nucleares de la argumentación de las dudas de constitucionalidad suscitada por el Tribunal Supremo y, como se expone en el escrito de recusación, “conforman un exhaustivo análisis del texto de la norma -sustancialmente igual, en lo que aquí importa, al que se aprobó y cuestiona ahora el Tribunal Supremo- que, en fin, desembocan sesenta y una conclusiones cuyo rasgo más destacable es, sin duda, la referencia a aspectos constitucionales de la ley de amnistía que, o bien conducen a una negación expresa o implícitamente de su constitucionalidad (v. gr. conclusiones sexta, novena, décima, decimoprimera o decimocuarta), o bien contienen propuestas de modificación o rectificación cuya desatención por el Legislador comportaría la consolidación de la infracción constitucional sobre la que se advierte (vigesimonovena)”. Con independencia de cuál sea la orientación del informe y sus conclusiones, tal y como se ha expuesto, lo decisivo para resolver si queda afectada la apariencia de imparcialidad del magistrado recusado -que participó en la aprobación de aquel en cuanto que era miembro del Consejo General del Poder Judicial- son las condiciones y circunstancias en las que el criterio jurídico que contiene ha sido adoptado.

Además, este exhaustivo dictamen fue aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en ejercicio de la función consultiva que, como órgano constitucional, le atribuye la LOPJ, art. 561.1, y en respuesta a una petición oficial de la mesa del Senado. Una vez aprobado, el informe fue remitido a la entidad peticionaria y se incorporó al procedimiento legislativo, en concreto al de tramitación de la proposición de ley orgánica en la Cámara Alta. Una vez incorporado al procedimiento legislativo en dicha fase, el informe aprobado por el Pleno del Consejo sirvió como soporte técnico a la propuesta de veto núm. 2, presentada por el Grupo Parlamentario Popular el 9 de abril de 2024. Esta propuesta de veto, de general conocimiento en cuanto publicada por el “Boletín Oficial de las Cortes Generales-Senado” el 12 de abril de 2024, se sustenta de manera primordial en el informe de legalidad del Consejo -que cita y transcribe literalmente la mayoría de los nueve apartados que lo integran- y resultó aprobada por el Pleno del Senado el 14 de mayo de 2024, provocando la devolución de la ponencia al Congreso de los Diputados para el levantamiento del veto. De manera que el informe no solo se incorporó al procedimiento legislativo de la Ley Orgánica 1/2024, sino que desplegó en él un efecto claro y determinante.

En conclusión, en el incidente de recusación encontramos que, a través del informe de legalidad aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, el magistrado señor Macías Castaño emitió, en el legítimo ejercicio del cargo institucional que ostentaba y a petición de la Cámara Alta, un dictamen jurídico-constitucional profundo y detallado acerca de un texto legal que coincide exactamente con el de la Ley Orgánica 1/2024, objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad. Dicho informe se incorporó al procedimiento de elaboración de dicha ley y en el mismo se expresa su criterio jurídico acerca de las mismas cuestiones que hoy se plantean a este Tribunal Constitucional por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; criterio que, dada su minuciosidad y contundencia, constituye una clara toma de postura en las materias que habrán de resolverse por este Tribunal Constitucional en el asunto principal.

En estas circunstancias, resulta inevitable calificar la participación del magistrado señor Macías Castaño en la elaboración y aprobación del informe de legalidad del Consejo General del Poder Judicial de “participa[ción] directa o indirecta[...] en el asunto objeto del pleito o causa” (causa 13 del art. 219 LOPJ); así como concluir que con ocasión de su cargo de vocal del Consejo General del Poder Judicial pudo “tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad” (causa 16 del art. 219 LOPJ). Razones estas que determinan la estimación de las causas de recusación formuladas por el fiscal general del Estado.

1. Voto particular que formula el magistrado don Ricardo Enríquez Sancho al auto dictado en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6053-2024, resolviendo la recusación del magistrado don José María Macías Castaño formulada por el fiscal general del Estado

En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y con el máximo respeto a la opinión de la mayoría, formulo el presente voto particular para exponer las razones por las que considero que la recusación formulada debió ser desestimada.

1. Planteamiento

El auto contra el que suscribo el presente voto particular estima la recusación formulada por el fiscal general del Estado contra el magistrado don José María Macías Castaño por considerar que incurre en las causas de recusación descritas en el art. 219.13 y 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Discrepo de esta decisión tanto por razones de forma como por razones de fondo.

2. Razones de forma

A mi entender, la recusación debió ser rechazada por adolecer del defecto de extemporaneidad, tal como se expone en el voto particular suscrito por los magistrados don Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera y don César Tolosa Tribiño con una sólida argumentación a la que sustancialmente me remito.

3. Razones de fondo

Además, me parece que la doctrina del ATC 28/2023, de 7 de febrero, obligaba a desestimar el fondo de la recusación.

a) En este ATC 28/2023, el Pleno de este tribunal consideró no justificada la solicitud de abstención comunicada por la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso contra varios preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

La magistrada había apoyado su comunicación de abstención en el art. 219.16 LOPJ, que establece como causa de abstención y recusación “[h]aber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad”. Argumentaba que en su condición anterior de vocal del Consejo General del Poder Judicial e integrante del Pleno y de la Comisión de Estudios e Informes del citado órgano, había participado en el ejercicio de la función consultiva atribuida en el art. 108.1 e) y f) LOPJ (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 4/2013) en relación con el anteproyecto de ley orgánica que desembocó en la citada Ley Orgánica 2/2010, que era el objeto de recurso. Manifestaba que, tanto en la sesión de la Comisión de Estudios e Informes de 15 de junio de 2009 como en la del Pleno del Consejo de 23 de junio siguiente, había votado en contra de la propuesta de informe emitida por la Comisión de Estudios y a favor de la enmienda a la totalidad que, junto con otro vocal, presentó en contra de esa propuesta de informe.

En el citado ATC 28/2023, este tribunal consideró no justificada la solicitud de abstención formulada. El auto recuerda la doctrina constitucional sobre la necesidad de interpretación “restrictiva” de las causas de abstención y recusación previstas en la LOPJ y que “[l]o que precisa la función jurisdiccional son jueces con una mente abierta a los términos del debate y a sus siempre variadas y diversas soluciones jurídicas” (FJ 2). Por tanto, concluye, no está justificada la abstención de un magistrado constitucional por el mero hecho de tener un criterio jurídico sobre los asuntos de que debe resolver, ya que “no es poco común ni puede extrañar que, antes de acceder al cargo, en el ejercicio de sus respectivas profesiones de procedencia, sus miembros se hayan pronunciado voluntaria u obligadamente sobre materias jurídicas que, finalmente, pueden llegar a ser objeto directo o indirecto de la labor de enjuiciamiento constitucional que tienen legalmente atribuida” (FJ 3).

A continuación, el fundamento jurídico 4 del ATC 28/2013 aplica esta doctrina a la concreta abstención formulada, y apoya su decisión de no considerarla justificada en atención a que: (i) la solicitud de abstención se había presentado en un proceso objetivo y abstracto de control de constitucionalidad de una ley, y no en un proceso entre partes en el que se ventilan intereses particulares con los que quepa alinearse; (ii) el objeto de la propuesta de informe no era la ley vigente, ni existía en aquel momento la pretensión impugnatoria que debía resolver el Tribunal Constitucional contra la Ley Orgánica 2/2010, por lo que no había coincidencia entre el objeto del informe y el objeto del recurso de inconstitucionalidad sobre el que debía pronunciarse la magistrada; (iii) respecto a ese informe elaborado por la Comisión de Estudios y discutido en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial solo se expresó un criterio jurídico, y eso más de doce años antes de acceder al cargo de magistrado; (iv) finalmente, ese informe no llegó a ser aprobado, por lo que la función consultiva no llegó a ser ejercitada.

b) El escrito del fiscal general del Estado solicitando la recusación del magistrado don José María Macías Castaño en esta cuestión de inconstitucionalidad formulada contra la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, señala como causas de recusación las de los apartados 13 y 16 del art. 219 LOPJ. Argumenta que el ahora magistrado constitucional, en su condición anterior de vocal del Consejo General del Poder Judicial, participó en la elaboración del informe al entonces proyecto de ley de amnistía que dicho órgano emitió a requerimiento del Senado, con su voto favorable, el 21 de marzo de 2024. El fiscal pone de relieve que en ese informe se contienen opiniones claramente contrarias al proyecto de ley de amnistía, que entonces se encontraba en tramitación en la Cámara Alta, y que esas opiniones coinciden sustancialmente con los motivos de inconstitucionalidad planteados en este proceso. Es llamativo que el escrito del fiscal cite en apoyo de su pretensión abundantes autos de este tribunal pero no, significativamente, el ATC 28/2023.

c) El auto contra el que formulo este voto particular rechaza las alegaciones formuladas por el magistrado recusado en contra de su apartamiento del proceso.

