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1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 30 de marzo de 2009, el Abogado del Estado, actuando en la representación que legalmente ostenta, interpuso recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 12 y 28 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.

El Abogado del Estado invocó el art. 161.2 CE, a fin de que se acordara la suspensión del precepto legal recurrido.

2. Mediante providencia de 21 de abril de 2009 se acordó la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad, así como dar traslado de la demanda y documentos presentados al Congreso de los Diputados y al Senado, a la Asamblea y al Gobierno de la Comunidad de Madrid, por conducto de sus Presidentes, al objeto de que, en el plazo de quince días, pudieran personarse y formular alegaciones. Igualmente se acordó tener por invocado por el Presidente del Gobierno el art. 161.2 CE, lo que, conforme al art. 30 LOTC, produce la suspensión de la vigencia y aplicación del precepto impugnado. Por último, también se decidió publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado” y en el “Boletín Oficial Comunidad de Madrid”.

Dicha publicación se llevó a cabo en el “Boletín Oficial del Estado” núm. 104, de 29 de abril de 2009, y en el “Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid” núm. 104, de 4 de mayo de 2009.

3. Con fecha 29 de abril de 2009, el Presidente del Senado comunicó a este Tribunal Constitucional que la Mesa de la Cámara, en su reunión del anterior día 28, había acordado dar por personada a la Cámara en el proceso constitucional y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

El día 30 de abril de 2009 se registró en este Tribunal Constitucional un oficio del Presidente del Congreso comunicando que la Mesa de la Cámara había adoptado un acuerdo de idéntico contenido en la reunión celebrada el 28 de abril.

4. El 14 de mayo de 2009 formularon sus alegaciones el Letrado de la Comunidad de Madrid y la Letrada de la Asamblea de Madrid. Ambos solicitaron la apertura del incidente de levantamiento o mantenimiento de la suspensión de los preceptos legales impugnados.

5. Por nuevo proveído de 22 de mayo de 2009 se acordó incorporar a los autos los escritos de los Letrados de las instituciones autonómicas y en cuanto a la solicitud que formulan por otrosí relativa a la suspensión de los preceptos objeto del recurso, oír al Abogado del Estado y a las referidas representaciones procesales para que, en el plazo de cinco días, expusieran lo que estimasen procedente al respecto.

6. Ese mismo día 22 de mayo de 2009 el Letrado de la Comunidad de Madrid puso en conocimiento de este Tribunal Constitucional que el Consejo de Gobierno de la mencionada Comunidad Autónoma, en la reunión celebrada el 14 de mayo de 2009, había aprobado un proyecto de Ley por el que se modifican los artículos 29, 30 y 37 de la Ley de la Asamblea de Madrid 4/2003, de 11 de marzo, de cajas de ahorros. Por la incidencia que dicho proyecto puede tener en este proceso constitucional se remite una copia de su texto.

7. El 1 de junio de 2009 el Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones solicitando que se mantenga la suspensión de los preceptos legales controvertidos.

a) Dichas alegaciones se abren con el recordatorio de la doctrina elaborada por este Tribunal Constitucional respecto de los incidentes de suspensión, donde “es necesario ponderar, de un lado, los intereses que se encuentren implicados, tanto el general y público como el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que se irrogan del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Esta valoración debe efectuarse mediante el estricto examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de la pretensiones que se formulan en la demanda” (ATC 428/2004, de 10 de noviembre, FJ 2). De modo que debe procederse a una ponderación de la gravedad de los perjuicios que ocasionarían las situaciones de hecho que previsiblemente tendrían lugar si se levantara, o en su caso se mantuviera, la suspensión. Insiste al respecto el Abogado del Estado en la “previsibilidad” pues la suspensión de la Ley conlleva la inexistencia de tales situaciones de hecho efectivas.

Consecuentemente, sostiene el Abogado del Estado que “lo que ha de exigirse a esta parte es que razone suficientemente la previsibilidad de los perjuicios en caso de levantarse la suspensión y que tales perjuicios aparezcan como consecuencia natural de la ordinaria aplicación de la Ley recurrida”. De suerte que lo que habrá de dilucidarse es la hipótesis sobre la probabilidad de los perjuicios que causaría la normal aplicación de la Ley impugnada.

b) Entrando ya en el análisis de los perjuicios que causaría el levantamiento de la suspensión del art. 12 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, recuerda el Abogado del Estado que se impugna por vulneración de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos dado que los rasgos definitorios que el mismo señala para el personal estatutario fijo de los servicios madrileños de salud entra en franca contradicción con el art. 65 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud para la situación administrativa “servicios bajo otro régimen jurídico”.

Tras dar cuenta pormenorizada de las diversas manifestaciones de esa contradicción del precepto legal recurrido con la norma básica estatal se mencionan los perjuicios que el levantamiento de la suspensión produciría, siempre en opinión del Abogado del Estado.

Por una parte, el cómputo de los servicios prestados bajo otro régimen jurídico a efectos de carrera para el personal estatutario de la Comunidad de Madrid supondría “a) primar a este personal sobre el del resto de los servicios de salud, que ve paralizada su carrera en dicha situación administrativa; b) establecer una condición discriminatoria favorable al reclutamiento de este personal frente a otros servicios de salud; c) desnaturalizar los procesos de movilidad, al partir el personal de la Comunidad de Madrid de una situación más ventajosa que la del resto; d) dado que la progresión en la carrera lleva inherente un incremento retributivo, en el caso de que el Tribunal anulara la norma objeto de impugnación, se podría solicitar el reintegro de las remuneraciones que se hubieran percibido de más, perjudicando con ello económicamente al personal afectado, y e) el demérito sobrevenido que la nulidad del precepto supusiera para los interesados, en tanto que con su cómputo, habrían obtenido indebidamente destinos, puestos y condiciones económicas, no llegaría a traducirse en una correcta regularización administrativa ya que junto a los en su día beneficiados existieron terceros perjudicados”.

