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1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 17 de enero de 2018, la Procuradora de los Tribunales doña Ariadna Latorre Blanco, en nombre y representación de don Alberto Mielgo Hernández y de la asociación Plataforma por permisos iguales e intransferibles de nacimiento y adopción (en adelante, PPINA), interpuso recurso de amparo contra las resoluciones referidas en el encabezamiento.

2. Los hechos en que se fundamenta la demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) Don Alberto Mielgo Hernández, que fue padre el día 2 de noviembre de 2015, disfrutó de un permiso de paternidad de quince días (desde el 2 al 16 de noviembre de 2015), en virtud de la legislación vigente a la fecha del hecho causante (art. 48 bis del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, precepto introducido por la disposición adicional décima apartado 11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres). Le fue reconocida por resolución de la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de Bilbao de 11 de noviembre de 2015 la prestación de paternidad por importe de 65,78 € diarios (por su trabajo en el Ayuntamiento de Erandio). Y por otra resolución de 9 de diciembre de 2015 se le reconoció el derecho a la prestación de paternidad desde el 4 hasta el 16 de noviembre de 2015 (trece días), con una base reguladora diaria de 42,58 € (por su trabajo en el Ayuntamiento de Leioa).

b) Sin embargo, no satisfecho con los anteriores reconocimientos, el Sr. Mielgo Hernández presentó el día 7 de enero de 2016 una nueva solicitud ante la Dirección provincial del INSS de Bilbao interesando la ampliación y equiparación de la prestación de paternidad con la de maternidad, tanto en lo que se refiere a las condiciones de disfrute como a su duración (16 semanas), con carácter personal e intransferible. Por resolución de 28 de enero de 2016, la entidad gestora desestimó la solicitud, alegando lo contemplado en los artículos 113 quater del texto refundido de la Ley general de Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y 9.1 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.

c) En fecha 5 de abril de 2016, el actor planteó reclamación previa. Como fundamento de su pretensión invocaba el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación (art. 14 CE). Adujo, en síntesis, que la decisión administrativa de no equiparar la prestación de paternidad con la de maternidad constituía un acto discriminatorio por razón de sexo, basado en una interpretación literal y formalista de la normativa aplicable contenida en el texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores (en adelante, LET) y en el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (en lo sucesivo, LGSS). La reclamación fue desestimada por medio de resolución de la entidad gestora de 19 de abril de 2016.

d) El día 6 de junio de 2016 el Sr. Mielgo Hernández y la asociación PPINA presentaron demanda contra el INSS en la vía judicial, que recayó en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao, dando lugar a los autos núm. 473-2016. Solicitaron que se dictase sentencia que reconociese el derecho del demandante a la prestación de paternidad en términos equiparables a la de maternidad, por considerar que la diferencia de trato dispensada en cuanto a la duración de ambas prestaciones, basada en una interpretación literal y formalista de la normativa aplicable, suponía para los varones un trato discriminatorio por razón de sexo, lesivo del artículo 14 CE.

Alegaban también que la equiparación de la prestación de paternidad con la de maternidad se conecta con la conciliación de responsabilidades familiares dimanante del principio de protección de la familia (art. 39 CE). Por último, añadían que la equiparación pretendida es una exigencia del derecho europeo, que prevalece sobre la normativa nacional. Invocaban al efecto los artículos 2 y 3 del Tratado de la Unión Europea, los artículos 21 y 23 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Proponían, por ello, el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si el juzgado no estimase directamente inaplicables los artículos 133 octies a 133 decies LGSS y el artículo 48 bis LET.

e) El Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao dictó Sentencia desestimatoria el día 12 de mayo de 2017, absolviendo al INSS de las pretensiones deducidas en su contra por los demandantes. Entendió el Juzgado, con cita de la normativa legal aplicable y de la STC 75/2011, de 19 de mayo, que el diferente régimen jurídico de los permisos de maternidad y paternidad no contradice las exigencias del principio de igualdad y de no discriminación, a que se refiere la parte demandante como fundamento de su reclamación. Se trata de situaciones jurídicas distintas que justifican el trato desigual fundado en razones objetivas, como son las derivadas del hecho biológico de la maternidad así como de la incidencia que tal hecho tiene sobre la situación laboral de la trabajadora que es madre. Se trata, con ello, de compensar las desventajas reales que, para la conservación de su puesto de trabajo, soporta la mujer, a diferencia del hombre.

