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1. Mediante escrito registrado electrónicamente en este tribunal el 20 de febrero de 2020 la procuradora de los tribunales doña María Claudia Munteanu en representación de doña Denize Lanes da Silva, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones indicadas en el encabezamiento, que fue registrado con el núm. 1060-2020. La Sección Tercera de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, mediante providencia de 25 de enero de 2021 admitió a trámite el recurso de amparo y posteriormente la Sala Segunda, por providencia de 2 de febrero de 2023, acordó su avocación al Pleno.

2. El 7 de marzo de 2023, el magistrado don César Tolosa Tribiño presentó escrito, conforme al art. 217 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en el que pone en conocimiento del Pleno de este tribunal, por conducto de su presidente, su decisión de comunicar su abstención, en aplicación de lo establecido en el inciso segundo del apartado undécimo del art. 219 LOPJ, del conocimiento del recurso de amparo núm. 1060-2020.

A tal fin expone lo siguiente:

“Primero. El derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE comprende, el derecho a un juez o tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito al juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE.

La imparcialidad y objetividad del tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido (STC 60/1995 de 16 de marzo, FJ 3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los jueces y tribunales (SSTC 133/1987, de 21 de julio, FJ 4; 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 5; 111/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 137/1997, de 21 de julio, FJ 6, y 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5), sino que además se erige en garantía fundamental de la administración de justicia propia de un Estado social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares (SSTC 299/1994, de 14 de noviembre, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 5, y 154/2001, de 2 de julio, FJ 3).

Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias de 24 de mayo de 1989 (Hauschildt c. Dinamarca); de 1 de octubre de 1982 (Piersack c. Bélgica); de 16 de diciembre de 1992 (Sainte-Marie c. Francia); de 25 de noviembre de 1993 (Holm c. Suecia); de 22 de abril de 1994 (Saraiva de Carvalho c. Portugal); de 28 de octubre de 1998 (Castillo Algar c. España), y de 2 de marzo de 2000 (Garrido Guerrero c. España), de 2 de marzo de 2000.

Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (STC 151/2000, de 12 de junio, FJ 3). Por este motivo la obligación del juzgador de no ser ‘juez y parte’, ni ‘juez de la propia causa’, supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una ‘imparcialidad subjetiva’, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una ‘imparcialidad objetiva’, es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo [SSTC 126/2011, de 18 de julio, FJ 15; 133/2014, de 22 de julio, FJ 3; 184/2021, de 28 de octubre, FJ 6.1.1 b); 25/2022, de 23 de febrero, FJ 2.1.1 b); 45/2022, de 23 de marzo, FJ 6.1.1 b); 46/2022, de 24 de marzo, FJ 7.1.1 b), y SSTS núms. 1493/99, de 21 de diciembre; 2181/2001, de 22 de noviembre; 1431/2003, de 1 de noviembre; 70/2004, de 20 de enero, y 1167/2004 de 22 de octubre].

Segundo: Partiendo de la anterior doctrina, en el recurso de amparo núm. 1060-2020, el objeto del recurso se concreta en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2018, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2019, confirmatoria de la primera, así como en la providencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2019, por la que se inadmite del recurso de casación núm. 4327-2019, interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. En estas resoluciones no ha tenido intervención directa el magistrado que suscribe.

No obstante lo anterior, ha de ponerse de relieve cómo la providencia de inadmisión del recurso de casación tiene como fundamento la pérdida sobrevenida del interés casacional objetivo, por existir doctrina consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la cuestión objeto del recurso, doctrina a la que se ajustaban plenamente las sentencias recurridas.

Las citadas sentencias, que habían resuelto la cuestión en sentido contrario al sustentado por la recurrente en amparo [SSTS 980/18, de 12 de junio (recurso núm. 2958-17); 1716/18, de 27 de noviembre -debe entenderse referida a la fecha de 4 de diciembre- (recurso núm. 5819-2017); 1817/18, de 19 de diciembre (recurso núm. 5248-2017), y 1818/18, de 19 de diciembre (recurso núm. 6533-2017)], fueron dictadas, todas ellas, formando parte de la sala sentenciadora, el magistrado que suscribe.

En consecuencia, puede afirmarse que la citada providencia de inadmisión del recurso de casación vino implícitamente a confirmar el criterio de las referidas resoluciones, no considerando pertinente, aclarar, matizar o modificar, la doctrina que en ellas se contenía y la jurisprudencia fijada al dar respuesta a la cuestión que presentaba el interés casacional objetivo.

A mayor abundamiento, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2019, recoge textualmente, en su fundamento de derecho cuarto, como elemento determinante sobre la alegación de la ‘quiebra del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción’, la doctrina contenida en las SSTS de 12 de junio de 2018 (recurso de casación de unificación de doctrina núm. 2958-2017) y 21 de enero de 2019 (recurso de casación núm. 4856-2017), sentencias, en las que, como he dejado expuesto, formaba parte de la sección de enjuiciamiento.