Por otro lado, respecto de los plazos de reincorporación, “los perjuicios resultan igualmente indiscutibles por cuanto el precepto autonómico a) señala un límite de edad no contemplado en la legislación básica que restringe los derechos del personal estatutario de la Comunidad Autónoma; b) por el contrario, al suprimir el plazo básico de los tres primeros años, se privilegia al personal estatutario madrileño perjudicando expectativas de derecho de terceros interesados, tanto de personal de nuevo ingreso, por no poder ver convocada la plaza de la categoría en la correspondiente oferta, como de personal que ocupe interina e indefinidamente dicha plaza, elevando con ello las tasas de temporalidad de empleo en el sector”. En apoyo de esta tesis se reproduce el fundamento jurídico 2 del ATC 356/1993, de 1 de diciembre, donde se ratificó la suspensión de la vigencia de una Ley que posibilitaba la funcionarización del personal laboral y su integración en un grupo superior sin poseer la titulación exigida por la legislación básica.

De otra parte se destaca que el levantamiento de la suspensión podría poner en riesgo el correcto desarrollo del Estatuto básico del empleado público no sólo en relación con el ámbito de aplicación de la concreta Ley aquí impugnada sino también porque ese levantamiento de la suspensión animaría a otras Administraciones a imitar el modelo y plasmarlo en sus correspondientes Leyes reguladoras de la función pública. Por el contrario, el mantenimiento de la suspensión determinaría que los funcionarios afectados por la norma autonómica continuaran rigiéndose, en cuanto a su situación administrativa, por la normativa estatal básica y por la autonómica en materia de función pública.

Concluye esta alegación el Abogado del Estado afirmando que “en el presente caso, tratándose en el recurso que nos ocupa de una invasión por parte de la norma impugnada del ámbito competencial exclusivo del Estado —ordenación de las situaciones administrativas que pueden acontecer a lo largo de la carrera funcionarial [SSTC 97/1987, de 11 de junio, FJ 3 c), y 37/2002, de 14 de febrero, FJ 5]—, atendidos los efectos de hecho no deseables que acarrearía el levantamiento de la suspensión, en el supuesto de declararse la incompetencia de la Comunidad y no pareciendo que la suspensión de este precepto pueda ocasionar perjuicio alguno a la Comunidad Autónoma, resulta obvia la procedencia de mantener la suspensión acordada”.

c) El Abogado del Estado, tras sintetizar las razones sobre las que se asienta la impugnación del art. 28 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008, interesa el mantenimiento de la suspensión de sus dos primeros apartados. Destaca que los perjuicios que su aplicación puede generar no serían puramente hipotéticos sino reales y efectivos, toda vez que dichos apartados versan sobre la representación de municipios e impositores y desde octubre de 2008 la única Caja de Ahorros sometida a la Ley, Cajamadrid, tiene abierto un proceso electoral.

Concreta el Abogado del Estado —con apoyo en un estudio elaborado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, que aporta junto con el escrito de alegaciones— dichos perjuicios en “la grave infrarrepresentación de los Municipios e impositores de fuera de la Comunidad de Madrid en la Asamblea General de Caja Madrid, sin duda perjudicará seriamente los intereses públicos (y privados en el caso de los impositores) por ellos defendidos”. Caso de levantarse la suspensión del precepto, tales intereses no tendrían, siempre en opinión del Abogado del Estado, adecuado reflejo en la organización interna de la entidad crediticia. Además, si finalmente se declarase la inconstitucionalidad del precepto, ello podría afectar a los actos, acuerdos y decisiones adoptados por los órganos rectores de la Caja, en particular la aprobación de los Estatutos de la entidad, de las cuentas anuales, del plan de actuación o de la aplicación de excedentes a la obra social, e incluso a la designación de los vocales del Consejo de Administración, de entre los que se elige al Presidente de la Caja. Perjuicios todos ellos de muy difícil, por decir lo menos, reparación.

8. El Letrado de la Comunidad de Madrid solicitó el levantamiento de la suspensión en su escrito de alegaciones, registrado en este Tribunal Constitucional el 1 de junio de 2009.

a) Tras recordar que este Tribunal Constitucional viene admitiendo la posibilidad de que se levante la suspensión de las disposiciones autonómicas suspendidas por mor de la invocación del art. 161.2 CE antes del transcurso de los cinco meses fijados en este precepto constitucional, señala el Letrado autonómico que para decidir al respecto se ha venido haciendo uso de tres parámetros básicos: la presunción de legitimidad y validez de las normas y actos jurídicos, de tal forma que el mantenimiento de la suspensión requiere una justificación expresa y suficiente por el Gobierno de la Nación; la ponderación de los perjuicios y ventajas que pueden derivarse del mantenimiento o levantamiento de la suspensión atendiendo a la dificultad de reparar esos perjuicios; y, por último, la independencia del fondo del asunto, que habrá de dilucidarse en la Sentencia que ponga fin al proceso.

Asimismo pone de relieve el Letrado autonómico la existencia en nuestro ordenamiento de una presunción general de validez de los actos y disposiciones de los poderes públicos (STC 66/1985, de 23 de mayo), especialmente aplicable a las emanadas por una Asamblea Legislativa elegida por sufragio universal. Esta presunción de constitucionalidad de la Ley autonómica ha sido reiteradamente afirmada en la doctrina constitucional (ATC 139/1981, de 18 de diciembre). Cita igualmente el Letrado de la Comunidad de Madrid diversos pasajes de los AATC 417/1990, de 27 de noviembre, y 81/1992, de 17 de marzo, al tiempo que se remite a lo declarado en otras resoluciones posteriores en torno a la referida presunción.

