Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 29 de julio de 2021 se ha promovido recurso de inconstitucionalidad por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso contra el art. 15 y el punto 6 de la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional a aplicar tras la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

Los motivos del recurso son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) La demanda hace alusión en primer lugar a la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2021 y señala que sorprende que, en el seno de una disposición dirigida a la necesidad de adoptar “medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma ”, se incluyan disposiciones como las impugnadas, cuyo tenor reproduce, al objeto de modificar la regulación del recurso de casación para posibilitar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer sobre los autos adoptados por las salas de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional en esta materia y pueda, además, fijar doctrina legal con intervención de las administraciones públicas autonómica y estatal, además de la del Ministerio Fiscal, sobre el alcance de la legislación sanitaria en relación con las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales de los ciudadanos, impuestas por las autoridades sanitarias, y todo ello en un plazo muy breve de tiempo. La demanda avanza ya su juicio de que se introduce “una modificación del recurso de casación por una vía jurídica inadecuada por cuanto, por un lado, afecta a derechos y libertades de los ciudadanos, por otro no existe extraordinaria y urgente necesidad para ello y finalmente por la propia naturaleza de la reforma realizada, es obvio que requiere de estabilidad al afectar a procedimientos judiciales”. Se alega que, después de un año de pandemia, la ausencia de reformas jurídicas necesarias por parte del Gobierno no puede constituir la justificación de la extrema y urgente necesidad. La demanda denuncia que esta actuación “se ha convertido en habitual en el presente Gobierno, que, como ya se ha referido, ha aprobado desde la fecha de declaración del estado de alarma, el 14 de marzo de 2020, 47 reales decretos-leyes, lo que refleja el intento permanente de suplantación de la potestad legislativa ordinaria de las Cortes Generales”. Se critica la inclusión de esta disposición en el seno de un real decreto-ley sanitario, económico y social necesario en el núcleo de una situación de crisis sanitaria sin precedentes, incapacitando al Congreso para hacer una votación separada y forzándole a elegir entre rechazar la convalidación del Real Decreto-ley 8/2021 o convalidarlo pese a su manifiesta y patente vulneración en los preceptos impugnados de los límites constitucionalmente impuestos a este tipo de norma.

b) En el primer motivo de recurso los diputados recurrentes reiteran que el art. 15 y el punto 6 de la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2021 vulneran el art. 86.1 CE por no concurrir el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad. Se recuerda la doctrina constitucional sobre esta cuestión (con cita de las SSTC 29/1982, de 31 de mayo, y 14/2020, de 28 de enero) en relación con la exigencia de que el Gobierno haga una definición “explícita y razonada” de la situación concurrente y que exista además una “conexión de sentido” entre la situación definida y las medidas que en el decreto-ley se adoptan, así como en torno al control externo que corresponde desarrollar a este tribunal valorando en su conjunto los factores que han sido tenidos en cuenta por parte del Gobierno para aprobar la norma. La demanda señala que no se discute el presupuesto habilitante en relación con el conjunto del Real Decreto-ley 8/2021, dado que es innegable la extrema y urgente necesidad derivada de la crisis sanitaria provocada por la pandemia mundial de la covid-19, pero recuerda que, conforme a la doctrina constitucional, cuando se denuncia la vulneración del presupuesto de hecho habilitante respecto, no del correspondiente decreto-ley en su conjunto, sino únicamente en relación con alguno de sus preceptos, la necesaria justificación ad casum de la “extraordinaria y urgente necesidad” ha de ser apreciada en relación precisamente con los preceptos en concreto impugnados.

La exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2021 enuncia las razones para la aprobación de las medidas que contiene y, en el caso de los preceptos impugnados, reconoce que está introduciendo una reforma sobre una materia que afecta directamente a derechos y libertades de los ciudadanos, vulnerando por tanto de manera clara lo previsto en el art. 86.1 CE. La demanda señala que la motivación contenida en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2021 no puede entenderse como una definición explicita y razonada de la situación concurrente, sino que se trata de un vago argumento, completamente genérico y vaciado de contenido que podría servir para la modificación de cualquier texto legal de nuestro ordenamiento jurídico. Simplemente se hace referencia a la necesidad de modificar la Ley 29/1998, de 13 de julio, al objeto de modificar la regulación del recurso de casación, pero la importancia del tema o el deseo de su inmediata puesta en marcha no es causa suficiente que justifique la extraordinaria y urgente necesidad, y, menos aún, que ponga en riesgo la seguridad jurídica a la hora de acometer una reforma que va a tener un impacto muy significativo sobre la Sala Tercera del Tribunal Supremo, tal como pone de manifiesto su propio gabinete técnico. La necesidad se hace depender, según la demanda, de la propia prisa del poder ejecutivo. Por otra parte, en el debate parlamentario, ni el Gobierno, ni los grupos parlamentarios a los que pertenecen buena parte de los miembros de este, hicieron mención determinante a la extrema y urgente necesidad que motiva la reforma objeto del presente recurso, pese a que, durante el debate, varios grupos parlamentarios hicieron expresa mención a esa cuestión.

De lo anteriormente expuesto los diputados recurrentes concluyen que “no existe razonamiento alguno, ni en el propio preámbulo, ni en la tramitación parlamentaria, ni en los hechos previos que motivan la reforma, que motive el presupuesto habilitante, esto es, la extrema y urgente necesidad, requisito inalienable para la utilización del real decreto-ley como instrumento legislativo de urgencia”.

c) En cuanto a la conexión de sentido entre la situación definida y las medidas que en el Real Decreto-ley 8/2021 se adoptan, la demanda señala que no puede hablarse de esa conexión de sentido cuando se parte de la inexistencia del requisito de extrema y urgente necesidad. Dado que es palmario que no concurre la extraordinaria y urgente necesidad, también se deduce la inobservancia del segundo criterio establecido por la doctrina constitucional para el control del presupuesto habilitante.

A mayor abundamiento, el mandato del art. 86.1 CE resulta asimismo incumplido por la propia vocación de permanencia de las disposiciones impugnadas del Real Decreto-ley 8/2021, que contrasta con el contenido regulatorio provisional del resto de las previsiones de este decreto-ley.

d) Se afirma también en el recurso que la regulación introducida mediante las disposiciones impugnadas del Real Decreto-ley 8/2021 vulnera el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y la propia función del decreto-ley como fórmula legislativa excepcional, dotada de un contenido constitucionalmente definido, respecto del principio de monopolio legislativo de las Cortes Generales.

Se trae a colación en este sentido la reiterada doctrina constitucional acerca del contenido propio de las leyes de presupuestos generales del Estado (con cita de la STC 122/2018, de 31 de octubre), que los recurrentes consideran aplicable al empleo del decreto-ley. Sostienen, en consecuencia, que al igual que sucede con las leyes de presupuestos, en el caso del decreto-ley la posibilidad de incluir en este previsiones que excedan del ámbito más estricto del contenido esencial de la fuente, se encuentra con el límite que constituyen tanto el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) como los preceptos que determinan dicho contenido esencial (los arts. 66.2 y 134.1 CE en el caso de la ley de presupuestos y el art. 86.1 CE en el caso del decreto-ley).

En consecuencia, si en la ley de presupuestos las previsiones de acompañamiento deben encontrarse inequívocamente vinculadas a los ingresos y gastos del Estado, en el decreto-ley las normas adicionales deben guardar inequívocamente una vinculación con la específica necesidad (de carácter extraordinario y urgente) que da razón al mismo. De otro modo, se habrá desconocido por el poder constituido correspondiente el mandato constitucional de limitar el contenido de dichas leyes de carácter especial a su específica función constitucional.

Por otro lado, la fiscalización de la adecuación del contenido constitucionalmente limitado de ambas fuentes debe ponerse en relación, en los dos casos, con la restricción de la actuación parlamentaria que ambas suponen. De no ser así, la utilización indiscriminada de esas técnicas legislativas (sobre todo del decreto-ley) podría determinar en último término el vaciamiento de la potestad legislativa ordinaria.