Añade que, también, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 30 de septiembre de 2010, asunto Roca Álvarez) ha considerado que se trata de una diferenciación legítima conforme a la normativa comunitaria, que busca una doble finalidad, de una parte la protección de la condición biológica de la mujer y, de otro lado, la salvaguarda de las particulares relaciones entre madre e hijo tras el parto. Finalmente, en relación con la solicitud formulada por la parte actora, entiende el Juzgado que no procede el planteamiento de cuestión prejudicial toda vez que la citada STC 75/2011, de 19 de mayo “ha excluido que la legislación española vulnere el derecho a la igualdad en lo atinente al diferente régimen jurídico de la prestación por maternidad y paternidad”.

f) Contra esa Sentencia los demandantes interpusieron recurso de suplicación (núm. 2168-2017), que fue desestimado por Sentencia de 11 de diciembre de 2017, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la que, después de una detallada cita de la normativa nacional y europea sobre la materia así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina de este Tribunal (SSTC 75 y 78/2011), confirmó en su integridad el pronunciamiento de instancia.

3. La demanda de amparo, dirigida contra las referidas sentencias, así como frente a “las decisiones administrativas que las precedieron”, se fundamenta, en primer lugar, en la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE y arts. 2 y 3 del Tratado de la Unión Europea, así como de los arts. 21 y 23 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea). Igualmente del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, dimanante del principio de protección de la familia (art. 39 CE), conectado con el artículo 14 CE. Sostienen los demandantes que la decisión de no conceder el derecho a disfrutar la prestación por permiso de paternidad con la misma duración que la establecida para el permiso por maternidad supone un trato desigual carente de justificación razonable y no proporcionada. En relación con el principio de proporcionalidad, después de hacer referencia a la triple exigencia que el citado canon comporta (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), entienden que las dos sentencias impugnadas, ni han realizado un correcto juicio de proporcionalidad, ni tampoco han incorporado “motivación suficiente para responder a la aplicación de los criterios que implican” el citado juicio.

Alegan, también, que la no equiparación de la prestación de paternidad con la de maternidad tiene un impacto negativo sobre la conciliación de la vida familiar y laboral. Sobre este particular motivo de impugnación, destacan que las sentencias impugnadas no han valorado el interés del menor ni tampoco el de la familia y el impacto que ambos tienen “en el ejercicio de la conciliación familiar”. En este sentido, el recurso alega que “si se tiene en consideración el interés de la familia de la vida familiar y los beneficios en términos de corresponsabilidad, no hay duda a nuestro entender, que la ampliación pretendida de la duración del permiso de paternidad tendría efectos positivos sobre los padres varones, pero sobre todo elementos más positivos sobre la corresponsabilidad y el derecho a la conciliación de ambos progenitores de su vida familiar y laboral” [en negrillas en el texto de la demanda].

Seguidamente, denuncian los recurrentes la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). Los órganos judiciales habrían incurrido en la vulneración de este derecho por tres motivos. En primer lugar, porque las sentencias impugnadas “no respetan el derecho a la tutela judicial efectiva” del artículo 24.1 CE, con fundamento en los “argumentos expuestos en los motivos anteriores, en particular por la ausencia de respuesta a la invocada vulneración del art. 39 en conexión con el art. 14, por cuanto era una invocación básica en nuestros escritos tanto de demanda inicial como en el recurso de suplicación”. En segundo término, porque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no argumenta los motivos por los que decide no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad de la regulación española del permiso de paternidad con el Derecho de la Unión Europea. Y, por último, en tercer lugar, porque las dos sentencias impugnadas limitan el derecho a la prueba, al no acoger como hechos probados ninguno de los datos fácticos en los que se centró la prueba de la parte demandante en el juicio. Censuran especialmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por estimar que no justifica debidamente la razón por la que no aceptó la revisión de hechos probados interesada en el recurso de suplicación, a partir de que no acogió el Tribunal “como hechos probados ninguno de los datos en los que se centró la prueba de esta parte en el juicio”, además de no haber realizado la sentencia “ninguna valoración” de aquellos datos, que a su entender, eran básicos para el análisis del juicio de proporcionalidad y del análisis de la posible existencia de discriminación.

En los fundamentos jurídicos, apartado A), subapartado 3) del escrito de recurso, los demandantes citan, también, entre los derechos que estiman vulnerados, el artículo 18 CE aunque, con posterioridad en el cuerpo de la demanda, no hacen, ni desarrollo argumentativo alguno, ni tampoco ninguna otra referencia expresa a la eventual vulneración de los derechos contenidos en el citado artículo 18 CE.

La demanda justifica la especial trascendencia constitucional del recurso y concluye solicitando que se otorgue el amparo, se acuerde la nulidad de las sentencias recurridas y se restablezca al Sr. Mielgo Hernández en la integridad de su derecho, con el reconocimiento de la prestación de paternidad en términos equiparables a la de maternidad.