Esta presunción conlleva que corresponda al recurrente justificar la necesidad de mantener la medida cautelar de suspensión (ATC 1202/1987, de 27 de octubre), no bastando al efecto con meras alegaciones de perjuicios al interés público sino que será necesaria su plena demostración o, al menos, un convincente razonamiento sobre su existencia y su imposible o difícil reparación (por todos, ATC 168/1998, de 14 de julio), pues sólo así se evita un bloqueo de las competencias autonómicas. Tampoco cabe alegar la ausencia de perjuicios para la Comunidad Autónoma por el mantenimiento de la suspensión (ATC 71/1986, de 23 de enero). De manera que el criterio básico para decidir será la probable existencia de perjuicios derivados del mantenimiento o levantamiento de la suspensión.

b) Por lo que respecta a la suspensión del art. 12 de la Ley 3/2008, por el que se desarrolla en la Comunidad de Madrid la situación de servicios bajo otro régimen jurídico prevista en el art. 65 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, apunta el Letrado autonómico que “debe alzarse la suspensión en cuanto no concurren los indicados requisitos de difícil reparación de los perjuicios que pueda ocasionar la Sentencia que eventualmente declarase su inconstitucionalidad”.

La divergencia se centra en la posibilidad reconocida por la norma autonómica de incorporarse más allá del plazo de tres años que concede el precepto estatal y la previsión de que el tiempo de permanencia en esta situación computará a efectos de la carrera profesional. Ninguna de estas divergencias genera de por sí perjuicios de difícil o imposible reparación para los intereses generales y aquellos de los afectados por la norma. Si se estimara el recurso y se hubiera levantado la suspensión, se perdería el tiempo disfrutado a efectos de carrera profesional; pero si se desestimase habiéndose mantenido la suspensión, los profesionales sanitarios afectados habrían perdido, durante todo el tiempo de tramitación del proceso, ese beneficio, eventualidad esta que causa más daño al sistema de carrera profesional —donde debe valorarse el trabajo realizado— que la anteriormente apuntada. Debe tenerse en cuenta el reducido número de profesionales sanitarios que se verán afectados por esta norma, lo que permitiría la adopción de medidas para hacer desaparecer los efectos de la norma en la hipótesis de que se declare inconstitucional, por lo que, conforme a la doctrina recogida en el ATC 253/1992, de 9 de septiembre, debe prevalecer la presunción de constitucionalidad de la Ley madrileña.

En defensa de esta tesis invoca asimismo el Letrado autonómico lo declarado en el ATC 776/1986, de 9 de octubre, donde en relación con un Decreto de la Generalidad de Cataluña sobre incompatibilidades del personal sanitario se declara que “las diferencias alegadas entre el Decreto de la Generalidad y la Ley de incompatibilidades, de existir, no parecen de entidad tal como para entender, como hace el Abogado del Estado, que el restablecimiento ahora de la vigencia temporal de los preceptos impugnados, y su posible anulación más tarde por Sentencia de este Tribunal, podría implicar cambios esenciales en el diseño de la Administración sanitaria catalana; por la misma razón, tampoco es de presumir que el restablecimiento de la vigencia del Decreto lleve a la implantación en Cataluña de un modelo de asistencia sanitaria menos efectivo y riguroso que en el resto del territorio español … el hecho de que la eventual declaración de nulidad de los preceptos discutidos pueda tener sólo un alcance limitado en sus efectos jurídicos sobre las autorizaciones ya concedidas en aplicación de los mismos no puede confundirse con la hipótesis de que las situaciones de compatibilidad hayan de quedar situadas por encima y a cubierto de cualquier modificación producida en el ordenamiento vigente”.

El cómputo del tiempo a efectos de la carrera profesional únicamente originaría consecuencias efectivas para aquellos profesionales que fueran clasificados en un grado superior merced a dicho cómputo. En ese caso el único perjuicio de la eventual declaración de inconstitucionalidad sería el generado para la Comunidad de Madrid, que les habría pagado un grado superior al que debiera haberles reconocido. Pero frente a este perjuicio se alzan los que podrían ocasionarse a la Comunidad de Madrid de mantenerse la suspensión. Esta Comunidad Autónoma ha adoptado una política, en ejercicio de sus competencias sobre gestión sanitaria, de apertura de nuevos hospitales mediante fórmulas de colaboración público privada, de suerte que paralizar la normativa en la que se plasma esta opción la bloquearía. Para el Letrado de la Comunidad de Madrid, “no parece comparable el perjuicio que se ocasionaría a un reducido número de profesionales sanitarios el ajustar su carrera profesional a la situación resultante de la Sentencia con el bloqueo al nuevo sistema de gestión hospitalaria que está instaurando la Comunidad de Madrid en sus nuevos centros que ocasionaría el mantenimiento de la suspensión”.

c) En lo que hace al art. 28 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008, entiende el Letrado autonómico que concurren las circunstancias adecuadas para el levantamiento de la suspensión. En primer lugar, parece indiscutible que procede levantar aquellos apartados del precepto legal a los que no se ha dirigido reproche alguno en el escrito rector de este proceso. De modo que únicamente deben ser examinados los dos primeros apartados del citado artículo 28.

El Letrado de la Comunidad de Madrid pone en contraste el contenido de estos dos apartados con las normas básicas estatales aducidas en el recurso para sostener que, tratándose de la preservación de la efectividad de una norma básica “sólo se podrá argumentar sobre la prevalencia del interés público estatal, en detrimento del principio de presunción de constitucionalidad de las Leyes autonómicas, sobre la base de garantizar la aplicación de la Ley estatal de forma igual en todos los territorios del Estado”. Sin embargo es lo cierto que existen normas autonómicas que no aplican el principio de “proporcionalidad estricta” en al menos dos aspectos, el reparto interno o los criterios de designación de las concretas corporaciones locales con derecho a nombrar consejeros y el establecimiento de un porcentaje máximo de representación. Tras reseñar varios ejemplos, concluye que los mismos acreditan la prevalencia del interés autonómico y la ausencia de cualquier perjuicio irreparable. Hasta el punto de que las discrepancias puestas de manifiesto en este proceso constitucional se basan en ciertos matices sobre la aplicación de los criterios de ponderación utilizados por la Ley autonómica a la hora de distribuir los representantes de los sectores afectados en función de los depósitos captados en las diversas Comunidades Autónomas; criterios que podrán ser más o menos acertados, pero cuya aplicación será siempre preferible a la de una norma —la modificada por el art. 28 de la Ley 3/2008— que no recoge en absoluto el principio de proporcionalidad territorial.

