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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 10 de octubre de 2006, la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Castro Rodríguez, actuando en nombre y representación de doña Juana Miranda Suárez, y bajo la dirección del Letrado don Rafael Armando Martín Nöbauer, interpuso demanda de amparo contra las resoluciones judiciales citadas en el encabezamiento.

2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:

a) La recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Director del Servicio Canario de Salud de 7 de agosto de 2002, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de la asistencia sanitaria, dando lugar al procedimiento ordinario núm. 327-2003, que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de las Palmas de Gran Canaria. En el escrito de formalización la recurrente solicitó una indemnización de 32.254,08 € por la pérdida de un ojo a consecuencia de una infección producida tras una intervención quirúrgica. Por Auto de 28 de enero de 2004 se acordó el recibimiento del recurso a prueba y por Auto de 19 de marzo de 2004 se admitió una prueba pericial solicitada por la recurrente, a cuyo fin se dirigió oficio de esa misma fecha al Médico Forense de Las Palmas, solicitando que se emitiera informe dictaminando sobre si hubo la debida diligencia en la elaboración del informe de alta de la recurrente y sobre la corrección del diagnóstico efectuado. El Auto fue recurrido en súplica por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, alegando que la designación de un perito judicial sólo es procedente en los supuestos en que se reconozca el derecho de justicia gratuita, lo que no era el caso. El recurso fue desestimado por Auto de 9 de mayo de 2004. La Directora de la Clínica Médico Forense de La Palmas remitió al Juzgado escrito de 15 de abril de 2004 comunicando que en dicha Clínica “no existen Médicos Forenses adscritos a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, por lo que no podemos actuar en pericias a instancia de parte, sino sólo a las instadas por el Ministerio Fiscal o SSª o para mejor proveer”. Por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2004 se tuvo por recibido dicho escrito y declarado concluso el periodo de prueba. La recurrente solicitó trámite de conclusiones por escrito, en las que puso de manifiesto que quedaba a la espera del resultado de la prueba pericial forense “cuyo resultado, sin duda, corroborará la existencia de una relación causal”.

b) Por Sentencia de 9 de mayo de 2005 se desestimó la demanda, argumentándose, entre otros extremos, que la recurrente no había aportado ninguna prueba sobre que la infección no fuese detectada, que el tratamiento prescrito no fuera el adecuado o que la pérdida del ojo se debió en exclusiva a la mala praxis. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue tramitado con el núm. 32-2006 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, interesando el recibimiento del recurso a prueba, con fundamento en que la prueba pericial admitida no había sido practicada. Por Auto de 25 de abril de 2006 se desestimó dicha solicitud afirmándose que “la patente improcedencia de interesar una pericial forense en el seno de un recurso contencioso nos mueve a desestimar la solicitud enjuiciada”. Interpuesto recurso de súplica, también fue desestimado por Auto de 7 de julio de 2006, ratificando la absoluta improcedencia de la prueba pericial forense y recordando que el criterio del Juzgado no vinculaba al Tribunal. Finalmente, el recurso de apelación fue desestimado por Sentencia de 14 de julio de 2006, destacando en su fundamento jurídico tercero que “no hay una sola prueba convincente que permita atribuir a la actuación de los médicos la pérdida de su ojo”.

3. La recurrente aduce en la demanda de amparo que se han vulnerado sus derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE), con fundamento en que por causas que no le eran imputables no se había practicado la prueba pericial médica acordada en la primera instancia, que resultaba decisiva en términos de defensa, toda vez que la decisión judicial justifica la negativa a indemnizar en que no ha quedado acreditada la existencia de un nexo causal entre la actuación médica y la pérdida del ojo, aspectos sobre los que redundaba dicha prueba.

4. La Sección Segunda de este Tribunal, por providencia de 18 de febrero de 2008, acordó admitir a trámite la demanda de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, requerir atentamente del órgano judicial el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de la recurrente, para que pudiesen comparecer en el plazo de diez días en el presente proceso de amparo.

5. La Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este Tribunal, por diligencia de ordenación de 3 de abril de 2008, tuvo por personado y parte a la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en la representación que ostenta, y acordó, a tenor de lo dispuesto en el art. 52 LOTC, dar vista de las actuaciones por plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal y las partes personadas para que, dentro de dicho término, pudiesen presentar las alegaciones que a su derecho conviniera.

6. La Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, por escrito registrado el 27 de mayo de 2008, presentó alegaciones solicitando la desestimación del recurso de amparo, argumentando que la negativa del Tribunal de apelación a practicar la prueba en la segunda instancia se fundamenta en una interpretación razonada sobre la improcedencia de solicitar una pericial forense en el seno de un recurso contencioso-administrativo, sin que, por otra parte, la recurrente hubiera propuesto la prueba pericial en forma.

7. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 8 de julio de 2008, interesó que se otorgara el amparo a la recurrente por la vulneración de su derecho a la prueba (art. 24.2 CE), con anulación de la Sentencia de apelación y de los Autos que denegaron la práctica de la prueba en la segunda instancia y retroacción de actuaciones para que se acordara lo necesario respecto de la práctica de la prueba. A esos efectos, el Ministerio Fiscal expone que la prueba admitida, declarada pertinente y útil era relevante y decisiva en términos de defensa y no llegó a practicarse por causas imputables al órgano judicial. Así, respecto del carácter decisivo de la prueba, argumenta que queda acreditado porque el objeto de la prueba no practicada era la determinación de la relación de causalidad entre la actuación médica y la lesión padecida, y fue la falta de prueba de dicho extremo lo que llevó al rechazo de la pretensión deducida. Por su parte, en lo relativo a quién sería imputable la ausencia de la práctica de la prueba, señala el Ministerio Fiscal que el Juzgado, frente al escrito de la Clínica Médico Forense de Las Palmas, ni dispuso su práctica, conforme a lo previsto en el art. 61.1 y 2 LJCA, ni dio traslado a la recurrente de la eventual imposibilidad de practicar dicha prueba, y que la Sala de apelación, aun habiéndose solicitado su práctica en la segunda instancia, la rechaza por considerar improcedente una pericial forense en el marco de un recurso contencioso-administrativo, pero sin realizar pronunciamiento alguno sobre la circunstancia de que la prueba hubiera sido admitida y no practicada en la primera instancia.

8. La recurrente, en escrito registrado el 21 de abril de 2008, presentó alegaciones ratificando las expuestas en la demanda de amparo.

9. Por providencia de 20 de noviembre de 2008 se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 24 del mismo mes y año.

1. El objeto de este amparo es determinar si se ha vulnerado el derecho de la recurrente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE), por no haberse practicado por causas imputables a los órganos judiciales una prueba pericial previamente admitida que resultaba decisiva en términos de defensa, generando con ello una indefensión material a la recurrente.

2. Este Tribunal ha reiterado que la vulneración el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 136/2007, de 4 de junio, FJ 2).

Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria, hemos destacado que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional (por todas, STC 48/2008, de 11 de marzo, FJ 3). En cuanto a que la ausencia de la práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial y no a la falta de diligencia de la parte, este Tribunal ya ha señalado que cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el propio órgano judicial ha ordenado su práctica, que, además, depende por entero de la intervención de otro poder público, es de su responsabilidad asegurarse de que la prueba se lleva en efecto a cabo. Y, de no ser así, ha de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, y en particular de sus derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) y a no sufrir indefensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámite probatorio (por todas, STC 240/2007, de 10 de diciembre, FJ 2).

Por último, en cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2).

3. En el presente caso, como queda acreditado en las actuaciones y ya se ha puesto de manifiesto en los antecedentes, se constatan que el recurso contencioso-administrativo interpuesto tenía por objeto determinar si existía una responsabilidad patrimonial de la Administración por la pérdida del ojo sufrida por la recurrente tras una intervención quirúrgica y que, a ese fin, el Juzgado de instancia declaró pertinente una prueba pericial consistente en que por un Médico Forense se dictaminara sobre la diligencia en el alta de la recurrente y la corrección del diagnóstico efectuado. Igualmente, se pone de manifiesto en las actuaciones que la pericial no se efectuó por considerar la Directora de la Clínica Médico Forense de Las Palmas que no concurría el supuesto legal para la intervención de dicha institución en la prueba solicitada y que el Juzgado, sin ulterior resolución sobre el particular, dictó Sentencia de 9 de mayo de 2005 desestimando el recurso, argumentando que la recurrente no había aportado ninguna prueba sobre que la infección no fuese detectada, que el tratamiento prescrito no fuera el adecuado o que la pérdida del ojo se debió en exclusiva a la mala praxis.

Por último, también se pone de manifiesto en las actuaciones, por un lado, que la demandante interpuso recurso de apelación, interesando el recibimiento del recurso a prueba, con fundamento en que la prueba pericial admitida no había sido practicada, siendo denegado por el órgano judicial de apelación en sendos Autos de 25 de abril y 7 de julio de 2006, alegando la patente y absoluta improcedencia de interesar una pericial forense en el seno de un recurso contencioso-administrativo y recordando que el criterio del Juzgado no vinculaba al Tribunal y, por otro, que finalmente el recurso de apelación fue desestimado por Sentencia de 14 de julio de 2006, argumentando que no existía prueba que permitiera atribuir a la actuación de los médicos la pérdida sufrida.

4. En atención a todo lo expuesto, debe concluirse, conforme también interesa el Ministerio Fiscal, que se ha vulnerado el derecho de la recurrente a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE), ya que la prueba pericial acordada era decisiva en términos de defensa y no llegó a practicarse por causas imputables a los órganos judiciales.