4. Mediante providencia de 4 de junio de 2018, la Sección Cuarta de este Tribunal acordó admitir a trámite la demanda de amparo, apreciando la concurrencia de especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso “puede dar ocasión al Tribunal a aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2, b)]; por la posible vulneración del derecho fundamental que se denuncia pudiera provenir de la ley o de otra disposición de carácter general [STC 155/2009, FJ 2, e)] y porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009, FJ 2, g)]”.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se acordó dirigir atenta comunicación al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de suplicación núm. 2168-2017. Asimismo, se acordó dirigir atenta comunicación al Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao, para que en el mismo plazo remitiese certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes a los autos núm. 473-2016 y procediese a emplazar a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, a excepción de la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días pudiesen comparecer, si así lo deseaban, en el presente proceso constitucional.

5. Recibidas las actuaciones requeridas de los órganos judiciales, por diligencia de ordenación de la Sra. secretaria de justicia de la Sección Cuarta de este Tribunal de fecha 4 de julio de 2018, se acordó tener por personada y parte en el procedimiento al Letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación del INSS que legalmente ostenta, ordenándose entender con él las sucesivas diligencias, y, con arreglo al artículo 52 LOTC, conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal el plazo común de veinte días para que, con vista de las actuaciones, formulasen alegaciones.

6. En fecha 4 de septiembre de 2018 y en el trámite de las alegaciones a que se refiere el artículo 52 LOTC, tuvo entrada en el registro de este Tribunal un nuevo escrito presentado por la representación procesal de los demandantes en el que, además de reproducir con detalle la argumentación que ha servido de fundamento a los motivos recogidos en la demanda de amparo, agregan un apartado en el que se desarrolla una denunciada vulneración del artículo 18, que ponen en conexión con el artículo 39 CE, en el que, a partir de la afirmación de que el citado artículo 18 debe conectarse al artículo 8 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), “que protege la vida privada como esfera autónoma de actuación y desarrollo personal, incluyendo la interacción con otras personas”, señalan que “el derecho que reclama el padre demandante de crear un vínculo fuerte y duradero con su hijo, disfrutando de tiempo y de cuidado en condiciones equiparadas a las de la madre, formaría parte de su derecho individual al desarrollo de su vida personal y familiar, y a hacerlo constituyendo un modelo de relación familiar fuera de los patrones o roles de género tradicionalmente asignados a su sexo”. Destacan, al respecto, que “el derecho a desarrollar así libremente su vida personal y familiar, entraría dentro de la interpretación del artículo 18 de la CE e igualmente del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, citando al respecto, la STEDH de 22 de marzo de 2012, asunto Konstantin Markin contra Rusia.

7. El Letrado de la administración de la Seguridad Social presentó sus alegaciones ante este Tribunal el día 10 de septiembre de 2018, interesando la denegación del amparo.

Señala, en primer lugar, la improcedencia del recurso de amparo, pues, a su juicio, lo que están ejercitando los demandantes es su derecho de petición, en la medida en que, bajo la denunciada vulneración del artículo 14 en relación con el artículo 39, ambos de la Constitución, lo que están solicitando es una modificación del artículo 48 bis LET de 1995 (actual artículo 48.7 de la vigente LET) y del artículo 49 c) de la Ley del estatuto básico del empleado público porque las prestaciones de maternidad y paternidad del sistema de la Seguridad Social son “subsidios que sustituyen a los salarios no percibidos durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo o de la relación administrativa funcionarial, con ocasión de nacimiento o la adopción de unos (sic) o más hijos, y por ello, el reconocimiento de la prestación de seguridad social exige la previsión del correspondiente permiso para ausentarse del puesto de trabajo durante el periodo que la norma establezca”.

Entiende el Letrado de la Seguridad Social que el Sr. Mielgo ha disfrutado del permiso de paternidad establecido en las normas legales correspondientes, de tal manera que, si lo que pretende es la equiparación con la duración del permiso de maternidad, lo que, en realidad, está solicitando es una modificación legislativa, solicitud esta para la que el recurso de amparo no es el cauce adecuado.

A continuación, tras la cita de la normativa legal aplicable al caso, así como de la doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y no discriminación, con relación de diferentes sentencias de este Tribunal ( por el orden que indica, SSTC 75/2011, de 19 de mayo; 125/2003, de 19 de junio; 253/2004, de 22 de diciembre; 3/2007, de 15 de enero, y 112/2017, de 16 de octubre ), dedica un apartado a la defensa de las resoluciones judiciales (aunque el escrito lo hace en singular) porque entiende que no vulneran los derechos denunciados en la medida en que, a su juicio, el fundamento de los permisos de maternidad y paternidad no es el mismo. En este sentido, con apoyo en diversas resoluciones de las instituciones de la Unión Europea, llega a la conclusión de que “no existe ninguna norma en la Unión Europea que exija la creación de un permiso de paternidad” y subraya que, “en los Estados de nuestro entorno y particularmente en la Unión Europea los derechos de maternidad y paternidad tiene distinta duración” y hace una mención expresa a la existencia y duración de los permisos de maternidad y paternidad en los diferentes Estados de la Unión Europea.