Lo anterior implica que para admitir la introducción de previsiones legales ajenas al núcleo del decreto-ley (esto es, ajenas a la institución de medidas que, de modo directo, se dirijan a atajar la situación de urgente y extraordinaria necesidad), es preciso que concurran los siguientes dos requisitos acumulativos: la conexión inmediata y directa (que no accidental y secundaria) de la materia sobre la que versa la previsión con la extraordinaria y urgente necesidad que justifica el decreto-ley; y la justificación de la inclusión de esa materia conexa en el decreto-ley en cuestión. Estos requisitos no se cumplen en las disposiciones impugnadas del Real Decreto-ley 8/2021, según los recurrentes.

Así, no existe vinculación inmediata y directa alguna entre la causa de extraordinaria y urgente necesidad del Real Decreto-ley 8/2021 (el impacto que en el tejido social y económico es susceptible de producir la emergencia sanitaria derivada de la epidemia de la covid-19) y el contenido de las disposiciones impugnadas dirigidas a la modificación del recurso de casación.

Pero es que tampoco se cumple el segundo requisito, consistente en la justificación de la inclusión de la materia conexa en el decreto-ley, pues la explicación ofrecida por el Gobierno en el apartado II de la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2021 no puede considerarse como una justificación válida. No existe justificación de tal conexión sino “el mero y reprochable oportunismo de incluir un apéndice artificial, del todo desconectado e injustificable en tan importante norma, vulnerando la Constitución española”. Se ha vulnerado por ello el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), así como la norma rectora del decreto-ley (art. 86.1 CE) como instrumento normativo de contenido constitucionalmente delimitado. Procede en consecuencia, también por este motivo, la declaración de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de las disposiciones impugnadas, según los recurrentes.

e) Finalmente los diputados recurrentes alegan el incumplimiento de los límites materiales previstos en el art. 86.1 CE por la afectación a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. En tal sentido sostienen que “[l]a regulación controvertida, objeto del presente recurso, modificando el recurso de casación por medio de un decreto ley, colocando a los tribunales de justicia en una posición institucional como coparticipes ejecutivos en el proceso de medidas administrativas, trasgrede sin duda la prohibición de afectar al ‘ordenamiento de las instituciones básicas del Estado’ y afecta al derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE; STC 93/1998, de 24 de mayo) contenidos en el artículo 86.1 de la CE”.

2. Por providencia de 7 de octubre de 2021 el Pleno, a propuesta de la Sección Segunda, acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad; dar traslado de la demanda y documentos presentados, conforme establece el artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus presidentes, y al Gobierno, a través de la ministra de Justicia, así como publicar la incoación del recurso en el “Boletín Oficial del Estado”.

3. Mediante escrito registrado el día 20 de octubre de 2021, el presidente del Senado comunicó el acuerdo de la mesa de la Cámara, por la que se persona en el proceso y ofrece su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. Lo mismo hizo la presidenta del Congreso de los Diputados por escrito que tuvo entrada en este tribunal el día 21 de octubre de 2021.

4. El abogado del Estado se personó en el proceso por escrito registrado el día 29 de octubre de 2021 solicitando una prórroga del plazo inicialmente concedido para formular alegaciones. Prórroga que le fue concedida por diligencia de ordenación de la Secretaría de Justicia del Pleno de 2 de noviembre de 2021.

Las alegaciones del abogado del Estado en las que interesa la desestimación del recurso interpuesto se registraron en este tribunal el día 16 de noviembre de 2021.

Advierte que como motivo principal del recurso se niega que concurra el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE) en las disposiciones impugnadas del Real Decreto-ley 8/2021. En respuesta a esta tacha de inconstitucionalidad, el abogado del Estado comienza recordando la reiterada doctrina constitucional acerca del presupuesto habilitante del decreto-ley de la que se desprende que la apreciación de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad es un juicio político que corresponde al Gobierno (titular constitucional de la potestad legislativa de urgencia) y al Congreso de los Diputados (titular de la potestad de convalidar, derogar o tramitar el texto como proyecto de ley). El Tribunal Constitucional controla que este juicio político de la urgencia no desborde los límites de lo manifiestamente razonable y, en consecuencia, se halla facultado para rechazar definiciones de la situación de urgencia en las que aprecie abuso o arbitrariedad en el juicio realizado por los órganos políticos.