Una hipotética declaración de inconstitucionalidad habiéndose alzado la suspensión daría como resultado la existencia de una irregularidad que podría corregirse mediante la convocatoria de un nuevo proceso urgente de renovación acorde con la legislación básica estatal. Por el contrario, el mantenimiento de la suspensión y una afirmación de la constitucionalidad de los preceptos legales habrían impedido a la Comunidad Autónoma el ejercicio efectivo de sus competencias.

9. La Letrada de la Asamblea de Madrid presentó escrito de alegaciones el 1 de junio de 2009, interesando igualmente el levantamiento de la suspensión de los preceptos legales objeto del presente proceso constitucional.

a) Alega en primer lugar el carácter excepcional del mantenimiento de la suspensión de la vigencia de una Ley, pues ésta goza de presunción de constitucionalidad, y así ha venido a reconocerlo la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otros en los AATC 60/1990, de 30 de enero, y 100/2002, de 5 de junio. Por tanto, la decisión acerca del levantamiento o mantenimiento de la suspensión debe adoptarse previa valoración del alcance de esta medida y de las consecuencias que de ella puedan derivarse para los diferentes intereses que pudieran verse afectados.

Dicho esto destaca la Letrada de la Asamblea de Madrid los dos criterios que ha venido teniendo en cuenta el Tribunal Constitucional para levantar o mantener la suspensión prevista en el art. 161.2 CE. De una parte, la presunción de constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, reforzada en el caso de las Leyes y, de otra, la ponderación de los intereses, tanto públicos y generales como privados y particulares implicados, así como de los perjuicios de imposible o difícil reparación. El examen de la cuestión ha de efectuarse, según la doctrina elaborada por el Tribunal, a la luz de las consecuencias directas e inmediatas que pudiera acarrear la efectiva aplicación de la Ley autonómica impugnada y no basándose en hipotéticos resultados futuros conectados con una eventual estimación del recurso de inconstitucionalidad.

b) Siguiendo una sistemática distinta de la utilizada por las demás partes personadas en este proceso constitucional, la Letrada de la Asamblea de Madrid lleva a cabo en primer término una ponderación de los intereses implicados en cada uno de los preceptos legales controvertidos y posteriormente una “ponderación de los perjuicios de imposible o difícil reparación relacionados con el levantamiento o mantenimiento de la suspensión de los artículos 12 y 28 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre”.

La primera de estas operaciones se realiza separadamente para cada uno de los dos preceptos legales. Así, en relación con el art. 12 comienza afirmando que “no se lesionan intereses públicos o generales, puesto que el legislador autonómico se limita a desarrollar, dentro de sus competencias, lo previsto en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud (EMPESS)”. La disposición legal suspendida persigue ampliar y mejorar las condiciones establecidas en el art. 65 EMPESS a los efectos de que el personal estatutario pueda prestar servicios en instituciones acogidas a las nuevas formas de gestión de la sanidad en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid.

Seguidamente la Letrada de la Comunidad Autónoma expone con cierto pormenor las razones en las que fundamenta la plena compatibilidad de la disposición autonómica con la base estatal, tras lo cual desarrolla la idea de que no se lesionan intereses particulares o privados pues la Comunidad de Madrid opera dentro de sus competencias y respeta el derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad. En particular subraya que los intereses particulares de otros funcionarios quedan adecuadamente salvaguardados.

A este respecto, y tras recordar que en la STC 60/1986, de 20 de mayo, se dijo que la existencia de distintas situaciones administrativas existentes para quienes ocupan cargos idénticos en diferentes departamentos ministeriales no vulnera de por sí el art. 14 CE al existir una justificación razonable, como son las distintas tareas y actividades encomendadas, sostiene la Letrada de la Asamblea de Madrid que “en el caso que nos ocupa el modelo abierto previsto en el Estatuto Marco para la configuración de la carrera administrativa por las Comunidades Autónomas justifica que en Madrid se haya considerado necesario incluir la prestación de servicios bajo otro régimen jurídico por razones de carácter organizativo dada la opción que por estos modelos alternativos de gestión del servicio público sanitario ha hecho la Comunidad”, por lo que nada impide a la Comunidad de Madrid permitir a este personal el reingreso sin tener derecho a reincorporarse en la misma área de salud sino sólo en el servicio madrileño de salud. “Admitir lo contrario —prosigue la Letrada parlamentaria— supondría que las Comunidades Autónomas no podrían introducir ninguna particularidad en materia de función pública, algo incompatible con el reparto constitucional en la materia y con la propia concepción que de la función pública ha recogido el legislador básico en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público”. Y concluye que el precepto no vulnera ni el art. 149.1.18 CE en lo relativo a las bases en materia de función pública ni los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la misma, con lo que los eventuales derechos de particulares quedan salvados.

Con respecto al art. 28 de la Ley 3/2008, comienza señalando que la controversia ha de entenderse ceñida a sus dos primeros apartados, que no lesionan intereses públicos o generales, puesto que el legislador autonómico se limita a desarrollar, dentro de sus competencias, lo previsto en la normativa básica estatal. Una normativa básica en la que es dudoso que se integre el art. 2.3 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de órganos rectores de las cajas de ahorro, dado que la citada Ley, ni en su redacción original ni en la reforma operada por la la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, le atribuye formalmente tal condición.