En primer lugar, el magistrado alegaba que la cuestión de inconstitucionalidad, como el recurso de inconstitucionalidad, es un proceso objetivo y abstracto de control de constitucionalidad de una ley, y no un proceso entre partes con las que de algún modo quepa alinearse. La mayoría rechaza esta alegación porque este argumento conduciría a excluir la aplicación del régimen de abstención y recusación de magistrados constitucionales en todos los procesos de esta naturaleza, conclusión que no puede ser asumida por contraria a la letra y espíritu de la LOPJ y LOTC. Esto es correcto; el problema es que en el citado ATC 28/2023 este factor se destaca como primer argumento para considerar no justificada la solicitud de abstención formulada por la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera, hasta el punto de que las alegaciones del magistrado ahora recusado no hacen otra cosa que recoger y citar esa doctrina.

A continuación, el auto del que discrepo rechaza las alegaciones del magistrado recusado relativas a la falta de identidad entre el objeto del informe emitido en su condición de vocal del Consejo General del Poder Judicial (el proyecto de ley de amnistía) y la Ley Orgánica 1/2024 que resultó del proceso legislativo, y a la mayor o menor proximidad entre ellos, mucho más difuminada que la que se produjo entre el anteproyecto de ley del aborto informado por la magistrada Espejel Jorquera como vocal del Consejo y la Ley Orgánica 2/2010 finalmente aprobada por las Cortes.

d) Mi discrepancia con el criterio de la mayoría no es tanto de fondo como de necesidad de respetar la doctrina establecida en un caso prácticamente igual al que ahora nos ocupa. Ciertamente contra el citado ATC 28/2023, tres de los magistrados que ahora votamos en contra de este, también firmamos otros votos particulares en los que manteníamos que la abstención debió ser aceptada, pero esto no es lo importante. Lo importante es que la “doctrina” del Tribunal (art. 40.1 LOTC) es la plasmada en la decisión de la mayoría que aprobó el ATC 28/2023 y que ahora se aparta del mismo. El Tribunal Constitucional no puede desconocer su propia doctrina a voluntad en casos idénticos sin motivar el cambio de criterio, cuando las circunstancias puestas de manifiesto por la magistrada Espejel Jorquera en el recurso de inconstitucionalidad contra la “ley del aborto” y las que apoyan la recusación del magistrado Macías Castaño en la cuestión de inconstitucionalidad contra la “ley de amnistía” son sustancialmente iguales y solo cambia la persona a la que afecta la causa de abstención/recusación examinada.

En efecto: ambos magistrados han sido antes de acceder al cargo de magistrados del Tribunal Constitucional vocales del Consejo General del Poder Judicial, y ambos en su condición de vocales de ese Consejo han intervenido en la elaboración de sendos informes aprobados por ese organismo en relación con unas disposiciones legislativas que en un caso iban a ser remitidas al Congreso para su tramitación como proyecto de ley y en otro estaban en fase de tramitación en el Senado. Pero en ningún caso esas disposiciones habían sido ya aprobadas definitivamente por el Congreso ni, evidentemente, habían entrado en vigor, y en los dos casos ambos magistrados pusieron de manifiesto su opinión contraria a la constitucionalidad. Tampoco, en ninguno de los dos casos, las objeciones opuestas por los magistrados fructificaron pues las leyes a que se referían fueron finalmente aprobadas.

En estas condiciones de práctica identidad de situaciones la mayoría de este tribunal adopta una decisión radicalmente contraria a la que se adoptó en el ATC 28/2023. Con una particularidad: que la doctrina de este tribunal siempre ha sido mas flexible en la apreciación de las abstenciones presentadas por el mismo magistrado que en las recusaciones que, aunque fundadas en la misma causa, pudieran presentarse contra él, pues nadie como el propio magistrado puede valorar si se enfrenta al enjuiciamiento del recurso de inconstitucionalidad con esa mente abierta de que habla nuestra doctrina, capaz de hacerle modificar sus propias opiniones tras oír el parecer de todos los integrantes del Tribunal.

Las otras diferencias que este asunto plantea con el resuelto en el ATC 28/2023 son realmente insignificantes. Que el criterio jurídico expresado en el informe en el que participó la magistrada doña Concepción Espejel se hubiera producido más de doce años antes de acceder al cargo de magistrada de este tribunal ninguna importancia tiene si la propia magistrada mantuvo que tenia una opinión formada definitivamente sobre el asunto, algo fácil de comprender dado que el asunto era precisamente el del aborto, problema que afecta a las convicciones mas íntimas de la persona, lo que no sucede en el caso de la amnistía en que el propio magistrado recusado ha negado que concurra la causa de recusación esgrimida.

En estas condiciones, no cabía sino rechazar la recusación presentada en aplicación de la doctrina del ATC 28/2023, o bien declarar que la decisión adoptada en ese ATC 28/2023 declarando no justificada la abstención de la magistrada Espejel Jorquera en el recurso de inconstitucionalidad contra la ley del aborto fue errónea y entonces estimar esta recusación, explicando la razón de este cambio de criterio.

Y en este sentido emito este voto particular.

Madrid, a veinte de enero de dos mil veinticinco.

2. Voto particular que formulan los magistrados don César Tolosa Tribiño, don Enrique Arnaldo Alcubilla y la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera al auto dictado por el Pleno por el que se estima la recusación formulada por el fiscal general del Estado en relación con el magistrado de este tribunal don José María Macías Castaño en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6053-2024, planteada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en relación con la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, apartándole definitivamente del conocimiento de la misma

En el ejercicio de la facultad que nos confiere el artículo 90.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), y con el máximo respeto al criterio asumido por la mayoría del Pleno, nos vemos en la obligación de formular el presente voto particular. Consideramos que la recusación planteada por el fiscal general del Estado fue indebidamente admitida a trámite, atendido su carácter extemporáneo y, en todo caso, debió descartarse que concurrieran las causas 13 y 16 previstas en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

1. Previo. Aspecto procesal: quiebra de la igualdad de partes y contradicción en el proceso de recusación

Como indica el auto, por diligencia de ordenación de 17 de diciembre de 2024 se tiene por recibida la pieza separada de recusación y se acuerda dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe por plazo de tres días conforme al párrafo 3 del art. 225.3 LOPJ.

La tramitación de este incidente suscita dos consideraciones iniciales de carácter procesal, pero con una indudable implicación constitucional. Primera: el traslado previsto en el art. 225.3 LOPJ únicamente tiene sentido si la Fiscalía no es la recusante. Pues si es recusante, como es el caso, su función constitucional de velar por la independencia judicial (art. 124 CE) se ejerce al promover la recusación. Segunda: la doctrina constitucional [STC 91/2021, de 22 de abril, FJ 5.2.3 b)], configura el “incidente de recusación [como] una garantía […] también para el recusado, porque impide -en su caso- una indebida exclusión del conocimiento del asunto que legalmente le está encomendado”. Es claro que, ante una recusación, el magistrado ve cuestionado su derecho al ejercicio del cargo público en los términos legalmente establecidos (art. 23.2 CE) y puede ejercitar en el incidente de recusación su derecho de defensa frente a las atribuciones que formula quien promueve la recusación, no pudiendo entenderse que el traslado que legalmente se le confiere lo sea a los meros efectos de aceptar o rechazar la recusación.

Pues bien, el indebido e injustificado traslado al fiscal que actuó como recusante en el expediente, una vez completado, supone una irregularidad procedimental; y ello porque, si bien el tenor de la Ley es claro en cuanto a la necesidad de dar traslado al Ministerio Fiscal para que alegue sobre el contenido del escrito de recusación, ningún sentido tiene dicho traslado para que dichas alegaciones tengan por objeto los motivos aducidos en su propio escrito. Tal interpretación es contraria a la lógica procesal, pues supone permitir a una parte alegar sobre lo ya alegado, máxime cuando, como a continuación se explicará, dicho improcedente traslado ha servido para que el Ministerio Fiscal procediera a reconstruir lo razonado sobre una cuestión tan nuclear como la relativa al cumplimiento del plazo de ejercicio de la recusación.