Con relación al ordenamiento español señala que el fundamento de ambos permisos es distinto, pues mientras que el de paternidad se apoya en la necesidad de establecer mecanismos de conciliación familiar, ligado al nacimiento del hijo/a, el de maternidad se sustenta sobre la realidad biológica diferencial de la mujer respecto al varón y en la necesidad de superar las eventuales desventajas laborales que supone la maternidad para la mujer (se citan al respecto las SSTC 109/1993, de 25 de marzo; 324/2006, de 20 de noviembre, y 75/2011, de 19 de mayo). Además, destaca que, en todo caso, la configuración legal del sistema de la Seguridad Social permite al legislador un amplio margen de disposición, en función de los recursos económicos limitados que se le asignen.

En referencia al caso de autos, destaca finalmente que el fundamento jurídico quinto de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco motiva “suficientemente la superación de los juicios de necesidad, idoneidad y adecuación de la diferencia así como la proporcionalidad del trato diferenciado”.

En apartado separado rechaza la denuncia de la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de la sentencia (en exclusiva referencia a la del Tribunal Superior de Justicia) porque, según expone, los fundamentos jurídicos 2, 4 y 5 de aquella resolución dan oportuna respuesta a las cuestiones que planteaban los recurrentes en el trámite de suplicación, descartando, igualmente, la necesidad de tener que plantear el Tribunal de instancia una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por tratarse de un acto claro.

8. Por medio de escrito, que tuvo entrada el día 27 de septiembre de 2018 en el registro de este Tribunal, el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de alegaciones en el que solicita la desestimación de la demanda de amparo.

Tras relatar los antecedentes fácticos y resumir las alegaciones formuladas por los recurrentes, argumenta el Fiscal los siguientes razonamientos que se sintetizan a continuación:

a) Señala que la supuesta infracción del artículo 18 CE debe quedar fuera del enjuiciamiento de este Tribunal. En la demanda de amparo se cita este precepto constitucional, sin precisar cuál de sus apartados se entiende infringido y sin aportar argumentación alguna sobre esta supuesta vulneración. En todo caso, la infracción del artículo 18 CE no fue alegada en la vía judicial, por lo que incurriría bien en óbice de falta de invocación previa [art. 44.1 c) LOTC], bien en óbice de falta de agotamiento de la vía judicial [art. 44.1 a) LOTC].

b) En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), considera el Fiscal: (i) respecto de la queja relativa a la ausencia de respuesta judicial a la invocada vulneración del artículo 39 CE, en relación con el artículo 14 CE, destaca que ambas resoluciones, del Juzgado de lo Social y del Tribunal Superior de Justicia, con mención expresa a los distintos fundamentos jurídicos en los que así se recoge, han dado respuesta a aquella pretensión de los demandantes, por lo que, en este punto, no se ha producido la vulneración del derecho fundamental denunciada. (ii) respecto de la queja relativa a la falta de motivación (art. 24.1 CE), por no haberse dado respuesta argumentativa a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial, el Fiscal señala también los diferentes fundamentos jurídicos y pasajes de las sentencias impugnadas en los que, a su juicio, el Juzgado y el Tribunal Superior de Justicia han dado, igualmente, respuesta a tal pretensión, por lo que, del mismo modo, propugna la desestimación del motivo. (iii) sobre el derecho a la práctica de prueba (que formaría parte del art. 24.2 CE), entiende el Fiscal que, lo que hay en realidad es una cuestión de valoración probatoria y, a continuación, rebate las alegaciones del recurso poniendo de manifiesto los pasajes y fundamentos de las sentencias en los que se realiza la valoración de las pruebas aportadas, llegando en ambos casos a la conclusión de que lo que se ha denunciado es una discrepancia con las conclusiones a las que han llegado las resoluciones judiciales impugnadas.

c) Por lo que se refiere a los restantes motivos del recurso de amparo, considera el Fiscal que debe abordarse conjuntamente el examen de la alegada vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), así como del principio de protección de la familia (art. 39 CE), del que derivaría el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral alegado por los demandantes; si bien este principio rector no es susceptible como tal de recurso de amparo. El demandante de amparo sostiene que la denegación de su solicitud de ampliación de la prestación por paternidad hasta el mismo importe que corresponde a la prestación de maternidad, se basa en una interpretación formalista de las normas aplicables (arts. 133 octies y ss. LGSS y 48 bis LET, en la redacción vigente en el momento del nacimiento del hijo, introducida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), en lugar de una interpretación de esa normativa conforme al contenido esencial de los derechos fundamentales.

