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Sección Segunda. Auto 461/1983, de 13 de octubre de 1983. Recurso de amparo 346/1983. Acordando la inadmisión a trámite del recurso de amparo 346/1983

AUTO

I. Antecedentes

II. Fundamentos jurídicos

Por consiguiente, si el nombramiento del Juez especial fue un acto del Gobierno, la supuesta infracción del derecho al Juez ordinario no puede atribuirse a lesión debida a las Sentencias judiciales, porque tal vulneración no tiene su origen inmediato y directo en los actos judiciales como exige el artículo 44.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal (L.O.T.C.), lo que produce la ausencia en el recurso de presupuesto exigido por la norma acabada de citar, en relación con el art. 50.1.b) de la propia Ley, al dirigirse la demanda contra resoluciones judiciales que no son causa que pudieran originar la presunta infracción constitucional.

La verdadera causa determinante del nombramiento de Juez especial fue el Decreto 287/81, y por tanto, el que potencialmente podía violar el derecho constitucional invocado al Juez ordinario, más para conseguir llegar a una debida conclusión, resulta preciso determinar, si se han guardado los presupuestos que la Constitución y las Leyes que de ella derivan imponen, para la debida efectividad del proceso constitucional de amparo. Y sabido es que tal recurso no constituye una vía primaria y directa, sino subsidiaria, para la tutela de los derechos fundamentales y liber tades públicas protegidas en los artículos 14 a 29 de la CE., según determina el art. 53.2 de la misma, al decretar la previa reclamación ante los Tribunales comunes contra los actos de los poderes públicos, exigencia que reitera el artículo 41.1 de la L.O.T.C. al decir, "sin perjuicio de la tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia", y que concreta el art. 43.1 especialmente, para los actos jurídicos del Gobierno, pues para reclamar en amparo contra ellos, ha de agotarse la reclamación previa en vía judicial que fuera procedente, con la finalidad de poder alcanzar la satisfacción del derecho cuestionado ante los Tribunales ordinarios.

La referida tutela judicial y previa de los derechos y libertades, a impetrar de los órganos judiciales, se determina realizar en el artículo 53.2 de la CE. "por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad", que hasta el presente el legislador ordinario no ha regulado, por lo que resulta directamente aplicable la disposición transitoria segunda de la L.O.T.C, que imperativamente dispuso, que en tanto no fueren desarrolladas las previsiones de dicho art. 53.2, se entendería que la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo fuera la contencioso-administrativa ordinaria -art. 12 de la Ley de esa jurisdicción- o la configurada en la sección segunda de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, que es especial y está regulada en los artículos 6 y siguientes de la misma; caminos o vías que eran a los que el actor debió recurrir, en su momento, opcionalmente, contra la indicada designación del Juez especial por el acto del Gobierno, defendiendo su pretendido derecho al Juez ordinario, pero al no hacerlo de esta manera, por seguir posteriormente otra vía improcedente, cual la del proceso penal casacional, y además "per saltum", al no plantear el tema previamente ante el Consejo Supremo de Justicia Militar, es evidente que infringió las normas citadas, y muy en concreto el art. 43.1 en relación con el art. 50.1.b) de la L.O.T.C, faltando otro requisito legal que hace, a su vez, inadmisible la demanda, como ya expuso el Auto de este Tribunal de 12 de noviembre de 1981 (R.A. 115/81) para otro militar sometido al mismo proceso penal que el recurrente, en doctrina que se reitera, "mutatis mutandi", por tratarse de un supuesto sustancialmente idéntico al que es objeto de esta resolución.

Finalmente, se involucra con la alegación sobre el Juez especial del sumario 2/81 ya desestimada, la impugnación no objeto de súplica en el amparo, sobre la designación de un Juez Togado para la lª Región Militar, que se estima ilegal, y la de un Coronel Secretario de aquella causa, incurriéndose en los mismos motivos de inadmisión ya expuestos, y muy particularmente en el de no haberse agotado la vía judicial precedente contra los acuerdos del Poder Ejecutivo cuya fecha y contenido no se cita; sin que por otro lado se afirme intervención alguna de dicho Juez Togado en el proceso Militar a que se refiere el presente recurso, ni pueda equiparse al referido Secretario con el Juez determinado por la Ley, no pudiéndosele incluir dentro del contenido del art. 24.2 de la CE. por ejercer distintas funciones dentro del ámbito jurisdiccional, y ser las del Secretario meramente documentales y no decisorias.