En efecto, dicha infracción procesal ha tenido relevancia ocasionando una indefensión al magistrado recusado en la defensa de su derecho fundamental al ejercicio del cargo (art. 23.2 CE).

Dos razones avalan la quiebra de la igualdad de armas y contradicción efectivamente producidas. Primera: inicialmente, el fiscal general del Estado situaba erróneamente el dies a quo en la fecha de toma de posesión (el 6 de septiembre de 2024). Posteriormente, ante las alegaciones efectuadas por el recusado, aprovecha el indebido traslado para replicar y rectificar el dies a quo estableciéndolo en la fecha de notificación de la providencia de incoación del procedimiento. Segunda: el auto acepta este cambio y reconfigura los elementos fácticos del caso sin permitir al magistrado recusado pronunciarse, lo que vulnera el principio de contradicción e igualdad de armas.

El trato privilegiado dado al fiscal para que pudiera replicar las alegaciones del recusado, sin dar la posibilidad de dúplica, ha mermado las garantías constitucionalmente determinadas que este tiene en el expediente de recusación. Abunda en la indefensión producida que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la posibilidad de que un recusado pueda interponer recurso de súplica frente al auto que, cercenando su derecho fundamental, le aparta definitivamente del conocimiento de un asunto.

2. Extemporaneidad de la recusación

La recusación es extemporánea.

La posición del fiscal general del Estado manifestada en el improcedente -según se examinará- trámite de réplica, que ha sido asumida por el auto del que discrepamos, supone la limitación del ejercicio de las funciones constitucionales relativas a “velar por la independencia de los Tribunales” que el art. 124 de la Constitución Española atribuye al propio Ministerio Fiscal.

A los efectos de defender la tempestividad de la recusación se impide que en lo sucesivo -como se expondrá- el fiscal pueda promover un incidente de recusación de los magistrados con anterioridad a que se dicten resoluciones relativas a la admisibilidad de los procesos constitucionales en los que el fiscal interviene.

La doctrina expresada en el auto del que discrepamos comporta una injustificada limitación del ejercicio de la función constitucional de “velar por la independencia de los Tribunales” que el art. 124 CE atribuye al Ministerio Fiscal. Este, en lo sucesivo, únicamente podrá promover la recusación de un magistrado una vez se haya dictado la resolución sobre la admisibilidad de los procesos constitucionales en los que intervenga. Se acepta por tanto que dicha resolución inicial pueda ser dictada por un magistrado en quien no concurran las condiciones de imparcialidad constitucionalmente exigidas.

Hasta el presente auto, constituía doctrina constitucional arraigada [ATC 17/2022, de 25 de enero, FJ 3 b), con cita de otros anteriores] que el plazo para promover el incidente de recusación de un magistrado -en este caso de don José María Macías Castaño- debía computarse desde el momento en que la parte interesada tuvo un conocimiento concreto de los elementos que fundamentan la recusación. Entendemos que dicha doctrina debe ser mantenida. Veamos, por tanto, cuándo se produjo ese conocimiento por el fiscal general del Estado:

2.1. Conocimiento por el fiscal general del Estado del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad

Con carácter general, el Ministerio Fiscal tiene conocimiento del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad incluso con anterioridad a que sea registrada ante este tribunal. Esto es así porque, como establece el art. 35.2 LOTC, antes de promover la cuestión, y con independencia de la jurisdicción de que se trate, el órgano judicial debe dar traslado al Ministerio Fiscal para informe, notificándole el auto de planteamiento que, en su caso, se dicte.

Además, conforme al punto II de la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2012, de 27 de junio, sobre criterios a seguir en la tramitación de las cuestiones de inconstitucionalidad, el fiscal general del Estado, a través de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, tiene conocimiento del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad también con anterioridad a que la misma sea registrada ante este tribunal. En tal sentido indica el referido punto II que:

“Desde el momento en que se recabe el informe previsto en el art. 35 LOTC, los señores fiscales deben comunicarlo al fiscal jefe y, simultáneamente, este debe ponerlo en conocimiento de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. La comunicación al primero, además de ajustarse a las prescripciones estatutarias (vid. art. 25 [del estatuto orgánico del Ministerio Fiscal]) es necesaria a efectos de que por el fiscal jefe se supervise la correcta tramitación del incidente y la adecuada puesta en conocimiento de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, a la que debe remitírsele con urgencia la documentación del incidente (providencia de planteamiento y recursos, en su caso, interpuestos por el fiscal y las partes).

Habrá de procederse a la comunicación a la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional siempre que se abra un incidente conforme al art. 35.2 LOTC, aunque con anterioridad se hubiera promovido una cuestión idéntica que hubiese motivado ya una consulta a dicha Fiscalía.

El fiscal jefe deberá ponerse en contacto por cualquier medio con la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional a los efectos de recabar asesoramiento técnico, obtener información sobre si ya se han tramitado cuestiones de inconstitucionalidad con el mismo objeto y a fin de conocer el criterio a seguir.

Deberá igualmente remitirse a la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional la resolución que ponga fin al incidente, se eleve o no finalmente la cuestión de inconstitucionalidad.

La Fiscalía ante el Tribunal Constitucional deberá llevar un registro de cuestiones de inconstitucionalidad y archivará la documentación remitida”.

Sin embargo, resulta extraordinariamente relevante que, en este caso concreto, consta expresamente en las actuaciones que el Ministerio Fiscal tuvo conocimiento de la existencia de este procedimiento, al menos, desde el 3 de septiembre de 2024. Es el propio fiscal general del Estado el que admite en el escrito de recusación (antecedente de hecho núm. 2) que tenía conocimiento de la diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2024, por la que se le notificaba la incoación de este procedimiento, con indicación del magistrado ponente. Y consultadas las actuaciones se aprecia que, efectivamente, en fecha 3 de septiembre de 2024, el Ministerio Fiscal se dio por notificado de la citada diligencia de ordenación, lo que constituye un dato especialmente relevante en este caso, como luego se indicará, que ha sido completamente omitido en el auto suscrito por la mayoría.

2.2. Conocimiento de la incorporación del magistrado recusado al Tribunal Constitucional (“BOE” de 7 de agosto de 2024 y nota de prensa)

Al menos y, en todo caso, desde la publicación en el “BOE” de 7 de agosto de 2024 del acuerdo de composición de las Salas y Secciones del Tribunal, era evidente y público que el magistrado don José María Macías Castaño se había incorporado al Tribunal Constitucional. No es asumible que se le asigne a Salas y Secciones sin la toma de posesión. Esto implica que el fiscal general del Estado, a través de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, conocedora -como se ha indicado- del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, estaba en condiciones de promover la recusación.

En efecto, el acuerdo sobre la composición de las Salas y Secciones del Tribunal Constitucional se prevé en el art. 10, apartado 1, letra j), LOTC. Este artículo establece que el Tribunal en Pleno es el encargado de nombrar a los magistrados que han de integrar cada una de las Salas. Según la práctica, este acuerdo se adopta al inicio de cada período de renovación del Tribunal, una vez que los nuevos magistrados han tomado posesión. El acuerdo de reparto no aparece condicionado a una futura toma de posesión, sino que la presupone y surte efectos frente a terceros desde su publicación en el “BOE”. No cabe imaginar que se asigne un magistrado a una determinada Sección y Sala si previamente no se ha incorporado al Tribunal.

Precisamente la publicación de dicho acuerdo corroboraba la exactitud de la nota informativa núm. 80/2024, publicada el 29 de julio de 2024 por el Gabinete del presidente del Tribunal, a través de su oficina de prensa. Dicha nota informativa recogió expresamente, en relación con el magistrado recusado, que “el miércoles 31 de julio tomará posesión en un acto interno, a efectos administrativos y jurídicos”, como así fue y se documentó.

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha reconocido como dies a quo del conocimiento de la incorporación de dos magistradas al Pleno, “en la hipótesis más favorable a la parte recusante” -con la consecuencia de declarar extemporánea su recusación- el de la publicación en el “Boletín Oficial del Estado” del acuerdo del Pleno del Tribunal que dispuso la composición de las Salas y Secciones y, en su conjunto, la del propio Pleno [ATC 70/2024, de 16 de julio, FJ 2 C a)]. El auto del que discrepamos se aparta inmotivadamente de dicha doctrina.