En concreto, la STS 980/18, de 12 de junio de 2018, fue la primera sentencia que el Tribunal Supremo dictó tras la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, Zaizoune, en la que incorporamos los criterios sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a la Directiva 2008/115, y la interpretación que correspondía que diésemos al art. 57.1 LOEx, en relación con los arts. 53.1 a) y 55.1 b) del mismo texto legal. Y esta interpretación es la que aplica el Tribunal Superior de Justicia de Madrid para confirmar, a su vez, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31.

El presente recurso de amparo contiene continuas referencias a la STS 980/2018, de 12 de junio, contenido lógico a la vista de las resoluciones a las que hemos hecho referencia, dado que tales resoluciones se remitían en lo esencial a la referida sentencia:

a) En la página siete de la demanda, la recurrente en amparo se refiere a la sentencia de 2018, como fundamento de la sentencia desestimatoria de la apelación.

b) En la página doce, se recoge la cuestión que presentaba interés casacional objetivo y que fue resuelta por la sentencia de 2018.

c) En la página catorce recoge la causa de inadmisión del recurso de casación, por la pérdida sobrevenida del interés casacional objetivo.

d) En la página quince, se contiene una crítica a la sentencia de 2018, que obraba en el incidente de nulidad presentado contra la providencia de inadmisión de la casación.

e) Dentro de la fundamentación jurídica, se vuelve a reiterar la crítica a la sentencia de 2018, en las páginas veintisiete, veintinueve, treinta y treinta y dos.

f) Por fin en la página treinta y tres, se afirma que: ‘[c]uestión que, posteriormente, mediante sentencia, la Sala Tercera del Tribunal Supremo no resolvió de acuerdo con estos parámetros, y aplicó, con error manifiesto, a un caso análogo al contenido en este recurso de amparo, el principio de primacía del Derecho de la Unión cuando se está ante un supuesto en el que no procede por concurrir todos los requisitos, como se ha examinado, en el que rige el principio de la interdicción del efecto directo vertical inverso de las Directivas’.

Tercero: Del contenido de la demanda de amparo se deduce claramente que el amparo solicitado se refiere, aunque sea de forma indirecta, contra la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia 980/2018, de 12 de junio y otras posteriores, resoluciones en las que, como miembro de la sección de enjuiciamiento, intervine en la toma de la decisión que ahora es el objeto principal de la discrepancia de la demandante de amparo. Por ello, considero que se ha producido en el magistrado que suscribe una pérdida de la imparcialidad objetiva, en cuanto ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, no se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo.

Cuarto: La finalidad última del derecho a la imparcialidad judicial es asegurar ‘la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática’. A ese efecto el juez no solo debe ser imparcial, también tiene que parecerlo y, el justiciable tiene el deber de confiar en el sistema.

En el presente caso, la toma de posición del magistrado que suscribe, en la cuestión que es objeto de controversia en el presente recurso de amparo, justifica que deba admitirse su abstención y apartamiento, para el conocimiento y resolución del presente recurso”.

Único. Vista la comunicación efectuada por el magistrado don César Tolosa Tribiño el 7 de marzo de 2023, el Pleno estima justificada la abstención formulada en el recurso de amparo núm. 1060-2020, en aplicación de lo previsto en el art. 80 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en relación con el art. 221.4 LOPJ.

En el presente caso, ciertamente, el magistrado señor Tolosa Tribiño no tuvo intervención directa -en su anterior condición de magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo- en ninguna de las resoluciones judiciales que son objeto del recurso de amparo núm. 1060-2020, por lo que podría considerarse no justificada la solicitud de abstención invocada.

No obstante, en el presente caso, concurren circunstancias específicas que han de ser valoradas: (i) de una parte, el magistrado aún formaba parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cuando las resoluciones judiciales impugnadas en dicho recurso de amparo fueron dictadas; (ii) de otra, dichas resoluciones, al apreciar la falta de interés casacional del recurso presentado, se fundamentan de forma expresa en varias sentencias del Tribunal Supremo, prácticamente coetáneas, en las que el citado magistrado sí tuvo una intervención directa como miembro de la sala de enjuiciamiento y (iii) por último, la incorporación del citado magistrado al Tribunal Constitucional y la asunción como ponente del presente recurso de amparo, en el que plantea su abstención se producen en fecha muy reciente -el pasado enero-, lo que puede llegar a ser entendido por la parte recurrente como una circunstancia que le impida tomar la debida distancia con las funciones jurisdiccionales que venía ejerciendo en el cargo antecedente de magistrado del Tribunal Supremo.

Atendidas las excepcionales circunstancias concurrentes en el presente caso, cabe entender que concurre en el magistrado señor Tolosa Tribiño la causa de abstención prevista en el apartado 10 del art. 219 LOPJ, por tener interés indirecto en el asunto suscitado en este proceso constitucional, entendido ese interés en el concreto sentido expuesto en el escrito por el que el referido magistrado comunica su voluntad de abstenerse.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, a fin de garantizar preventivamente el derecho a un proceso con todas las garantías de quienes son parte o se puedan ver afectados por el contenido de las resoluciones cuestionadas en el recurso de amparo núm. 1060-2020, y con el propósito de reforzar la apariencia y confianza en la imparcialidad del Tribunal Constitucional en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas en defensa de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, es decir, en defensa de la Constitución y los valores que proclama, resulta procedente aceptar la abstención formulada.