Conforme a esa misma doctrina, la extraordinaria y urgente necesidad ha de ser explicitada y razonada por el Gobierno y debe asimismo existir una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el supuesto habilitante y las medidas que en el decreto-ley se adoptan. La justificación del Gobierno ha de extenderse a razonar por qué la necesidad no pudo atenderse a través del procedimiento legislativo de urgencia. Debe acudirse al examen del preámbulo del propio decreto-ley impugnado, del debate parlamentario de convalidación y del expediente de elaboración, para valorar conjuntamente los factores que han llevado al Gobierno a acudir a esta concreta fuente del Derecho.

La doctrina constitucional ha declarado la aptitud del decreto-ley para atender a coyunturas económicas problemáticas, si bien exige en tales casos un singular celo en los órganos políticos a la hora de concretar la situación de urgencia que se trata de afrontar con la norma provisional, sin que quepa acudir a fórmulas rituales, abstractas o genéricas, aplicables a todo tipo de realidades de un modo intercambiable. No cabe tampoco una justificación genérica de toda la disposición en sí, esto es, del decreto-ley como tal y la causa genérica que anima su aprobación, sino que, cuando el mismo contiene medidas normativas de distinto orden (sustantivas y procedimentales u organizativas), debe justificarse individualmente la adecuación de cada una de ellas, su específico presupuesto habilitante, y su carácter determinante para abordar y superar la situación surgida.

Proyectando la anterior doctrina al caso señala que la regulación impugnada tuvo como objetivo disponer, en el momento de la finalización del estado de alarma, de una regulación en orden a la seguridad en la formación de criterio acerca de qué medidas sanitarias resultan compatibles con los derechos fundamentales en situaciones de crisis sanitarias como la que ha producido y se deriva de la covid-19. Para el abogado del Estado lo determinante es que la norma debía estar aprobada antes de la finalización del estado de alarma. Circunstancia esta que fue la condicionante para que la nueva regulación hubiera de aprobarse mediante el instrumento normativo específico del decreto-ley. Señala que en el momento de aprobarse el Real Decreto-ley 8/2021 ya se especulaba con al menos una efectiva reducción del alcance de las potestades autonómicas para la adopción de medidas sanitarias de alcance general. Medidas cuya “ratificación” contemplaba, y sigue contemplando con carácter general la norma objeto de reforma mediante el Real Decreto-ley 8/2021. Se alega que esa regulación debía ser complementada para evitar la existencia de eventuales disparidades de criterios en el control de dichas medidas, posibilitando la existencia de un recurso judicial unificador de la doctrina al efecto y disponiendo de él antes de la finalización del estado de alarma previsto para el 9 de mayo de 2021.

Por otra parte, considera el abogado del Estado en todo caso improcedente la pretensión de los recurrentes de extender la doctrina constitucional acerca del contenido propio de las leyes de presupuestos al empleo del decreto-ley. Los únicos límites a la regulación de una materia mediante decreto-ley son los previstos en el art. 86.1 CE, esto es, no cabe que afecte a las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades regulados en el título I CE, al régimen de las comunidades autónomas, ni al Derecho electoral general. Fuera de estos campos vedados, un decreto-ley puede abarcar cualquier materia; en cambio, una ley de presupuestos no (art. 134 CE). Esto es, la delimitación del art. 86.1 CE es negativa, pues señala a qué ámbitos no puede afectar genéricamente un decreto-ley. No se trata, por tanto, de una delimitación de orden positivo, configurando sobre qué campos de regulación puede extenderse un decreto-ley, como sucede, por el contrario, con las leyes de presupuestos; para estas, lo que determina la Constitución es qué contenido (directo o accidental) pueden positivamente tener, no el que no pueden tener.