Tras reproducir los preceptos legales aplicables, referidos a los permisos y prestaciones de maternidad y paternidad, advierte el Fiscal que, conforme a esa regulación, a los padres no se les reconoce el derecho a un permiso y una prestación iguales a los de maternidad, sino el derecho a un permiso y una prestación por paternidad en los términos previstos en la normativa laboral y de Seguridad Social. Las normas legales aplicables son, pues, muy claras y no presentan ninguna duda interpretativa. Las sentencias impugnadas no han obviado en su análisis los derechos en juego, pues su lectura evidencia que han analizado la posible afectación del derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), así como del mandato de protección de la familia (art. 39 CE), del que derivaría el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, teniendo asimismo en cuenta la normativa y la jurisprudencia de la Unión Europea. La Sentencia del Juzgado de lo Social hace además expresa referencia a la STC 75/2011, de 19 de mayo, cuya doctrina considera el Fiscal aplicable a este caso, en cuanto advierte que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda atribuir al padre trabajador, si lo estima oportuno (como en efecto lo ha hecho, mediante la reforma introducida por la disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 3/2007, con el propósito de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares), el derecho a suspender el contrato de trabajo con reserva de puesto y al correspondiente subsidio de Seguridad Social, “sin que ello signifique que la opción legislativa precedente, vigente a la fecha de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, que no contemplaba la atribución de este derecho al padre trabajador, sea por ello inconstitucional” (STC 75/2011, FJ 8).

Sostiene, asimismo, el Fiscal que, conforme a la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la igualdad ante la ley, este principio no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica; de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello.

Sería además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En aplicación de esta jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha venido estableciendo una doctrina concreta en materia de normas sociales de protección de la mujer trabajadora, según la cual no puede afirmarse genéricamente que cualquier ventaja legal otorgada a la mujer sea siempre discriminatoria para el varón por el mero hecho de no hacerle partícipe de la misma. Puede hallarse la justificación de tal diferencia de trato en una situación de desventaja de la mujer que se trata de compensar (así, entre otras, STC 109/1993, de 25 de marzo, en relación con el permiso para la lactancia, cuya doctrina se confirma en las SSTC 66/2014, de 3 de junio, y 162/2016, de 3 de octubre).

Por otra parte, en materia de prestaciones de Seguridad Social es asimismo doctrina constitucional consolidada la que afirma que el legislador dispone de un amplio margen para la configuración del sistema, en función de los recursos disponibles para atender las necesidades sociales (así, SSTC 197/2003, de 30 de octubre; 75/2011, de 19 de mayo, y 41/2013, de 14 de febrero).

De acuerdo con la referida doctrina constitucional, estima el Fiscal que no puede apreciarse en el presente asunto la pretendida vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) que alegan los demandantes por el hecho de no haberle sido reconocida al Sr. Mielgo su pretensión de disfrutar de la prestación de paternidad en las mismas condiciones que la de maternidad.

Por otra parte, no existe siquiera término válido de comparación, pues el fundamento de la prestación por maternidad radica en la condición biológica de la mujer, por el embarazo y el parto, y en las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a consecuencia del hecho de la maternidad; desventajas que precisamente la protección laboral y de Seguridad Social pretenden compensar, como lo confirma la jurisprudencia de este Tribunal (STC 75/2011, cuya doctrina reiteran las SSTC 78/2011, de 6 de junio, y 152/2011, de 29 de septiembre). En cualquier caso, esa diferencia de trato en cuanto a las prestaciones por maternidad y paternidad está plenamente justificada por esas mismas razones y ello sin perjuicio de que el legislador, en base a su amplio margen de libertad al configurar el sistema de la Seguridad Social, pueda establecer la igualdad de las prestaciones, o un acercamiento entre las prestaciones por maternidad y de paternidad, si lo considera oportuno.

Descarta, igualmente, el Fiscal la pretendida infracción del mandato del artículo 39 CE, en relación con el artículo 14 CE, que alegan los demandantes de amparo. El fundamento de los permisos y las prestaciones de maternidad y de paternidad, en relación con el artículo 39 CE, también es diferente: el permiso y la prestación de maternidad se basan en el artículo. 39.2 CE, que se refiere a “la protección integral de las madres”; pues es la maternidad la que, como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas, provoca una situación de discriminación profesional (STC 162/2016, de 15 de noviembre, FJ 7). Por su parte, el fundamento constitucional del permiso y la prestación de paternidad se encuentra en el artículo 39.1 CE, esto es, la protección de la familia (que incluye a los padres, a las madres, a los hijos y también a otros parientes, como los abuelos); lo que lleva de nuevo al Fiscal a concluir que no existe una obligación constitucionalmente establecida de que la duración de ambas prestaciones de la Seguridad Social sea idéntica, lo que no impide que el legislador pueda establecerlo así, si lo tiene por conveniente.