Dicho esto sostiene la Letrada de la Asamblea de Madrid que no se lesionan intereses particulares o privados, pues la Comunidad de Madrid ha actuado en el marco de sus competencias respetando los principios de proporcionalidad establecidos en la legislación de referencia. Del mismo modo que en la STC 49/1988, de 22 de marzo, se negó carácter básico a la fijación de porcentajes rígidos para la designación de los integrantes de cada grupo de intereses en los órganos rectores de las cajas de ahorro debe entenderse que representa una extralimitación competencial el establecimiento por el Estado de un sistema concreto de distribución territorial de esa misma representación, siendo ésta una función que corresponde a las Comunidades Autónomas.

Con respecto a la ponderación de los perjuicios de imposible o difícil reparación relacionados con el levantamiento o mantenimiento de la suspensión de los preceptos legales controvertidos indica la Letrada de la Asamblea de Madrid que “incluso en el supuesto de que los arts. 12 y 28 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, fuesen, en su caso, declarados inconstitucionales no se habrían producido tampoco perjuicios irreparables”. En el caso del art. 12 porque su contenido complementa las previsiones del art. 65 EMPESS, debiendo transcurrir una serie de años para que los efectos más controvertidos se manifiesten. Y en cuanto al art. 28 subraya la necesidad de levantar la suspensión en aras de la seguridad jurídica pues estando próxima la renovación de los órganos rectores de la única Caja de Ahorros con domicilio social en la Comunidad de Madrid, resulta conveniente que el proceso electoral se ajuste a la normativa autonómica que es conforme con la normativa básica estatal.

1. Al abordar la resolución del presente incidente debemos avanzar que si bien las alegaciones de las diversas partes personadas han versado sobre la procedencia de levantar o mantener la suspensión de la vigencia que afecta a los arts. 12 y 28 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, nuestro examen se ceñirá al primero de estos preceptos legales, habida cuenta de que por Ley 2/2009, de 23 de junio, ha quedado derogado el precitado art. 28 en su totalidad y que por consiguiente carece por completo de sentido que este Tribunal se pronuncie acerca del levantamiento o mantenimiento de la suspensión de un precepto legal que no se encuentra vigente por haber sido derogado por el propio legislador autonómico.

2. Hecha esta precisión conviene recordar que, con relación al tipo de incidente que nos ocupa, este Tribunal Constitucional viene afirmando reiteradamente que debe ser resuelto ponderando, de un lado, los intereses que se encuentren implicados, tanto el general y público, como el particular o privado de las personas afectadas, y, de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que se irrogan del mantenimiento o levantamiento de la suspensión. Igualmente, ha destacado que esta valoración debe efectuarse mediante el estricto examen de las situaciones de hecho creadas y al margen de la viabilidad de las pretensiones que se formulan en la demanda. Por otra parte, este Tribunal ha precisado que el mantenimiento de la suspensión requiere que el Gobierno, a quien se debe la iniciativa, no sólo invoque la existencia de aquellos perjuicios, sino que es igualmente necesario demostrar o, al menos, razonar consistentemente su procedencia y la imposible o difícil reparación de los mismos, ya que debe partirse en principio de la existencia de una presunción de constitucionalidad a favor de las normas o actos objeto de conflicto (en sentido, entre otros muchos, AATC 300/2005, de 5 de julio, FJ 3; 336/2005, de 15 de septiembre, FJ 2; 351/2005, de 27 de septiembre, FJ 3; 12/2006, de 17 de enero, FJ 3; 247/2008, de 24 de julio, FJ 2; y 34/2009, de 27 de enero, FJ 2, que sintetizan la doctrina constitucional referida).

3. El art. 12 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, se impugna por entender la parte actora que vulnera lo establecido con carácter básico en el art. 65 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud. Concretamente, en este último precepto, rubricado “servicios bajo otro régimen jurídico”, el legislador estatal ha dispuesto lo siguiente:

“1. Pasarán a la situación de servicios bajo otro régimen jurídico quienes acepten la oferta de cambio de su relación de empleo que efectúen los servicios de salud al personal estatutario fijo, para prestar servicios en un centro cuya gestión sea asumida bien por una entidad creada o participada en un mínimo de la mitad de su capital por el propio servicio de salud o Comunidad Autónoma, bien por otras entidades surgidas al amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por el servicio de salud o Comunidad Autónoma y creadas al amparo de la normativa que las regule.

2. El personal en situación de servicios bajo otro régimen jurídico tendrá derecho al cómputo de tiempo a efectos de antigüedad. Durante los tres primeros años se ostentará derecho para la reincorporación al servicio activo en la misma categoría y área de salud de origen o, si ello no fuera posible, en áreas limítrofes con aquélla.”

A su vez, el precepto ahora controvertido contiene la siguiente regulación del “personal estatutario fijo” (título que la Asamblea de Madrid ha empleado en el art. 12 de la Ley 3/2008):

“1. El personal estatutario fijo que acepte la oferta de cambio de régimen jurídico por pasar a prestar servicios en instituciones sanitarias creadas al amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por la Consejería de Sanidad, incluidos los centros sanitarios con concesión administrativa, quedará en la situación de servicios bajo otro régimen jurídico prevista en el artículo 65 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. En cualquier momento y con anterioridad a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación, este personal podrá reincorporarse al servicio activo como personal estatutario en plaza de la misma categoría en el Servicio madrileño de salud.

3. El tiempo de permanencia del personal estatutario en situación de servicios bajo otro régimen jurídico será computado a efectos de antigüedad y de carrera profesional.”

Como bien ha recordado en su escrito de alegaciones el Letrado de la Comunidad de Madrid, la controversia se centra en la posibilidad reconocida por la norma autonómica de reincorporación al servicio activo superado el plazo de los tres años establecido como límite por el legislador estatal y en el cómputo del tiempo de permanencia en esta situación administrativa no sólo a efectos de antigüedad sino también de carrera profesional.