2.3. Inexistencia de doctrina constitucional que determine que el dies a quo para la recusación del Ministerio Fiscal comienza desde la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad

2.3.1. No es aplicable la reciente doctrina (casualmente elaborada con posterioridad a la recusación planteada, aunque un mes antes de concederle el indebido traslado al Ministerio Fiscal) plasmada en los AATC 116/2024, de 5 de noviembre, y 139/2024, 142/2024, 143/2024, 144/2024 y 145/2024, de 19 de noviembre, entre otros

Lo primero que debe decirse es que no existen en la historia del Tribunal Constitucional precedentes de que el fiscal general del Estado haya recusado a un magistrado del Tribunal Constitucional y, por tanto, no existe doctrina constitucional sobre la tempestividad de la recusación formulada por el Ministerio Fiscal.

El ATC 116/2024, de 5 de noviembre, al que se remiten a través de un fundamento único no solo los autos citados en la resolución de la que discrepamos (AATC 139/2024, 142/2024, 143/2024, 144/2024 y 145/2024, de 19 de noviembre) sino los dieciocho autos dictados con posterioridad, (AATC 129/2024 a 146/2024, de 19 de noviembre), se refiere a recursos de inconstitucionalidad y a recusaciones planteadas por el abogado del Estado antes de la admisión a trámite de los mismos. Solo tres autos (los AATC 140/2024, 141/2024 y 146/2024) se refieren a recusaciones planteadas en cuestiones de inconstitucionalidad, si bien tienen en común con todos los demás que el recusante era el abogado del Estado, que no estaba personado en el procedimiento al no haber sido admitido a trámite.

Dicha doctrina indica que el abogado del Estado, cuando no interviene como recurrente en un proceso de inconstitucionalidad, no puede formular recusación antes de que el Pleno se haya pronunciado acerca de la admisibilidad a trámite del recurso de inconstitucionalidad (FJ 3 del ATC 116/2024, y FJ único de los restantes autos). Ese criterio no puede aplicarse al Ministerio Fiscal en una cuestión de inconstitucionalidad.

En nada se refiere dicha doctrina al dies a quo para la intervención del Ministerio Fiscal en las recusaciones. Ni en nada imposibilita dicha doctrina, como no podía ser de otro modo, que el fiscal pueda promover recusación antes de que se dicte la providencia por la que se acuerda la admisión de la cuestión o por la que se le concede audiencia al faltar en la misma las condiciones procesales o al ser notoriamente infundada (art. 37 LOTC). De hecho, la situación del Ministerio Fiscal es completamente distinta a la del abogado del Estado, puesto que este ni siquiera conoce la existencia del procedimiento hasta que no se admite a trámite, mientras que la Fiscalía tiene conocimiento de la propia incoación de la cuestión de inconstitucionalidad que, en este caso, le fue notificada el 3 de septiembre de 2024.

El propio fiscal general del Estado en su recusación no toma en consideración la fecha de admisión de la cuestión o la de su notificación. Es lógico que no lo haga, porque esa no era la doctrina vigente, aunque luego en la réplica indebidamente concedida rectifique su planteamiento en un incomprensible intento de salvar la extemporaneidad de la recusación, teniendo en cuenta las consecuencias que el novedoso criterio supone para el ejercicio de sus funciones constitucionalmente previstas: “velar por la independencia de los Tribunales” (art. 124 CE). El fiscal general del Estado es parte necesaria en la fase de admisión de una cuestión de inconstitucionalidad. No solo se le notifica la mera recepción de la cuestión de inconstitucionalidad, sino que debe intervenir en el procedimiento de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, aunque no sea parte en el proceso de origen (art. 35.2 LOTC).

Como se ha expuesto, no puede aceptarse -sin matices- la afirmación del auto suscrito por la mayoría en virtud de la cual se indica que “[s]i bien es cierto que el Ministerio Fiscal ha de ser oído en esa fase previa al planteamiento formal de la cuestión de inconstitucionalidad, también lo es que bajo ningún concepto le está permitido promover, en tal momento procesal, la recusación de ninguno de los integrantes del Tribunal Constitucional” (la cursiva es nuestra).

El Ministerio Fiscal puede y debe plantear la recusación de un magistrado tan pronto como tenga noticia de que concurre causa para ello, y eso incluye la fase desde la recepción de la cuestión ante este tribunal hasta el momento de la decisión sobre la admisión o inadmisión. Exigir que para que el fiscal pueda velar por la independencia de los órganos judiciales se haya dictado una decisión de admisión o inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad, esto es, que se haya constituido la relación jurídico procesal, no solo impediría injustificadamente el ejercicio de sus cometidos constitucionales (art. 124.1 CE) sino que supondría una interpretación contraria a la efectiva protección de los derechos de los ciudadanos que también tiene encomendada.

La interpretación sostenida en el auto para defender que la recusación no es extemporánea es sencillamente inasumible y desconoce la posición constitucional del Ministerio Fiscal.

De este modo, se infringe el art. 223.1 LOPJ, de supletoria aplicación (art. 80 LOTC), así como la doctrina de este tribunal acerca de la improcedencia de un uso estratégico de la recusación, evitando condicionar su actuación o alterar el normal desarrollo del proceso y generar incertidumbre acerca de la estabilidad y composición del Tribunal [ATC 17/2022, FJ 3 b)].

Conforme al ATC 180/2013, de 17 de septiembre, FJ 2 f), la recusación no puede ser utilizada como una herramienta para condicionar o influir en el desarrollo del procedimiento judicial o la actuación de los magistrados. Se trata de impedir que la recusación se convierta en una forma de amenaza o presión al juez, permitiendo a las partes invocar causas de recusación de manera tardía para alterar la composición del Tribunal en función de la evolución del proceso. Este es el fundamento del art. 223.1 LOPJ que el auto contraviene.

El argumento expuesto en el escrito de réplica por el fiscal general del Estado, asumido por el auto, autolimita el ejercicio de sus funciones constitucionales y debilita los instrumentos para la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se priva al fiscal del instrumento de la recusación para impedir que un magistrado, en quien pudiera concurrir una evidente causa de recusación, pueda dictar una decisión acerca de la admisibilidad de cualquier cuestión de inconstitucionalidad y, por extensión, de un recurso de amparo.

En este caso, como ya se ha expuesto, el fiscal general del Estado conocía la composición del Pleno desde, al menos, el 7 de agosto de 2024; y conocía también la existencia de este procedimiento desde, al menos, el 3 de septiembre de 2024. En consecuencia, y en última instancia, tomando como dies a quo esta segunda fecha, el plazo para la promoción de la recusación finalizaba el 17 de septiembre de 2024, por lo que el escrito del fiscal general del Estado se presentó de forma extemporánea.

2.3.2. Incumplimiento de la LOTC, que remite a la LEC y a la LOPJ. Obligación de plantear recusación antes de la primera actuación del magistrado recusado

La LOPJ, en su artículo 223.1, de aplicación supletoria (art. 80 LOTC), establece que la recusación debe formularse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa que la motiva.

El precepto indica con toda claridad (art. 223.1.2) que las recusaciones se inadmitirán “[c]uando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga”.

Debe indicarse que la primera actuación del magistrado se produjo el 11 de septiembre cuando el Pleno, con la intervención de don José María Macías Castaño, admitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad. El respeto del art. 223.1.2 LOPJ exige que cualquier recusación formulada por el fiscal general del Estado se hubiera planteado antes de dicha providencia y, en todo caso, dentro del plazo de diez días contados desde el conocimiento de la identidad del magistrado en quien concurre la causa de recusación invocada (art. 223.1.1 LOPJ), en este caso -al menos- desde el 7 de agosto de 2024, salvo que existiera -que no es el caso- una causa sobrevenida que justificara la demora, pues la causa de recusación alegada -la intervención del magistrado recusado como vocal del Consejo General del Poder Judicial- era de conocimiento público y general con anterioridad.

Por tanto, además de lo expuesto sobre la limitación de la posición constitucional que le corresponde al Ministerio Fiscal (art. 124 CE), la interpretación efectuada en el auto (“bajo ningún concepto le está permitido promover, en tal momento procesal”) contraviene directamente el art. 223 LOPJ, si se entiende y extiende a la imposibilidad de que el fiscal general del Estado promueva una recusación antes de la admisión formal de una cuestión de inconstitucionalidad.