9. Por providencia de 10 de enero de 2019, se señaló para la deliberación y votación de la presente Sentencia el día 14 del mismo mes y año.

1. El presente recurso de amparo se dirige contra las resoluciones judiciales reseñadas en el encabezamiento, así como frente a las “decisiones administrativas que las precedieron”, desestimatorias de la solicitud inicial de equiparación del permiso de paternidad al de maternidad.

Como con más detalle se ha indicado en el apartado de antecedentes, los recurrentes imputan a las resoluciones impugnadas la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), en conexión con el mandato a los poderes públicos de protección de la familia, consagrado en el artículo 39 CE, así como de la infracción del artículo 18 CE.

Asimismo, denuncian los demandantes una triple lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), imputable a los órganos judiciales. La primera por la ausencia de respuesta judicial a la invocada vulneración del artículo 39 en conexión con el artículo 14. La segunda porque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no argumenta los motivos por los que ha decidido no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad de la regulación española del permiso de paternidad con el Derecho de la Unión Europea. Y, por último, en tercer lugar, porque las dos sentencias impugnadas limitan el derecho a la prueba, al no acoger como hechos probados ninguno de los datos fácticos en los que se centró la prueba de la parte demandante en el juicio.

Por su parte, el Letrado de la administración de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal, tras oponer óbices a la admisibilidad de algunas de las quejas, interesan la desestimación del recurso de amparo por entender que no existen las lesiones alegadas.

2. El objeto del presente proceso coincide sustancialmente con los deducidos, a su vez, por otros demandantes y la misma asociación en los recursos de amparo núms. 4344-2017 y 6299-2017, resueltos en sentido desestimatorio por las SSTC 111/2018, de 16 de octubre (del Pleno de este Tribunal), y 117/2018, de 29 de octubre. No solamente el asunto de fondo es coincidente entre ambos [la denuncia de vulneración del derecho de los demandantes a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE)], toda vez que se habría producido en la medida en que la decisión administrativa —confirmada en vía judicial— no reconoció al demandante el derecho a disfrutar la prestación de seguridad social por paternidad tras el nacimiento de su hijo, en las mismas condiciones que la establecida para el permiso por maternidad, así como las vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en que habrían incurrido las resoluciones judiciales, sino que también lo son, tanto la parte dispositiva como la ratio decidendi de las resoluciones judiciales impugnadas. Por ello, resulta obligado remitirse íntegramente a lo allí resuelto y, en consecuencia, la queja ha de seguir la misma suerte desestimatoria.

De los razonamientos de las dos sentencias anteriores de este Tribunal, que son aplicables a la resolución de este caso, cabe destacar sintéticamente lo que sigue:

a) Comenzando con la delimitación del objeto del recurso de amparo, el mismo queda reducido a determinar si las decisiones administrativas y judiciales impugnadas han vulnerado el derecho de los demandantes a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE). Y ello por las siguientes razones, consideradas en las SSTC 111/2018, FJ 1, y 117/2018, FJ 2, que seguimos: (i) la vulneración del mandato dirigido a los poderes públicos de protección de la familia, consagrado en el artículo 39 CE, queda fuera de nuestro escrutinio, por no ser susceptible de amparo constitucional tal mandato [arts. 53.2 CE y art. 41.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)]; (ii) la infracción del artículo 18 CE se invoca en la demanda de amparo sin mayor detalle y sin soporte argumental, sin que las consideraciones efectuadas en el posterior escrito presentado en el trámite de alegaciones del artículo 52 LOTC pueda subsanar tal omisión, toda vez que los términos de la litis han de quedar delimitados en la propia demanda, en la que han de fijarse las pretensiones ejercitadas, las vulneraciones de derechos fundamentales invocados con la correspondiente argumentación que les dé soporte y el suplico en el que se concrete lo pedido por el recurrente. Tales argumentos son razón suficiente para descartar la lesión (por todas, SSTC 45/1984, de 27 de marzo, FJ 3; 52/1999, de 12 de abril, FJ 4, y 143/2003, de 14 de julio, FJ 2), a lo que cabe añadir, en consonancia con lo advertido por el Ministerio Fiscal, que la supuesta vulneración del artículo 18 CE no fue denunciada en la vía judicial, por lo que resulta en todo caso inadmisible de conformidad con el artículo 44.1 a) LOTC, en relación con el artículo 50.1 a) LOTC; (iii) respecto de las quejas relativas al artículo 24 CE, pueden ser descartadas sin mayor dificultad, a la vista del contenido de las actuaciones y las sentencias impugnadas. Así, en lo que se refiere a la denunciada ausencia de toda respuesta motivada a la invocada vulneración del artículo 39, en relación con el artículo 14 CE, hemos de apreciar, de conformidad con lo que también alega el Ministerio Fiscal, que, tanto en la sentencia del Juzgado de lo Social (fundamento jurídico 3) como en la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (fundamento jurídico 5) se hace una detallada argumentación, con citas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para descartar la pretendida lesión del artículo 14 CE.