3.- En segundo término la demanda considera, que el art. 24.2 de la CE. se ha infringido también, porque "se ha movido a los Jueces Militares buscando un Tribunal que no era el ordinario, ni el predeterminado por la Ley", realizándose una exposición insuficiente en su contenido, pues sólo expresa las citas de fechas, que van desde el 13 de marzo de 1981 al 17 de junio de 1982, en las que el Boletín Oficial del Estado y el Diario Oficial, publicaron algunas disposiciones que se señalan como "alta" o "baja", referidas a veintitrés personas, cuyo nombre y cargo militar se determina, sin especificar la causa de las mismas en absoluto, ni cualquier otro dato para mejor comprensión de lo que se quiere expresar, y con falta de cualquier otra argumentación en Derecho, que pudiera incidir sobre la normalidad jurídica a presumir en los actos administrativos de nombramiento o cese.

Aunque se quiere entender, con apreciación más benevolente, supliendo los defectos indicados, que el derecho vulnerado se refiere al quebrantamiento de la inamovilidad e independencia judicial de los Jueces Militares, incluida en el art. 24. 2 de la CE., por ser garantías procesales indispensables para el ejercicio como Juez legal, y que acogen los artículos 6.1 del Convenio de Roma de Derechos Humanos de 1950 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, resultaría a pesar de ello indudable, que tratándose de una pluralidad de actos del Gobierno, por referirse todos ellos a Oficiales Generales, tenían que ser atacados previamente para poder apreciarse en recurso de amparo, en las vías contencioso-administrativas procedentes, como anteriormente quedó argumentado, más aún, cuando ninguna actúación administrativa podía quedar exenta, de acuerdo con los artículos 97 y 106.1 de la CE. por lo que al no haberse cumplido esa indeclinable exigencia, se presenta en amparo una cuestión nueva, que genera la causa de inadmisión debida a no haber cumplido con lo dispuesto en el artículo 43.1 en relación con el 50.1. b ) de la L.O.T.C.

4.- En tercer lugar el recurso de amparo, acusa el cese del Fiscal Togado Militar durante el curso del procedimiento penal, y el nombramiento de otro nuevo, según Reales Decretos 1623 y 1624 de 31 de julio de 1981, por entender que el pase del primero a la situación de reserva activa en ese día no podía acordarse, porque el R.Decreto 1611/81, de 24 de julio que regulaba tal situación, entraba en vigor al día siguiente 12 de agosto, alegando todo ello bajo el epígrafe referido al Juez ordinario, e invocando, sin justificación alguna, la presencia de indefensión y de desigualdad entre los españoles.

Y tampoco puede aceptarse ni admitirse este motivo, porque resulta evidente que ambos Decretos fueron actos del Gobierno, que por lo ya expuesto sobre el carácter subsidiario del recurso de amparo, no podían acceder directamente a él, al tener que agotarse antes, de acuerdo con el art. 43.1 de la L.O.T.C., la vía judicial procedente, contencioso-administrativa ordinaria o especial ya indicadas: pero además, no puede admitirse la alegación genérica y no motivada de indefensión o de falta de igualdad, sin término alguno de comparación, porque ambas infracciones son claramente inexistentes, atendiendo a la presunción de normalidad de las decisiones del Gobierno, y presentando por lo demás un tema de mera legalidad que no fue obieto de planteamiento y decisión en las resoluciones "judiciales impugnadas, y que este Tribunal no puede por su misma condición decidir, por no afectar derechos constitucionales, siendo por fin de destacar, la confusión en que se incurre de asimilar por extensión al Ministerio Fiscal con el Juez ordinario predeterminado, cuando sus funciones son diferentes, y no corresponde a aquel la misión jurisdiccional de juzgar, única protegida en el art. 24.2 de la CE., no existiendo en esta última reconocido en favor de los ciudadanos, la intervención en el proceso penal como parte acusadora de un miembro determinado del Ministerio Fiscal, pues como dice el art. 124. 2 de la CE., ejerce sus funciones por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad y dependencia jerárquica, legalidad e imparcialidad.

En definitiva que concurren para este motivo las causas de inadmisión de los artículos 43.1, 50.1.b) y 50.2.b) de la L.O.T.C.

5.- En cuarto lugar, se presenta en el proceso constitucional de amparo, con cita genérica del art. 24 de la CE. como vulnerado, una doble cuestión, referida, de un lado, al Ponente de la causa en el Consejo Supremo de Justicia Militar, y otra, al Consejero Togado Marías Mejia. En relación al primero se alegan dos temas: que recusado dicho Ponente por enemistad maniflesta con algunos encausados, aunque no intervino en la pieza de recusación instruida, ni en la sustanciación de las actuaciones mientras se resolvía la recusación, si fiqura como interviniente en la resolución que lo desestimó; y que el mismo Instructor del plenario y Ponente de la causa, estuvo en servicio activo durante muchas sesiones del juicio oral, pasando a la reserva por el Decreto de 19 de abril de 1982, cuando la vista estaba en sus postrimerías, acordándose su continuidad hasta que se dictare la sentencia, estimando la parte recurrente que estos defectos debieron originar la nulidad de actuaciones, que ni el Consejo ni el Tribunal Supremo entendieron existieran. Y en relación al otro Consejero Togado, porque habiéndose solicitado su incompatibilidad como tal, al haber sido testigo en la causa militar en trámite de instrucción, intervino en tres Autos de 9 y 30 de junio y 9 de julio de 1981, estimándose recusado el 23 de septiembre siguiente, y sin que estas resoluciones fueran anuladas al así solicitarse.