La prueba pericial, consistente en que un Médico Forense dictaminara sobre la praxis médica desarrollada, fue declarada pertinente en la primera instancia por Auto de 19 de marzo de 2004. Incluso por Auto de 9 de mayo de 2004 se ratificó la necesidad de que dicha pericial fuera practicada por un Médico adscrito a la Clínica Médico Forense de Las Palmas. El hecho de que, posteriormente, el Tribunal de apelación considerara, en contradicción con el criterio del Juzgado, que no resultaba procedente que dicha prueba pericial la practicara un Médico Forense, no permite afirmar que la recurrente no hubiera respetado el requisito de la legalidad de la petición probatoria. En efecto, como señala el Ministerio Fiscal, la cuestión planteada por la recurrente en la segunda instancia era su recibimiento a prueba por no haberse practicado una prueba ya admitida en la primera instancia, por lo que la ponderación judicial a realizar no podía versar únicamente sobre la cuestión de legalidad ordinaria referida a si resultaba procedente que la pericial se practicara por uno u otro Médico —aspecto sobre el que este Tribunal nada tiene que decir—, sino también, y especialmente, sobre una cuestión de dimensión constitucional como era que, una vez admitida la prueba, no había sido practicada por causas no imputables a la recurrente. Al no haber sido objeto de valoración por parte del órgano judicial de apelación dicha ausencia de práctica, se impidió un pronunciamiento en la vía judicial previa sobre la relevancia constitucional de esa omisión de la práctica de la prueba.

Igualmente, también cabe apreciar que la responsabilidad inmediata en la ausencia de la práctica de dicha prueba es de los órganos judiciales. El órgano judicial de instancia fue el que declaró procedente la prueba pericial y el que designó y ratificó que la misma debía ser realizada por un Médico adscrito a la Clínica Médico Forense de Las Palmas, a la que se ofició para su práctica. De ese modo, la realización de dicha prueba dependía exclusivamente de la Administración, por lo que era responsabilidad del órgano judicial el asegurarse que se llevara a cabo el dictamen encomendado en sus estrictos términos, lo que no se verificó por la negativa de la Directora de la mencionada Clínica a su realización. Frente a dicha negativa el órgano judicial contaba con la posibilidad legal de adoptar medidas para asegurarse el efectivo cumplimiento del mandato de que se realizara dicha prueba, como era intimar para su práctica o, en su defecto, la designación de otro perito. En este contexto, el hecho puesto de manifiesto por el Tribunal Superior de Justicia de que resulta improcedente interesar una pericial forense en el seno de un recurso contencioso-administrativo no puede tampoco servir de justificación constitucionalmente atendible ni derivar la responsabilidad de la ausencia de la práctica de la prueba a la recurrente. Por un lado, como ya se ha señalado, estaba presente el ejercicio del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba de la recurrente, cuya ponderación fue omitida y, por otro, este órgano judicial tampoco posibilitó, a la vista de que la decisión sobre la forma en que debió practicarse la prueba en la primera instancia había sido adoptada por el Juzgado, que pudiera verificarse de cualquier otra forma que considerara admisible en derecho.

Por último, la prueba pericial no practicada, además, era decisiva en términos de defensa, ya que, de haberse efectuado, la resolución final del proceso hubiera podido resultar favorable a la recurrente. Como ya se ha repetido, el objeto del recurso contencioso-administrativo era determinar si la pérdida sufrida era consecuencia de una falta de diligencia de los servicios médicos. A partir de ello si se acordó como prueba pertinente y necesaria una pericial médica sobre la corrección del diagnóstico, la conclusión judicial de que no procedía indemnización alguna, ya que no se había concretado la existencia de un nexo causal entre la actuación de los servicios sanitarios y la lesión, pone de manifiesto que de haberse practicado dicha prueba la resolución judicial podría haber sido favorable a la recurrente. Ello determina que en este caso se esté en presencia de una vulneración constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE).

5. En cuanto al alcance del otorgamiento del amparo resulta procedente la anulación de las resoluciones impugnadas y la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, para que dicho órgano judicial pueda adoptar una nueva decisión en la que se respete a la recurrente el derecho fundamental reconocido. En efecto, frente a la pretensión de que la anulación y la retroacción de actuaciones alcance sólo a las decisiones judiciales adoptadas en la apelación, debe repararse en que la lesión constitucional se produjo con la omisión judicial de instancia de no acordar lo procedente para hacer efectiva la práctica de la prueba acordada, de forma que la ulterior decisión de no recibir el recurso de apelación a prueba y no ponderarse adecuadamente la exigencias derivadas del derecho fundamental a la prueba, lo que impidió fue un eventual restablecimiento temprano en la vía judicial previa del derecho vulnerado.