Por lo que se refiere a la supuesta limitación del derecho a la prueba, en realidad esta queja encubre la mera discrepancia de los demandantes con la valoración de la prueba llevada a cabo por los órganos judiciales, en el legítimo ejercicio de su función jurisdiccional exclusiva (art. 117.3 CE). Tampoco tiene fundamento la queja referida a la invocada falta de motivación de la decisión de no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la compatibilidad de la regulación española del permiso de paternidad con el Derecho de la Unión Europea, pues las sentencias impugnadas explican suficientemente las razones que justifican esa decisión judicial y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea descarta que la normativa española entre en contradicción con la regulación europea.

b) En relación con la especial trascendencia constitucional, apreciamos en las citadas SSTC 111 y 117/2018 que el asunto suscitado en el presente recurso de amparo (la falta de equiparación entre los permisos por maternidad y paternidad, conforme a la regulación aplicable) plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica, y que la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) que denuncian los demandantes, de existir, no sería directamente imputable a las resoluciones judiciales impugnadas, sino que provendría de la regulación legal que establece una duración del permiso por paternidad inferior a la del permiso por maternidad.

Como fundamento de tales apreciaciones se razonaba lo que sigue:

(i) Las resoluciones impugnadas se limitan a aplicar en sus propios términos la legislación vigente a la fecha del hecho causante, introducida por la disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (precepto con rango de ley ordinaria, conforme a la disposición final segunda de dicha ley), y regulada en el artículo 48 bis del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y los artículos 133 octies a 133 decies del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

(ii) Es notorio que existe un prolongado debate social y político sobre la conveniencia de ampliar la duración del permiso por paternidad (y la prestación de la seguridad social correspondiente), incluso hasta su equiparación con el permiso por maternidad, destacando las decisiones legislativas que han incidido en esta materia: la Ley 9/2009, de 6 de octubre, preveía la ampliación de la duración del permiso por paternidad a cuatro semanas, a partir del 1 de enero de 2011, si bien la vigencia de esta norma fue repetidamente aplazada por las sucesivas leyes de presupuestos generales del Estado, entrando finalmente en vigor el 1 de enero de 2017, en virtud de la disposición final undécima de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de presupuestos generales del Estado para 2016. Es esta duración del permiso por paternidad de cuatro semanas la que se incorpora al artículo 48.7 del actual texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante LET). Este precepto fue modificado por la disposición final trigésima octava de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de presupuestos generales del Estado para 2018, que amplió a cinco semanas la duración del permiso por paternidad, durante el cual se percibe el correlativo subsidio de paternidad, actualmente regulado en los artículos 183 a 185 del vigente texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante, LGSS). Se encuentra asimismo en tramitación parlamentaria una proposición de ley que pretende la equiparación plena de los permisos de maternidad y paternidad.

(iii) No existen en la actualidad normas mínimas para el permiso de paternidad en el marco de la Unión Europea, si bien se halla en trámite una reciente propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores (2017/0085), que pretende introducir el derecho de los padres a acogerse al permiso de paternidad durante un breve período, “que no debe ser inferior a diez días laborables”, con ocasión del nacimiento de un hijo (art. 4). Se entiende que la introducción del permiso de paternidad debería contribuir a fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres, permitiendo de este modo que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos.

3. En cuanto al examen de fondo del asunto, el fundamento jurídico 3 de la STC 117/2018, de 29 de octubre, declara:

“[Y]a advertía el fundamento jurídico 4 de la STC 111/2018 de 16 de octubre, que el enfoque de la demanda de amparo no puede ser compartido pues, dados los términos inequívocos de la legislación aplicable, no cabe reprochar a los órganos judiciales que no hayan aplicado el correspondiente juicio de proporcionalidad cuando se trata de analizar una medida restrictiva de un derecho fundamental. Los órganos judiciales no albergaban dudas sobre la constitucionalidad de esa regulación legal, pues de otro modo resultaba obligado plantear cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal, de conformidad con los artículos 163 CE y 35 LOTC. Su aplicación al caso determinaba inevitablemente la desestimación de la pretensión del demandante”.

Además, como se sigue destacando en la STC 117/2018, FJ 3:

“[E]l problema reside por tanto en dilucidar si esa normativa, aplicada en las resoluciones impugnadas en amparo, puede considerarse conforme al derecho fundamental garantizado por el artículo 14 CE, como han entendido los órganos judiciales intervinientes.