La actuación constitucional del fiscal general del Estado como posible recusante no puede restringirse, como sostiene el auto, al momento en que el Tribunal decida iniciar el trámite previsto en el art. 37.1 LOTC. Incluso para la apertura de dicho trámite es imprescindible que se cumplan las condiciones de imparcialidad de los miembros del Tribunal. El fiscal general del Estado tiene el deber de velar por la independencia de los tribunales desde el primer momento en que se aprecie que concurre causa de recusación.

La doctrina del auto abre la puerta a comportamientos de invocación selectiva, estratégica o arbitraria de las causas de recusación. No se puede admitir, por un lado, que este tribunal permita que el fiscal general del Estado, teniendo conocimiento de una causa de recusación, posibilite la participación de un magistrado en la fase de admisión de la cuestión y, por otro, que posteriormente pretenda limitar su actuación jurisdiccional en las fases siguientes promoviendo el incidente de recusación en un momento tardío cuando la lesión al derecho a un juez imparcial se ha consumado. La imparcialidad no puede fragmentarse en las distintas etapas del procedimiento.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que “cuando el Derecho interno ofrece la posibilidad de eliminar las preocupaciones relativas a la imparcialidad de un tribunal o de un juez, cabría esperar que un demandante que realmente creyera que existen preocupaciones discutibles por ese motivo las planteara a la primera oportunidad. Esto permitiría sobre todo a las autoridades internas examinar las quejas del solicitante en el momento pertinente, y garantizar el respeto de sus derechos (véase, por ejemplo, Miljević c. Croacia, núm. 68317/13, § 88, 25 de junio de 2020 y los casos citados en el mismo)” (STEDH de 17 de diciembre de 2020, asunto Croatian Golf Federatión c. Croacia, § 110).

De no hacerlo, la consecuencia para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es clara, “impediría concluir que el supuesto defecto de procedimiento denunciado había interferido en el derecho del solicitante a un juicio justo, lo que en consecuencia haría que sus quejas fueran inadmisibles por estar manifiestamente infundadas” (STEDH de 25 de abril de 2013, asunto Zahirović c. Croacia, núm. 58590/11, § 35 y 36, y decisión de 10 de noviembre de 2015, asunto Smailagić c. Croacia, núm. 77707/13, § 32; así como STEDH de 25 de junio de 2020, asunto Miljević c. Croacia, § 88).

La admisión a trámite de la recusación planteada tardíamente ha supuesto someter al magistrado recusado a una indeseable incertidumbre y menoscabar la necesaria estabilidad del colegio de magistrados del Tribunal en un asunto de especial trascendencia política. Además, puede servir de sustento para alentar improcedentes estrategias procesales, al hacer depender la recusación del contenido de la providencia dictada al amparo del art. 37 LOTC.

Como se expuso en el ATC 17/2022, FJ 3 b): “[n]inguno de los intervinientes debe verse sometido a una permanente incertidumbre en sus legítimas expectativas sobre la apariencia de imparcialidad de quien ha de resolver su causa. El derecho al juez imparcial debe hacerse valer a través del instrumento de la recusación, pero el resto de las partes debe tener la garantía de que cualquier duda sobre esa imparcialidad ha de ser despejada tan pronto como sea posible, precisamente en garantía de ese derecho, y no en función de una mera estrategia procesal de otra de las partes”.

En este caso, se insiste, el fiscal general del Estado conocía la composición del Pleno desde, al menos, el 7 de agosto de 2024; y conocía también la existencia de este procedimiento desde, al menos, el 3 de septiembre de 2024. En consecuencia, y en última instancia, tomando como dies a quo esta segunda fecha, el plazo para la promoción de la recusación finalizaba el 17 de septiembre de 2024, por lo que el escrito del fiscal general del Estado se presentó de forma extemporánea.

3. Carácter infundado de la recusación

3.1. Estatus protegido por el ejercicio del magistrado recusado de sus funciones como vocal del Consejo General del Poder Judicial

Con carácter previo debe indicarse que en la actual composición del Tribunal Constitucional existen cuatro ex vocales del Consejo General del Poder Judicial. Apartar a tales magistrados contra su voluntad por haber emitido opiniones jurídicas en el marco de las funciones consultivas atribuidas a dicho órgano constitucional afecta a la garantía de independencia con la que debe desempeñarse la función de vocal del Consejo y puede producir un efecto de desaliento en el ejercicio de las importantes funciones consultivas que dicho órgano está llamado a realizar. Se produce el riesgo de que el recto ejercicio de las funciones consultivas por los vocales del Consejo pueda suponer un obstáculo para eventuales nombramientos como magistrados del Tribunal Constitucional y con ello que se vea concernida la garantía de independencia exigida a dicho órgano.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, STJUE de 24 de junio de 2019, asunto C-619/18, Comisión Europea c. Polonia, establece que la independencia judicial incluye tanto a los jueces como a los órganos responsables de su nombramiento y supervisión (FJ 77). Dicha garantía incluye que sus miembros puedan ejercer sus funciones sin temor a represalias por parte de otros poderes del Estado.

En los términos utilizados por la STJUE recaída en el asunto C-619/18, § 112:

“Así pues, dichas normas deben permitir excluir no solo cualquier influencia directa, en forma de instrucciones, sino también las formas de influencia más indirecta que pudieran orientar las decisiones de los jueces de que se trate (véanse, por analogía, las sentencias de 16 de octubre de 2012, Comisión/Austria, C-614/10, EU:C:2012:631, apartado 43, y de 8 de abril de 2014, Comisión/Hungría, C-288/12, EU:C:2014:237, apartado 51)”.

De modo que el apartamiento de un magistrado del Tribunal Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad de una Ley por haber emitido, como miembro del órgano de gobierno de los jueces, opiniones jurídicas facultativas en el proceso de elaboración de la norma sometida al control de constitucionalidad afecta a la garantía de inamovilidad de los miembros del Consejo General del Poder Judicial. Estos pueden ver limitadas sus posibilidades para ser nombrados magistrados de este tribunal por el solo hecho de cumplir rectamente con las obligaciones de su cargo.

Con ello se debilita la posibilidad de que los vocales del Consejo puedan tomar decisiones objetivas libres de presiones políticas y de modo reflejo se imposibilita injustificadamente que el magistrado recusado ejerza las funciones de magistrado del Tribunal Constitucional. Circunstancia que se agrava porque el Tribunal Constitucional -con dicho pronunciamiento- se separa, como veremos, de la doctrina aplicable con carácter general a las recusaciones y, particularmente, soslaya el reciente pronunciamiento emitido en el ATC 28/2023, de 7 de febrero, en un supuesto similar.

El magistrado recusado puso de manifiesto la afectación que suponía su apartamiento a la garantía de independencia judicial proyectada sobre el ejercicio de sus funciones como vocal del Consejo General del Poder Judicial, con cita de SSTEDH (Gran Sala, de 15 de marzo de 2022, asunto Grzeda c. Polonia, núm. 43572/18, y Sala Cuarta, de 19 de octubre de 2021, asunto Miroslava Todorova c. Bulgaria, núm. 40072/13), por el efecto disuasorio y distorsionador que suponía para el ejercicio de los altos cometidos que el Consejo General del Poder Judicial tiene encomendados.

El auto omite deliberadamente dar una respuesta al planteamiento del recusado, indicando expresamente que “[n]o entraremos a examinar en este momento -dado que no es objeto de este incidente- la cuestión relativa a la aplicación de todas las garantías propias de la independencia judicial a los miembros del órgano de gobierno de la judicatura”.

3.2. Apartamiento de la doctrina constitucional y quiebra de la exigencia de previsibilidad en la composición del Tribunal Constitucional que fomenta el uso estratégico de las recusaciones

3.2.1. No cabe apartar a un magistrado de su cometido por el mero hecho de tener un criterio jurídico anticipado sobre los asuntos a resolver. Doctrina constitucional

El motivo de la recusación deriva de la participación como vocal en el informe facultativo -que no preceptivo-, emitido el 21 de marzo de 2024 por el Consejo General del Poder Judicial. Dicho informe fue solicitado por el Senado con carácter facultativo en relación con la proposición de ley orgánica de amnistía atendidas las relevantes funciones constitucionales atribuidas al indicado órgano.