Aunque la indeterminación de la infracción del art. 24 de la CE. se supla con un amplio criterio en "favor actioni", entendiendo que se puede referir al Juez ordinario predeterminado por la Ley y también a la indefensión, es lo cierto que no pueden estimarse que las alegaciones relacionadas con dicho Ponente contengan los requisitos exigidos para poder admitir el amparo, pues en ninguno de los catorce motivos de casación por infracción de ley, ni en los doce por quebrantamiento de forma que articuló el recurrente contra la Sentencia del Consejo ante el Tribunal Supremo, se denunciaron las dos irregularidades que ahora se denuncian en amparo, dejando de cumplir la exigencia y carga que le incumbía de agotar la vía judicial previa, como resulta ser la de casación (art. 44.1.a) y 50.1.b) de la L.O.T.C.); sin que pueda eliminarse el defecto, porque otros Militares condenados en el mismo proceso, presentaren los dos temas afectantes al Ponente a la consideración del Tribunal Supremo, porque el cumplimiento de tal requisito es personal y no puede eludirse, no pudiéndose aprovecharse de sus efectos el que pudiendo haber recurrido, omitió seguir la vía judicial previa; pero es que además, la Sala 2ª de casación en el Considerando 91 de su Sentencia, en relación a dichos ajenos recursos, no admitió la nulidad del Auto del Consejo Supremo, declarando que el Ponente recusado no intervino en el mismo, ni firmó la resolución, aunque su nombre apareciera al margen de dicha resolución, por incuria, error o rutina del Secretario; y en el Considerando 122, no concedió la nulidad del proceso, por la persistencia de las actuaciones del Ponente luego de su pase a la reserva activa, ya que su actuación se había producido en un dilatado proceso público que estaba en sus postrimerías, por respeto al principio de inmediación y por la misma importancia de la función del Ponente, así como por la aplicación subsidiaria del artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que expresamente permite, en tal situación, la continuidad del miembro del Tribunal hasta dictarse la Sentencia, rechazando por todo ello la nulidad de actuaciones, realizando el Tribunal Supremo un juicio ampliamente razonado de mera legalidad que en absoluto interfiere principios garantizados por la Constitución sobre derechos y libertades individuales, por lo que, en todo caso, existe la causa de inadmisión del art.50.2.b) de la L.O.T.C. al carecer la demanda manifiestamente de contenido constitucional, en ambas cuestiones.

No pudiendo tampoco admitirse el motivo expuesto referido al Consejero Togado Marías Mejía, porque aunque un grupo de Letrados de varios procesados, formularan recurso pidiendo la nulidad de los tres Autos indicados, el Consejo, constituido en Sala de Justicia, dictó el Auto de 15 de octubre de 1981, aplicando los artículos 852, 158, 159 y 166 del C.J.M. rechazándolo, sin que se produjera recurso alguno, ni del actor de este amparo, ni de los demás condenados en el proceso Militar ante el Tribunal Supremo, como era enteramente preciso como ha quedado argumentado existiendo de nuevo la causa de inadmisión del amparo establecida en los artículos 44.1.b) y 50.1.b) de la L.O.T.C.

6.- Y finalmente, el amparo pretende la infracción del art. 24 de la CE. por indefensión, al haber sido rechazada la admisión de prueba testifical propuesta en la calificación provisional, consistente en la declaración de siete testigos Militares y de dos careos entre inculpados, por Auto de 22 de octubre de 1981 del Instructor del Plenario, confirmado por otro del Conseio Supremo en Sala de Justicia de 24 de noviembre siguiente, y también desestimados los nueve motivos del recurso de casación por quebrantamiento de forma en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1983.