Con respecto a lo primero, sostiene el Abogado del Estado que los perjuicios resultarían indiscutibles porque la norma legal discutida, en su apartado segundo, señala un límite de edad no previsto en la legislación básica y restrictivo de los derechos del personal estatutario de la Comunidad de Madrid, además, al suprimirse el límite de los tres primeros años para la reincorporación, previsto en el art. 65.2 de la Ley 55/2003, se está privilegiando al personal estatutario madrileño en detrimento de las expectativas de derechos de terceros interesados, tanto de personal de nuevo ingreso —pues no se convocarían, en las correspondiente oferta de empleo, las plazas así cubiertas—, como de quienes interina e indefinidamente ocupen esas mismas plazas. En cuanto al cómputo del tiempo de permanencia del personal estatutario en la situación de servicios bajo otro régimen jurídico a efectos de carrera profesional, previsto en el art. 12.3 de la Ley 3/2008, apunta el Abogado del Estado que con ello se prima a este personal sobre el que presta sus servicios en otros servicios autonómicos de salud, discriminando a este último y desnaturalizando los procesos de movilidad; además, dado que la progresión en la carrera llevará aparejado un incremento retributivo, de la eventual anulación de la norma impugnada se derivarían también perjuicios para quienes resultan ser sus aparentes beneficiarios pues cabría solicitar el reintegro de las remuneraciones, sin olvidar lo que califica como “demérito sobrevenido” dado que la anulación pondría de manifiesto que se habría obtenido un determinado destino con un cómputo que nunca debió haberse hecho. Finalmente, apunta la posibilidad de que el levantamiento de la suspensión ponga “en peligro el correcto desarrollo del Estatuto básico del empleado público (EBEP), texto básico fundamental en materia de función pública. Y este peligro se produciría no sólo en relación con el ámbito de aplicación de la concreta Ley impugnada, sino en cuanto el levantamiento de la suspensión animaría a otras Administraciones a imitar el mismo modo de proceder y plasmarlo en sus correspondientes Leyes reguladoras de la función pública”.

A su vez, el Letrado de la Comunidad de Madrid y la Letrada de la Asamblea de Madrid han coincidido en solicitar el levantamiento de la suspensión del precepto por estimar que de su aplicación no se derivarían perjuicios de difícil o imposible reparación, ni para el interés público o general ni para terceros hipotéticamente afectados por la norma. En particular, el primero de ellos apunta que una adecuada ponderación debe conducir al levantamiento de la suspensión porque, habida cuenta del reducido número de profesionales sanitarios que se habrán de ver afectados por la previsión legislativa, nada impediría adoptar, en su caso, las medidas pertinentes para hacer desaparecer los efectos de su aplicación, supuesto que se declarase inconstitucional. Centrándose específicamente en el cómputo del tiempo de permanencia en esta situación a efectos de la carrera profesional, destaca que sólo tendría efectos prácticos para aquellos profesionales que fueran clasificados en un grado superior merced a dicho cómputo, de modo que la única perjudicada sería la propia Comunidad de Madrid, que les habría abonado unos emolumentos superiores a los que, en rigor, tendrían que haberles correspondido. Sucede, sin embargo, según defiende el Letrado autonómico, que mantener la suspensión del precepto legal partiendo exclusivamente de esta premisa arrojaría como resultado el impedir a la Comunidad Autónoma establecer un nuevo sistema de gestión hospitalaria en ejercicio de sus competencias en la materia. En esta misma idea hace hincapié la Letrada de la Asamblea de Madrid, quien se refiere con algo más de detalle a la posibilidad de reingreso al servicio activo en cualquier momento anterior a la jubilación.

4. Como ya se ha indicado con anterioridad, el art. 12.2 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, permite que el personal estatutario fijo que se encuentre en la situación de “servicios bajo otro régimen jurídico” pueda reincorporarse al servicio activo “en plaza de la misma categoría en el Servicio madrileño de salud” en cualquier momento anterior al cumplimiento de la edad de jubilación. En defensa de la necesidad de mantener la suspensión del precepto autonómico sostiene en primer lugar el Abogado del Estado que el art. 12.2 de la Ley de la Asamblea de Madrid, al fijar “un límite de edad no contemplado en la legislación básica” restringe los derechos del personal estatutario de la Comunidad Autónoma. Es ésta una alegación que debemos rechazar porque no puede compartirse la idea de que se limite un derecho funcionarial como sería en este caso el retorno al servicio activo por el hecho de que se identifique como límite para su ejercicio “la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación”. Partiendo de que esta expresión remite a la fecha de jubilación forzosa —fijada para el personal estatutario en los 65 años ex art. 26.2 Ley 55/2003— y siendo cierto que en ese mismo art. 26 de la Ley 55/2003 se contemplan algunas posibilidades de prolongación o prórroga, no es menos cierto que todas ellas lo son “en servicio activo”, de modo que únicamente desde esta situación administrativa podrá solicitar el interesado acogerse a ellas. Por consiguiente, no se advierte el perjuicio invocado, consistente en una limitación de los derechos del personal estatutario fijo del Servicio madrileño de salud.