En este punto, el Tribunal recuerda en ese fundamento jurídico 4 que el principio de igualdad no exige en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del artículo 14 CE, sino tan solo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello. Sería además necesario, para que fuera constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida; de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4; 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y 41/2013, de 14 de febrero, FJ 6, entre otras muchas)”.

4. Seguidamente, los precedentes de este Tribunal citados ponen de manifiesto que:

“[E]n el examen de la concurrencia en el caso de un término de comparación válido, el fundamento jurídico 5 de la invocada sentencia [STC 111/2018] concluye que de lo razonado en la STC 75/2011, (FFJJ 3 y 4) se desprende que la finalidad que persigue el legislador en la protección laboral y de seguridad social dispensada en el supuesto de parto es diferente en atención a que se trate de la madre o del padre.

En el caso de la madre, la “finalidad primordial” que persigue desde siempre el legislador al establecer el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio económico de la seguridad social es la protección de la salud de la mujer trabajadora, durante el embarazo, parto y puerperio. Este descanso es obligatorio como mínimo en las seis semanas inmediatamente siguientes al alumbramiento y por eso el legislador, cuando permite a la madre ceder al padre, cuando ambos trabajen, una parte determinada de su periodo de descanso por maternidad, excluye en todo caso la parte de descanso obligatorio posparto, que resulta así indisponible para la madre (art. 48.4 LET).

Distinto es el permiso por paternidad y la correlativa prestación de la seguridad social que se reconocen en nuestro ordenamiento social a partir de 2007 a los padres, inicialmente con una duración de trece días, y sucesivamente ampliada a cuatro semanas y luego a cinco semanas. Tienen, como finalidad favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos. En este sentido, en el marco jurídico de la Unión Europea, la citada propuesta de Directiva relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores (2017/0085) pretende introducir el permiso de paternidad —durante un período que no debe ser inferior a diez días laborables—, con el objeto de fomentar un reparto más equitativo de las responsabilidades familiares entre hombres y mujeres y permitir que se cree un vínculo temprano entre padres e hijos, según señala su exposición de motivos” (STC 117/2018, FJ 3).

5. A continuación, la STC 117/2018, FJ 4, declara:

“Este entendimiento del permiso de maternidad en la doctrina constitucional, cuya finalidad es la de ‘preservar la salud de la trabajadora embarazada sin detrimento de sus derechos laborales’ (STC 75/2011, FJ 3), es coincidente con el que resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, citándose la Sentencia de 19 de septiembre de 2013, caso Betriu Montull, C 5/12, apartados 48-50, con cita a su vez de las Sentencias de 12 de julio de 1984, caso Hofmann, 184/83, apartado 25; de 27 de octubre de 1998, caso Boyle y otros, C 411/96, apartado 40; y de 20 de septiembre de 2007, caso Kiiski, C 116/06, apartados 46 y 49. También los tratados y acuerdos internacionales en materia de derechos humanos, a los que se refiere el artículo 10.2 CE, que constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce (por todas, SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 8, y 53/2002, de 27 de febrero, FJ 3, así como DTC 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6), corroboran que los Estados parte tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso de maternidad, en aras de la protección de la salud de la mujer durante su embarazo, parto y puerperio, citándose al efecto el artículo 3 del Convenio núm. 103 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 1952, sobre la protección de la maternidad, ratificado por España el 26 de mayo de 1965, y el artículo 10.2 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por España el 13 de abril de 1977. Así lo hemos subrayado en el fundamento jurídico 6 de la STC 111/2018, de 16 de octubre”.

6. Tal y como se ha destacado en la STC 117/2018, FJ 5:

“[S]iendo diferentes las situaciones que se traen a comparación, no puede reputarse como lesiva del derecho a la igualdad ante la ley (art. 14 CE) la duración de los permisos por maternidad o paternidad y de las correspondientes prestaciones de la seguridad social que establece la legislación aplicada en las resoluciones administrativas y judiciales que se impugnan en amparo. La atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón. Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 CE, que se refiere a la protección integral de las madres. Por tanto, las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre (SSTC 109/1993, FJ 4, y 75/2011, FJ 7), sin perjuicio de que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de seguridad social, (por todas, SSTC 65/1987, de 21 de marzo, FJ 17; 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3, y 75/2011, FJ 7), pueda ampliar la duración del permiso de paternidad, como en efecto lo ha hecho, hasta llegar incluso, si lo estima oportuno, a la plena equiparación con el permiso y la prestación por maternidad, con el fin de fomentar un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos (art. 39.3 CE)”.

7. Los razonamientos precedentes y la aplicación de los criterios señalados al presente supuesto, dada su identidad fáctica y jurídica, conducen a la conclusión que la demanda de amparo debe ser desestimada al no apreciarse vulneración del derecho garantizado por el artículo 14 CE.