El Tribunal Supremo fundamentó su decisión en los Considerandos uno a cuatro, efectuando un razonado juicio de legalidad, basado en su propia jurisprudencia sobre la pertinencia de las pruebas, que formalmente exige una relación con los puntos del debate controvertidos, y materialmente que sean conducentes y útiles para esclarecer los problemas básicos procesales en busca de la verdad material, con rechazo de las superfluas, intranscendentes o nimias circunstancias que no concurrían porque por su contenido las pruebas propuestas eran manifiestamente superfluas e innecesarias, innanes, carentes de esencialidad y de todo interés para dilucidar los temas de hecho sobre la conducta notoria y pública del recurrente, cuyo comportamiento no necesitaba de otros testimonios que nada aclararían, no existiendo indefensión en una causa que constaba de cuarenta y tres volúmenes con infinidad de folios, y cuyo juicio oral duró varios meses, señalando además que los dos últimos testimonios propuestos se relacionaban con la inculpación de otro procesado, sin conseguir la propia exculpación, y que los careos al tener rango subsidiario, por no existir otro medio de prueba para probar el delito o la culpabilidad, son según inveterada jurisprudencia de naturaleza potestativa y discrecional a juicio de los Tribunales penales, nunca revisables en casación.

El Tribunal Constitucional, en Autos de 22 de julio y 30 de septiembre de 1981 (R:A: 84 y 96781) proclamó la doctrina de que, "no puede basarse la indefensión que prohibe el art. 24 de la CE. en la mera denegación de un medio concreto de prueba, pues el propio precepto constitucional exige su pertinencia, condición sobre la que corresponde pronunciarse al Tribunal penal, de suerte que al reconocerse el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, no se otorga al justiciable el que se le acepten indiscriminadamente todos los que se propongan, sino únicamente los que vengan a propósito para resolver las cuestiones planteadas en juicio, no pudiendo servir el mencionado derecho para alegar indefinidamente el proceso o discutir cuestiones ajenas a su finalidad, a través de la caprichosa proposición de pruebas tan numerosas como inútiles", agregando el Auto de 29 de junio de 1983 (R.A. 104/83) que "la posibilidad de estimar si unas pruebas propuestas son o no pertinentes, es una facultad que en principio no puede ponerse en duda cuando se han practicado otras en abundancia y la negativa a practicar otras se hace de forma razonada"; a cuya doctrina debe agregarse como conclusión, que la declaración de pertinencia o impertinencia de las pruebas corresponde realizarla a los Tribunales penales en juicio de legalidad según el articulo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a través de razonada apreciación, teniendo en cuenta el contenido formal y material que determina su aceptación o rechazo al ser a quienes corresponde conocer directamente del proceso en toda su amplitud, dirigiéndolo y decidiéndolo, tras la búsqueda de la verdad material sobre la existencia del delito y la culpabilidad del proceso, por lo que únicamente en los supuestos de falta total de fundamentación o de absoluta incongruencia en la motivación de la repulsa procedería este Tribunal a revisar lo acordado, por hallarse afectado el art.24.2 de la CE. en el derecho a utilizar el inculpado medios de prueba pertinentes para su defensa, siempre que se aportaran al mismo los datos indispensables para efectuar el juicio de valor necesario sobre la pertinencia probatoria.

Como resulta evidente, que el juicio de legalidad minuciosamente realizada por los Autos indicados de la jurisdicción Militar, como muy especialmente por la Sentencia del Tribunal Supremo, se encuentra sólidamente fundado en la demostración de la presencia de pruebas impertinentes, como carentes de adecuda relación con el fin del proceso penal, resultando superfluas, innecesarias, no esenciales e irrelevantes para su decisión, y además no se hizo una argumentación cotradictoria en el recurso de casación, ni en el de amparo, que hicieran desvanecerse tales apreciaciones, limitándose a encarecer, sin más, la importancia de los testimonios en abstracto, la conclusión que tiene que adoptarse es, la de entender que la demanda de amparo carece manifiestamente de contenido constitucional, que exigiere llegar a Sentencia, luego de trámites procesales más amplios, incurriéndose en la causa de inadmisión del art. 50.2.b) de la L.O.T.C.

7.- Finalmente en cuanta a la exposición que se hace sobre los demás testimonios que fueron denegados en su admisión en instancia, y a los que se refiere el recurso de amparo debe desestimarse, porque no se ha cumplido el necesario requisito exigido en el art. 44.1.a) en relación con el art. 50.1 de la L.O.T.C. y en concreto por no haberse sometido tal repulsa al control de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

8.- Todo lo expuesto conduce a determinar, que el recurso de amparo es inadmisible en todas las cuestiones que ponía de manifiesto, por la presencia de las causas de inadmisión expuestas en los razonamientos jurídicos anteriores.

En virtud de la expuesta la Sección ha acordado declarar inadmisible a trámite la demanda de amparo formulada por el Procurador D. Jesús Guerrero Laverat, en nombre y representación de D. Jesús Muñecas Aguilar, acordándose el archivo de las actuaciones.

Madrid, a trece de octubre de mil novecientos ochenta y tres.