Hasta el presente auto era doctrina constitucional la que afirmaba que: “Va en la propia naturaleza de las cosas que un magistrado del Tribunal Constitucional haya sido designado precisamente por sus ideas y opiniones expresadas a través de los instrumentos habituales de difusión jurídica, que conforman su trayectoria profesional y que, por lo tanto, delimitan los principios de mérito y capacidad que le habilitan para el ejercicio de sus funciones” (ATC 107/2021, de 15 de diciembre, FJ 2).

El Tribunal Constitucional ha recordado que la legitimación democrática de los magistrados del Tribunal Constitucional radica en su pluralidad ideológica y jurídica, derivada de su designación por poderes del Estado democráticamente legitimados y su trayectoria profesional como juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Este pluralismo, reflejo del valor constitucional de la diversidad política y social, no afecta su imparcialidad, ya que no se exige neutralidad absoluta, sino apertura al debate jurídico y rigor en la argumentación.

Como señala el ATC 180/2013, de 17 de septiembre, FJ 3, la “inevitable incidencia en la interpretación jurídica de las particulares concepciones del Derecho y visiones del mundo de cada magistrado se refleja en la necesaria pluralidad de perspectivas jurídicas que confluyen en las deliberaciones y decisiones del Tribunal como órgano colegiado por excelencia”.

“Esa pluralidad de perspectivas es lo que justifica que, por ejemplo, la Constitución no prohíba la pertenencia de los magistrados a partidos políticos o sindicatos. Se trata de una ‘nota diferencial en relación con los miembros del Poder Judicial que el constituyente ha establecido conscientemente -tal y como se evidencia en los trabajos parlamentarios de la elaboración del texto constitucional- y que se corresponde con la especial naturaleza del Tribunal Constitucional, con la limitación temporal del mandato de sus miembros’ (art. 159.3 CE)” (ATC 107/2021, FJ 2).

Por ello, “[l]as diversas circunstancias que definen la personalidad de cada uno de los magistrados y conforman su trayectoria personal no pueden considerarse sin más condicionamientos negativos que afecten a su imparcialidad, pues la imparcialidad que exige el art. 22 LOTC no equivale a un mandato de neutralidad general o a una exigencia de aislamiento social y político casi imposible de cumplir en cualesquiera profesionales, también en los juristas de reconocida competencia” (ATC 180/2013, de 17 de septiembre, FJ 3).

El Tribunal Constitucional es claro cuando, en el ATC 18/2006, de 24 de enero, FJ 3, afirma sin paliativos que:

“[S]alvo que se desvirtúe el contenido de la garantía de imparcialidad, no puede pretenderse la recusación de un juez por el mero hecho de tener criterio jurídico anticipado sobre los asuntos que debe resolver. No solo el Tribunal Constitucional sino también el resto de tribunales jurisdiccionales deben ser integrados por jueces que no tengan la mente vacía sobre los asuntos jurídicos sometidos a su consideración. Por imperativo constitucional, solo pueden ser nombrados magistrados del Tribunal Constitucional quienes reúnan la condición de ‘juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional’ (art. 159.2 CE), por lo que no es poco común ni puede extrañar que, antes de integrarse en el colegio de magistrados, en el ejercicio de sus respectivas profesiones de procedencia, sus miembros se hayan pronunciado voluntaria u obligadamente sobre materias jurídicas que, finalmente, pueden llegar a ser objeto directo o indirecto de la labor de enjuiciamiento constitucional que tienen legalmente atribuida. Lo que precisa la función jurisdiccional son jueces con una mente abierta a los términos del debate y a sus siempre variadas y diversas soluciones jurídicas que están, normalmente, en función de las circunstancias específicas del caso. Por ello, solo las condiciones y circunstancias en las que ese criterio previo se ha formado, o la relación con el objeto del litigio o con las partes que permita afirmar inclinación de ánimo, son motivos que permitirán fundar una sospecha legítima de inclinación, a favor o en contra, hacia alguna de estas”.

3.2.2. Doctrina constitucional: caso reciente del ATC 28/2023, de 7 de febrero

a) El Tribunal Constitucional en este reciente precedente, adoptado por la misma composición colegiada que ha resuelto el presente incidente -a salvo, claro está, de la abstenida- rechazó la abstención de la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera. En ese caso, la magistrada fundaba la abstención en que, en su función como vocal del Consejo General del Poder Judicial y miembro de la Comisión de Estudios e Informes, participó en el análisis y discusión del anteproyecto de ley orgánica de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Su intervención fue particularmente intensa, pues no solo votó en contra de la propuesta de informe sobre el anteproyecto -luego convertido en ley orgánica-, sino que su compromiso le llevó a formular una enmienda a su totalidad. La magistrada invocaba la misma causa: el art. 219.16 LOPJ, y consideraba que su participación en dicho informe y enmienda comprometía su debida imparcialidad.

b) En efecto, la magistrada doña Concepción Espejel manifestó su abstención para conocer del recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, al entender que concurría la causa de abstención y, en su caso, de recusación, prevista en el art. 219.16 LOPJ porque en su condición de vocal del Consejo General del Poder Judicial, integrante del Pleno y de su Comisión de Estudios e Informes, participó en la preparación, deliberación y votación del borrador de informe previsto en los apartados e) y f) del art. 108.1 LOPJ en relación con el anteproyecto de ley orgánica que dio lugar a la norma cuestionada en el recurso de inconstitucionalidad.

c) El asunto resuelto -y desestimado- no era una recusación sino una abstención y, pese al menor rigor exigido para que prosperen las abstenciones, fue rechazada. El ATC 387/2007, de 16 de octubre, reconoce que el grado de escrutinio de las causas de abstención y recusación -pese a que en ambos casos existe el interés prevalente de mantener la composición del Tribunal y la necesidad de interpretación restrictiva- es distinto: menos crítico y más deferente en las abstenciones y más estricto en las recusaciones. Lo hace en los siguientes términos:

“[L]a doctrina y praxis de este tribunal permite constatar una visible diferencia en el tratamiento de los casos de abstención y recusación, debiendo destacarse en general la menor extensión del enjuiciamiento crítico de las primeras cuando se admiten, frente a los de enjuiciamiento de las recusaciones. Pese a que tanto en los supuestos de abstenciones como de recusaciones está en juego la insustituibilidad de los miembros del Tribunal Constitucional, y por ello el interés prevalente en el mantenimiento de su composición, con la consiguiente necesidad, en ambos supuestos, de interpretación restrictiva de las causas, […] la regulación legal de ambas instituciones pone de manifiesto una diferencia relevante entre ellas, cual es que mientras en la abstención la iniciativa es del propio magistrado, en la recusación corresponde a una de las partes procesales. Esta diferencia entre los dos institutos ha conducido en la doctrina de este tribunal a un análisis de la abstención y de la recusación que no resulta necesariamente idéntico, pues en el caso de las abstenciones se trata de decisiones adoptadas por magistrados, respecto de los que no es discernible ningún interés personal, ni imaginable siquiera ninguna posible sospecha de intento de alterar la composición del Tribunal o de impedir su normal funcionamiento, a diferencia de lo que podrá quizás suceder con la recusación” (FJ 3).

d) Las razones dadas en el ATC 28/2023, FJ 4, para rechazar la abstención de la magistrada, pese a la mayor deferencia que el Tribunal Constitucional tiene frente a quien confiesa carecer de las condiciones de imparcialidad para enjuiciar un asunto y a la práctica del mismo Tribunal de admitir las abstenciones que se plantean por un magistrado, fueron las siguientes:

(i) “[L]a solicitud de abstención se plantea en un proceso objetivo y abstracto de control de constitucionalidad de una ley. No es un proceso entre partes en el que se ventilen intereses particulares con los que quepa alinearse, sino en el que se confrontan diversos modos de entender la Constitución y sus mandatos de protección. En esa medida la inclinación de ánimo que justifica la causa de abstención que ha sido invocada no puede ser apreciada, cualquiera que sea la coincidencia de criterio jurídico con los motivos de impugnación que la magistrada haya defendido antes de acceder al cargo jurisdiccional. Al resolver este recurso de inconstitucionalidad, ninguno de los integrantes del colegio de magistrados o magistradas serán jueces de su propia causa, ni cabe temer fundadamente que utilizarán como criterio de juicio para resolverlo otras consideraciones distintas a su entendimiento de la Constitución”.