En segundo lugar se refiere el Abogado del Estado a los posibles perjuicios que causaría para terceros interesados la aplicación de este precepto legal, que suprime el “plazo básico de los tres primeros años”. Interesa recordar que el art. 65 de la Ley 55/2003 reconoce un derecho a la reincorporación al servicio activo “en la misma categoría y área de salud de origen o, si ello no fuera posible, en áreas limítrofes con aquélla” que los interesados podrán ejercer en los tres primeros años de permanencia en la situación de servicios bajo otro régimen jurídico, en tanto que el art. 12.2 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008 permite la reincorporación, antes de la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación “en plaza de la misma categoría en el Servicio madrileño de salud”. Tampoco parece que los perjuicios apuntados por el Abogado del Estado tengan consistencia suficiente para mantener la suspensión de la norma. De un lado, porque, contrariamente a lo sostenido por el Abogado del Estado no resulta de aplicación la doctrina recogida en el ATC 356/1993, de 1 de diciembre, toda vez que no nos encontramos ante una norma que permita la conversión en funcionarios de quienes no ostentaban esta condición, como entonces sucediera, y ni tan siquiera la consolidación o mejor de la relación estatutaria del personal al servicio de la Administración sanitaria madrileña, sino únicamente del reconocimiento del derecho a la reincorporación “en plaza de la misma categoría”. De otro, porque el legislador autonómico se limita a garantizar la reincorporación en plaza de la misma categoría, concepto clave en la ordenación del personal estatutario diseñada por la Ley 55/2003 y que hace referencia a la titulación exigida para el ingreso, sin que pueda otorgarse preponderancia, en la resolución de este incidente, a las expectativas de derechos de terceros que no ostentan todavía la condición de personal estatutario fijo sobre las que legítimamente puede albergar quien ya se incorporó en su momento a esa figura y que abandonó el servicio activo desde una categoría para la que poseía la cualificación académica o profesional requerida y de la que no puede entenderse que el pase a la situación de servicios bajo otro régimen jurídico le haya desposeído.

5. El art. 12.3 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008 establece que el tiempo de permanencia en situación de servicios bajo otro régimen jurídico será computado a efectos tanto de antigüedad, previsión ya contemplada en el inciso inicial del art. 65.2 de la Ley 55/2003, como “de carrera profesional”. El Abogado del Estado postula el mantenimiento de la suspensión del precepto autonómico porque prima indebidamente al personal del Servicio madrileño de salud, discriminando a quienes prestan sus servicios en otras Administraciones sanitarias, desnaturalizando con ello los procesos de movilidad. Además señala que una eventual estimación del recurso podría generar perjuicios también para los primeros pues si ese cómputo al que se refiere el legislador autonómico se traduce en unas mejoras retributivas o de situación profesional, cabría solicitar el reintegro de lo percibido, añadiendo incluso que esa estimación conllevaría el reproche a esos mismos profesionales, quienes habrían obtenido unas mejores condiciones por un cómputo que nunca debió efectuarse.

Los perjuicios a los que hace referencia el Abogado del Estado revisten un carácter marcadamente hipotético. No puede sostenerse, a los solos efectos de este incidente, que el legislador autonómico discrimine a aquellas personas o grupos de personas respecto de las cuales no puede ejercer competencia normativa alguna, como sucede con el personal al servicio de otras Administraciones sanitarias. Además, de las alegaciones efectuadas por el Abogado del Estado se infiere que los perjuicios que eventualmente derivarían del levantamiento de la suspensión para esos otros afectados se asientan sobre la premisa de que la mejora en la carrera profesional resulta en exclusiva del cómputo del tiempo de permanencia en situación de servicios bajo otro régimen jurídico, abstracción hecha de cualesquiera otros méritos que pudieran reunir los candidatos en los procesos de movilidad a los que se refiere el propio Abogado del Estado. Una abstracción de tal grado que no puede entenderse adecuada para desvirtuar, a los solos efectos de garantizar su eficacia, la presunción de constitucionalidad de que gozan las normas y actos de los poderes públicos, en los términos antes señalados.

También señala el Abogado del Estado que la aplicación de la norma pudiera llegar a perjudicar a sus aparentes beneficiarios si finalmente resultara anulada y de esa anulación se dedujera una pretensión de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. Nuevamente el alegato resulta en extremo hipotético, en especial si reparamos en el hecho de que la eventualidad a la que se hace referencia no se corresponde claramente con los efectos de las Sentencias de este Tribunal Constitucional sino con la suerte que eventualmente pudiera correr la pretensión posteriormente ejercitada por la Administración autonómica de que el personal estatutario que pudiera hallarse en esta situación reintegrase el teórico exceso en las retribuciones o las acciones ejercidas por terceros que ostentasen un derecho subjetivo o interés legítimo al respecto. Conviene reiterar, sin embargo, que los efectos hipotéticos reseñados por el Abogado del Estado no derivan necesariamente de la eventual declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal objeto de aplicación en tanto se dicte Sentencia definitiva en este proceso.

6. Lo expuesto nos conduce directamente a acordar el levantamiento de la suspensión del art. 12 de la Ley autonómica. Una conclusión que en modo alguno puede verse afectada por la posibilidad que apunta el Abogado del Estado de que tal decisión ponga en peligro “el correcto desarrollo del Estatuto básico del empleado público (EBEP), texto básico fundamental en materia de función pública. Y este peligro se produciría no sólo en relación con el ámbito de aplicación de la concreta Ley impugnada, sino en cuanto el levantamiento de la suspensión animaría a otras Administraciones a imitar el mismo modo de proceder y plasmarlo en sus correspondientes Leyes reguladoras de la función pública”. De un lado, el Abogado del Estado no ha hecho referencia a vulneración alguna del Estatuto básico del empleado público (Ley 7/2007, de 12 de abril) por la norma autonómica controvertida. Es más, la única referencia que a este texto legal se contiene en el escrito de demanda tiene por objeto descartar que el precepto recurrido pueda ampararse en el art. 85.2 del Estatuto básico del empleado público. Por otro lado, como ya hemos tenido ocasión de afirmar al resolver idéntico incidente en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2810-2009, “la eventualidad de que unas disposiciones como las aquí controvertidas se reproduzcan en otras Leyes autonómicas, amén de ser una simple hipótesis carente de sustento, será, en todo caso, la consecuencia de una interpretación del sistema de distribución de competencias en esta materia sobre cuya conformidad con la Constitución sólo cabe pronunciarse mediante Sentencia, pero ni es de suyo un riesgo sino la plasmación del ejercicio consciente del derecho a la autonomía por las instancias políticas legitimadas para ello, ni este incidente debe servir para conjurar riesgos inciertos y desconectados por entero del objeto sobre el que imprescindiblemente ha de versar”.