(ii) “[N]o coincide el objeto del presente recurso de inconstitucionalidad con el abordado al tratar de cumplir la función consultiva que la magistrada tenía encomendada como vocal del Consejo del Poder Judicial. Ni el fallido informe versó sobre una ley vigente -como ocurre en este recurso- ni existía en aquel momento la pretensión impugnatoria que ahora corresponde al Tribunal Constitucional resolver, por lo que no son coincidentes los objetos sobre los que entonces y ahora ha de pronunciarse la magistrada”.

(iii) “Para acceder al propio Consejo General del Poder Judicial como vocal es precisa una determinada, contrastada y acreditada trayectoria y experiencia jurídica, por lo que -volvemos a reiterar- no es poco común ni puede extrañar que, antes de integrarse en el colegio de magistrados, en el ejercicio de sus respectivas profesiones de procedencia, sus miembros se hayan pronunciado voluntaria u obligadamente sobre materias jurídicas que, finalmente, pueden llegar a ser objeto directo o indirecto de la labor de enjuiciamiento constitucional que tienen legalmente atribuida”.

(iv) Añade que “[t]ambién aboga en favor de la desestimación de la abstención que la causa invocada se vincule, de forma exclusiva, con la exteriorización de un criterio jurídico más de doce años antes de acceder al cargo de magistrada. […] Además, en el pronunciamiento emitido en la Comisión de Estudios e Informes y en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en los trabajos preparatorios de la función consultiva a la que venía obligada, solo expresó un criterio jurídico. Y ya hemos dicho en la resolución citada que estos, cuando son abstractos y no hay vinculación con las partes, no inhabilitan para ejercer la jurisdicción constitucional; mucho menos cuando su objeto no es coincidente en todo con la propia impugnación que ante este tribunal se ha de resolver”.

(v) Añadía una última razón: “no formalizó su función consultiva por ser desestimadas tanto la propuesta de informe como la enmienda a la totalidad presentadas, al no alcanzar ninguna de las dos la mayoría necesaria para su aprobación”.

Tales razones son absolutamente proyectables al presente caso, con dos añadidos que refuerzan la desestimación de la recusación planteada:

(i) El primero es que, conforme a la doctrina constitucional, al tratarse de una recusación el criterio del Tribunal Constitucional es más restrictivo si cabe, lo que necesariamente conduce a la desestimación de la recusación ante la similitud del presupuesto de la misma con la abstención rechazada.

(ii) El segundo, que el informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial en el que participó el magistrado recusado tenía carácter facultativo, mientras que el emitido por la magistrada abstenida era preceptivo. Esto es, los dos informes en los que participó la magistrada doña Concepción Espejel, al tratarse de un anteproyecto de ley atinente a las materias del art. 561.1 LOPJ, tenían carácter obligatorio. Sin embargo, el informe del Consejo en el que intervino el magistrado ahora recusado carecía de carácter preceptivo y fue emitido a petición del presidente del Senado, por acuerdo de la mesa, a propuesta de los grupos parlamentarios Popular y Mixto. Su finalidad era la de proporcionar datos o criterios que pudieran enriquecer el proceso de decisión legislativa, desde una perspectiva técnica, legal o especializada atendidos los cometidos constitucionales que el Consejo General del Poder Judicial tiene atribuidos.

Dicha distinción entre el carácter preceptivo o facultativo del informe no es baladí, pese a que ha sido omitida en el razonamiento del auto. En tal sentido, la distinta naturaleza del informe, menos comprometida en el caso de los informes facultativos al ser irrelevantes para la validez de la decisión a adoptar, debió ser tomada en consideración como argumento para reforzar la decisión de desestimación de la recusación. Resulta en este punto ilustrativo que, aunque en distinto ámbito, el propio legislador ha tomado en consideración la naturaleza dispar de los informes preceptivos y facultativos a los efectos de configurar el régimen jurídico aplicable en relación con las limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese de quienes han ejercido un alto cargo en la administración general del Estado y en las entidades del sector público estatal (art. 15.3 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la administración general del Estado). De este modo, entiende que un alto cargo ha participado en la adopción de una decisión que afecta a una entidad en el caso de que haya suscrito un informe preceptivo, pero no en el supuesto de que haya emitido un informe facultativo.

3.2.3. Crítica al razonamiento del auto

Expuesta la doctrina constitucional es preciso evidenciar el modo en que el auto se aparta de la misma.

a) El auto cita unos precedentes para fundar su decisión que no son de aplicación al caso, al no apreciarse la análoga significación entre esos supuestos y el presente:

(i) La STC 5/2004 se refiere a un supuesto distinto, en el que se analizaba la labor previa como vocal del Consejo General del Poder Judicial y la ulterior intervención como integrante de la Sala Especial del art. 61 LOPJ. Además, la causa de recusación invocada también era distinta (interés directo o indirecto en el pleito o causa).

(ii) El ATC 226/2002 se refiere a un supuesto de anteproyecto de ley, que se contrapone a la emisión de un informe sobre una ley vigente o sobre una norma ya impugnada ante el Tribunal, de manera que solo respecto de estos últimos supuestos cabría afirmar la concurrencia de la causa de recusación, lo que tampoco es el caso.

(iii) Los AATC 280/2006, de 18 de julio; 46/2012, de 13 de marzo; 140/2012, de 4 de julio; 5/2023, de 24 de enero; 33/2023 y 34/2023, ambos de 7 de febrero; 449/2023, de 10 de octubre, y 82/2024, de 10 de octubre, abordan supuestos de mera admisión de abstenciones, sin mayor desarrollo argumental ni, por tanto, fijación de doctrina alguna. Los AATC 387/2007, de 16 de octubre, FJ 3, y 36/2009 a 41/2009, todos de 5 de febrero, FFJJ 2, han insistido constantemente en que la doctrina sobre las causas de abstención no resulta automáticamente traspasable a las causas de recusación. Esta traslación acrítica de la dotrina de las abstenciones a la recusación que efectúa la ponencia es incorrecta y desvirtúa la fundamentación jurídica, haciéndola irrazonable.

(iv) Tampoco es asimilable el supuesto contemplado en el art. 219.11 LOPJ, en el que la causa de recusación vino motivada por el previo ejercicio de una actividad jurisdiccional, circunstancia que no concurre.

b) Se desplaza la consolidada doctrina constitucional antes expuesta (ATC 28/2023) mediante la introducción de un criterio de ponderación novedoso, además de impreciso y difuso: la existencia o no de una “conexión suficientemente intensa o relevante”; sin establecer los parámetros en virtud de los cuales se pueda decantar su concurrencia. Además, pretende apoyar dicho criterio en precedentes del Tribunal Constitucional, con la cita de los AATC 80/2005, de 17 de febrero, y 18/2006, de 24 de enero, que en modo alguno lo contemplan (de hecho, el auto ni siquiera reseña los fundamentos jurídicos en los que se recogería tal criterio). De este modo, se introduce por vez primera un parámetro imprevisible dotado de incertidumbre como canon para decidir privar o no a un magistrado del ejercicio de su función (art. 23.2 CE) soslayando la doctrina restrictiva de este tribunal.

c) El auto confunde las dos causas de recusación invocadas y equipara la novedosa “conexión suficientemente intensa o relevante” con la “coincidencia” entre la materia objeto del informe como vocal del Consejo General del Poder Judicial y el proceso constitucional correspondiente. El objeto de un informe elaborado por el Consejo no puede coincidir con el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, por la sencilla razón de que al elaborar el informe ni se conocen ni, por tanto, se puede dar respuesta a los motivos de la cuestión de inconstitucionalidad que todavía no había podido ser planteada ya que la norma no había sido aprobada.

d) A diferencia de lo argumentado por el auto, salvo en lo relativo al carácter preceptivo o facultativo del informe -operando la naturaleza de este último a favor de la desestimación de la causa de abstención y/o recusación-, no cabe establecer notas distintivas entre informar un anteproyecto o una proposición de ley. En ambos casos, la tramitación de la ley no ha culminado y el hecho de que sea o no aprobada en los términos del anteproyecto o de la proposición de ley o en otros distintos es irrelevante para que pueda concluirse si se ha formado o no “criterio en detrimento de la debida imparcialidad” (art. 219.16 LOPJ).

e) El informe emitido por el Consejo General del Poder Judicial se limitó a lo que puede considerarse como una mera “opinión” y no tuvo un “efecto claro y determinante” en el proceso legislativo atendida su naturaleza.

La distinción entre “opinión” y “toma de posición” no depende de la “profundidad y exhaustividad” de los argumentos presentados. Tal y como se señala en el informe del magistrado recusado, los informes del Consejo General del Poder Judicial -ni los preceptivos ni los facultativos- no son vinculantes y, por tanto, pueden equipararse a las opiniones o valoraciones de cualquier jurista, independientemente de su nivel de detalle, rigor o solidez. Estas opiniones, como muchas otras emitidas antes, durante y después del proceso legislativo que culminó en la aprobación de la norma en cuestión, no constituyen una causa de abstención o recusación.

Además, contrariamente a lo afirmado por el fiscal general del Estado, el informe del Consejo no contribuyó a “configurar el asunto”. El papel del magistrado recusado fue formar parte de un órgano colegiado que tenía el cometido de emitir un informe jurídico externo no vinculante ni preceptivo. No tuvo participación alguna en la ideación, redacción o aprobación de la norma impugnada, es decir, no tuvo la capacidad para determinar el sentido y contenido de la norma, hasta el punto de comprometer su criterio a través de su identificación con la autoría directa o indirecta del texto normativo. Ese -y no otro- constituye el fundamento y finalidad de las causas de abstención y/o recusación invocadas: que nadie pueda someterse a su propio enjuiciamiento. Tampoco se plasmaron aisladamente opiniones personales sobre el texto sometido a consulta. En la abstención rechazada por el ATC 28/2023 la magistrada sí había emitido su particular opinión junto con otro vocal en la enmienda a la totalidad firmada por ambos.

Desde una interpretación restrictiva de las causas de abstención o recusación el efecto del informe también resulta irrelevante. Lo decisivo es que este no supone una participación en la elaboración de la norma en los términos del artículo 219.13 LOPJ. Este precepto exige un vínculo directo para comprometer la imparcialidad. Además, es evidente que ninguna de las opiniones expresadas en el informe fue incluida en el texto definitivo de la norma. El informe, por tanto, careció de impacto alguno en el proceso legislativo, lo que refuerza la conclusión de que no puede considerarse “determinante” debido a su carácter no vinculante.

f) Por otra parte, tampoco resulta relevante otro de los criterios utilizados por el auto para desmarcarse del ATC 28/2023, esto es, la mayor o menor “proximidad temporal” del ejercicio del cargo público, elemento distintivo que la norma no contempla y que por lo tanto carece de relevancia para valorar si ha formado el magistrado “criterio en detrimento de la debida imparcialidad” (art. 219.16 LOPJ).

3.3. Vulneración a don José María Macías Castaño de su derecho al ejercicio del cargo (art. 23.2 CE)

a) En su segundo apartado, el art. 23 de nuestra Constitución consagra el derecho de todos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes. En lo que aquí importa este derecho (que protege a los titulares de cargos y funciones públicos de cualquier género y no solo, como el antes considerado, a los titulares de funciones representativas) implica también el de no ser removidos de los cargos o funciones públicos a los que se accedió si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos. De dicho derecho son titulares los magistrados del Tribunal Constitucional y, por tanto, el magistrado recusado.

b) La introducción como canon de ponderación, desplazando la consolidada doctrina constitucional (ATC 28/2023) por la cual la sola expresión de “un criterio jurídico” no puede servir para apartar a un magistrado del control abstracto de constitucionalidad de una ley, por el criterio ad hoc relativo a la existencia o no de una “conexión suficientemente intensa o relevante”, además de desbordar las causas de recusación alegadas, vulnera la garantía de certeza por la deficiente configuración ex ante de la concurrencia de dichas causas, lo que afecta a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de dicha novedosa doctrina en un ámbito especialmente sensible como es la composición del Tribunal Constitucional.

3.4. Inexistencia de causa de recusación. Confusión entre las causas de recusación núms. 13 y 16 del art. 219 LOPJ. Incompatibilidad de las mismas

a) Contempla el art. 219.13 LOPJ como causa de recusación la de “[h]aber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo” y el art. 219.16 LOPJ la de “[h]aber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad”.

b) El auto estima apodícticamente la recusación por la concurrencia simultánea de las dos causas invocadas por el fiscal general del Estado. Sin embargo, a la vista del tenor literal de la descripción de ambas causas, así como de la doctrina de este tribunal (ATC 18/2006, FJ 3), no puede afirmarse la apreciación simultánea o indistinta de las mismas. Una misma conducta no puede ser considerada como una “participación” en un asunto (art. 219.13 LOPJ) y, al mismo tiempo, como una toma de “conocimiento” con “formación de criterio en detrimento de la debida imparcialidad” (art. 219.16 LOPJ). La participación implica una toma de conocimiento, pero no al revés. La causa 13 presenta una naturaleza eminentemente objetiva, mientras que la 16 participa de un carácter mixto. Si no se ofrece mayor argumentación, hay una falta de motivación por incongruencia interna de la decisión de concurrencia de ambas causas.

c) Ambas causas proyectan esa participación (causa 13) y ese conocimiento (causa 16) a una realidad: “asunto objeto del pleito o causa” y “objeto del litigio”. Ello obliga a determinar cuál es el “objeto del pleito o causa” y el “objeto del litigio”, a fin de verificar si el magistrado recusado ha participado en el mismo o lo ha conocido; y, además, al hacerlo debemos aplicar la doctrina de la interpretación restrictiva de las causas de recusación -más si cabe que de las de abstención- y más todavía cuando se promueven en procedimientos constitucionales que versan sobre el control abstracto de una ley.

d) En puridad, no cabe considerar que una cuestión de inconstitucionalidad pueda ser equiparada a un “pleito” o a un “litigio”. Tanto el “pleito” (causa 13) como la “causa” (causa 13) o el “litigio” (causa 16) suponen una controversia entre dos o más partes sobre un derecho o una obligación que debe ser resuelta por una autoridad judicial competente. Sin embargo, la cuestión de inconstitucionalidad es un instrumento de control concreto de constitucionalidad que permite al órgano judicial conciliar su doble obligación de actuar sometido al imperio de la ley y de guardar y hacer guardar la Constitución como norma fundamental del Estado. No existen partes recurrentes ni partes recurridas.

e) Resulta llamativo que el auto evite abordar lo que realmente tiene relevancia en este caso: la existencia de esa “participa[ción]” en el “asunto objeto del pleito o causa”, o de esa toma de “conocimiento” que es el núcleo de las causas de recusación invocadas, o si la función informante se desempeñó “en detrimento de la debida imparcialidad”, según lo dispuesto en el artículo 219.16 LOPJ. Según la propia doctrina de este tribunal (ATC 18/2006, FJ 3), esta cuestión debe analizarse en relación con alguna de las partes del proceso. Sin embargo, y como también señala la jurisprudencia de este tribunal (AATC 387/2007, FJ 5, y 28/2023, FJ 2) -y ya se ha indicado- en una cuestión de inconstitucionalidad no existen materialmente partes.

f) En lugar de examinar si concurren las condiciones para que se apliquen las causas de recusación, el auto intenta desvirtuar las alegaciones del magistrado recusado mediante lo que solo puede calificarse como una “distorsión” de la consecuencia jurídica derivada de la necesidad, expuesta en nuestra doctrina (ATC 28/2023, FJ 4) de realizar una interpretación restrictiva de las causas de abstención y/o recusación de los magistrados constitucionales, en la que se tenga en cuenta la naturaleza del proceso correspondiente. En ningún caso se ha insinuado una supuesta imposibilidad de apreciar causa alguna de recusación en los procedimientos de control abstracto de constitucionalidad, sino la necesidad de aplicar el debido rigor sobre su eventual concurrencia en cada asunto, en función de su propia naturaleza.

Por todo lo expuesto, debemos reiterar lo indicado al inicio del presente voto particular, esto es, la recusación planteada por el fiscal general del Estado fue indebidamente admitida a trámite, atendido su carácter extemporáneo, y -en todo caso- debió descartarse que concurrieran las causas 13 y 16 previstas en el art. 219 LOPJ.

Y en este sentido se emite el presente voto particular.

Madrid, a quince de enero de dos mil veinticinco.