Por otro lado, la eventualidad de que un precepto como el aquí controvertido se reproduzca en otras Leyes autonómicas derivará, en buena lógica, de una interpretación del sistema de distribución de competencias en esta materia sobre cuya conformidad con la Constitución sólo cabe pronunciarse en la Sentencia que ponga fin a este proceso constitucional, pero ni es de suyo un riesgo sino la plasmación del ejercicio consciente del derecho a la autonomía por las instancias políticas legitimadas para ello, ni este incidente debe servir para conjurar riesgos inciertos y desconectados por entero del objeto sobre el que imprescindiblemente ha de versar.

1. Voto particular que formula el Magistrado don Pablo Pérez Tremps al Auto de levantamiento de la suspensión en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2964-2009 y al que se adhieren los Magistrados doña Elisa Pérez Vera y don Manuel Aragón Reyes

Con el máximo respeto a la posición mayoritaria de mis compañeros debo manifestar mi discrepancia con el fallo alcanzado en el Auto que acuerda levantar la suspensión del art. 12 de la Ley de la Asamblea de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, cuya vigencia estaba suspendida por la invocación realizada por el Presidente del Gobierno del art. 161.2 CE al impugnar dicho precepto en el recurso de inconstitucionalidad señalado en el encabezamiento, así como con parte de la motivación que sustenta el levantamiento de dicha suspensión.

1. Mi discrepancia principal radica en la conclusión alcanzada por la mayoría de que en el presente caso no cabe apreciar que el levantamiento de la suspensión pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación ni para el interés público o general ni para terceros hipotéticamente afectados por la norma.

La norma autonómica impugnada establece que el personal sanitario estatutario fijo que haya pasado a la situación de “servicios bajo otro régimen jurídico” podrá reincorporarse al “servicio activo” como personal estatutario en una plaza de la misma categoría sin limitación temporal alguna. Por su parte, la legislación estatal básica, con la que se alega en el recurso que entra en conflicto, dispone que el derecho para la reincorporación sólo se ostenta durante tres años y que se producirá en la misma categoría y área de salud de origen o, si ello no fuera posible, en áreas limítrofes con aquélla.

Pues bien, tanto la circunstancia de que la norma autonómica impugnada no limite temporalmente el ejercicio del derecho de reincorporación, como el hecho de que dicha norma restrinja ese derecho a la ocupación de una plaza de la misma categoría, pero no, además, en el mismo área de salud o limítrofe, son susceptibles, como alega el Abogado del Estado, de causar perjuicios a terceros y al interés general de muy difícil reparación si en su día se declarara la inconstitucionalidad de la norma objeto de impugnación.

2. En primer lugar, tal como ha destacado el Abogado del Estado, el carácter indefinido del derecho de reincorporación al servicio activo puede causar graves perjuicios a la carrera de otros profesionales tanto en lo relativo a la movilidad vertical de quienes ya son funcionarios como al acceso libre de quien todavía no lo es, al producir una congelación de la cobertura de las vacantes por los procedimientos ordinarios. En efecto, mientras el declarado en situación de “servicios bajo otro régimen jurídico” no ejercita su derecho a la reincorporación, la cobertura de vacantes tiene que producirse en régimen de provisionalidad.

Esta circunstancia, por su parte, también supondría evidentes perjuicios para los intereses generales, toda vez que resultarían perjudicados los puestos de los servicios públicos sanitarios, que dejarían de cubrirse conforme a los procedimientos que garantizan la estabilidad laboral de los seleccionados, lo que permite una mayor garantía de la prestación de un servicio público como es la sanidad, directamente conectado con un interés de indudable relevancia constitucional: el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE) y el mandato a los poderes públicos de organizar y tutelar la salud pública a través de las prestaciones y servicios necesarios (art. 43.2 CE).

3. Tampoco deben obviarse los eventuales perjuicios que se podrían producir para la propia Administración autonómica en el caso en que, alzada la suspensión, se declare nulo el precepto impugnado en este procedimiento, por —utilizando los términos del ATC 356/1993, de 1 de diciembre, FJ 2— el confusionismo que originaría en la propia estructura autonómica.

En efecto, si se alza la suspensión, posibilitando la reincorporación transcurridos los tres años, pero limitando el derecho a puestos de la misma categoría pero no del mismo área, y posteriormente se declara inconstitucional el precepto, se habrá generado un grupo de personal estatutario fijo cuyo sistema de reincorporación devendrá nulo, bien por haberse efectuado con una extralimitación temporal, bien porque no se reingresó en el área territorial de origen o limítrofe. Esta circunstancia es susceptible de generar una indudable inseguridad jurídica que no puede desconocerse en un incidente de estas características. Por tanto, los perjuicios que se originarían a este personal trascienden los meramente económicos y su consiguiente resarcibilidad por la Comunidad Autónoma, parámetro éste que justificaría el levantamiento de la suspensión (AATC 282/1988, FJ 2; 46/1992, FJ 2; y 230/2000, FJ 4, entre otros muchos) pero que no opera en este caso; por el contrario serán de muy difícil reparación los que, según se ha justificado, podrán efectivamente producirse al levantarse la suspensión.

4. Por último, la eventual nulidad de este precepto, y por tanto, la plena vigencia de la limitación temporal al derecho de reincorporación establecida en la normativa estatal podría provocar un aumento significativo de las solicitudes de reincorporación al servicio activo para evitar la pérdida de la condición de personal estatutario fijo. Ello causaría, sin duda, serios problemas en el servicio sanitario prestado por las instituciones sanitarias creadas al amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, incluidos los centros sanitarios con concesión administrativa, que verían seriamente mermado, y de manera simultánea, su personal sanitario.

5. En conclusión la suma de perjuicios a intereses particulares y generales que se derivarían del levantamiento de la suspensión de la norma autonómica impugnada deberían haber llevado, en mi criterio, a su mantenimiento.

Madrid, a veintisiete de julio de dos mil nueve.