Por último, el abogado del Estado descarta que el Real Decreto-ley 8/2021 incida en ámbitos materiales de ordenación limitados por el art. 86.1 CE pues regula una modalidad o versión del recurso de casación contencioso-administrativo para una materia específica. No se trata de una regulación que venga a configurar, con mayor o menor amplitud, incidiendo con mayor o menor alcance en el núcleo del derecho fundamental que en cada caso pudiera verse afectado por la concreta medida o medidas adoptadas por la autoridad sanitaria, sino que incide sobre la regulación del proceso. Se trata, por tanto, de una norma procesal, no de una definición del régimen de derechos sustantivos, nota que configura una nueva modalidad de recurso de casación en relación con una determinada clase de resoluciones administrativas. Y ningún obstáculo hay para que un real decreto-ley afecte a normas de carácter procesal, sin que pueda estimarse que, por ello, se esté afectando al art. 24.1 CE de modo contrario a la doctrina constitucional, teniendo en cuenta también la propia doctrina constitucional que considera el derecho a los recursos como un derecho de configuración legal. Se trata así de una reforma procesal que no incide en el núcleo esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, pues ni regula el régimen general del derecho afectado, ni altera un elemento esencial del mismo. No se regula el acceso a la justicia sino el acceso a un recurso, con lo que no se traspasan los límites materiales que la Constitución establece en su art. 86.1.

El abogado del Estado concluye señalando que el punto 6 de la disposición adicional primera es una norma meramente indicativa de cuál es el título competencial que fundamenta la reforma efectuada, aspecto que no ha sido discutido en el recurso.

Por todo ello, el abogado del Estado solicita la desestimación del recurso de inconstitucionalidad.

5. El 31 de enero de 2023 la representación procesal de los diputados recurrentes registrados promueve la recusación del magistrado don Juan Carlos Campo Moreno y de la magistrada doña Laura Díez Bueso en el presente recurso de inconstitucionalidad. Por AATC 68/2023 y 69/2023, ambos de 21 de febrero, el Pleno de este tribunal acordó inadmitir las recusaciones formuladas por estimarlas extemporáneas. Los posteriores recursos de súplica fueron desestimados por el Pleno mediante los AATC 235/2023 y 237/2023, de 9 de mayo.

6. Mediante escrito de 10 de febrero de 2023, el magistrado don Juan Carlos Campo Moreno, de acuerdo con lo previsto en los arts. 217 y 221 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación con el art. 80 LOTC, comunicó su voluntad de abstenerse en el conocimiento del presente recurso de inconstitucionalidad por entender que concurría la causa del art. 219.13 LOPJ. Por ATC 62/2023, de 21 de febrero, el Pleno de este tribunal acordó estimar justificada la abstención formulada por el magistrado don Juan Carlos Campo Moreno en el presente recurso de inconstitucionalidad y apartarle definitivamente del conocimiento del mismo y de todas sus incidencias.

7. Por providencia de 21 de noviembre de dos mil veintitrés se señaló para deliberación y fallo de esta sentencia el día 22 del mismo mes y año.

1. Objeto del recurso y posiciones de las partes

El objeto de la presente resolución es resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso contra el art. 15 y el punto 6 de la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional a aplicar tras la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

Como se ha expuesto con más detalle en los antecedentes de esta sentencia, los diputados recurrentes consideran que no concurre el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE) respecto del art. 15 y del punto 6 de la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2021. Consideran asimismo que tampoco cumplen las disposiciones impugnadas la exigencia de que exista una conexión de sentido entre la situación de urgencia definida y las medidas que se adoptan en el decreto-ley. Se afirma también en el recurso que la regulación introducida mediante las disposiciones impugnadas del Real Decreto-ley 8/2021 vulnera el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y la propia función del decreto-ley como fórmula legislativa excepcional, dotada de un contenido constitucionalmente definido, respecto del principio de monopolio legislativo de las Cortes Generales. A tal efecto se trae a colación la doctrina constitucional acerca del contenido propio de las leyes de presupuestos generales del Estado, que los recurrentes consideran aplicable al caso del decreto-ley. Finalmente sostienen que la regulación introducida mediante las disposiciones impugnadas del Real Decreto-ley 8/2021 vulnera los límites materiales del decreto-ley establecidos por el art. 86.1 CE, toda vez que esa regulación afecta al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado (en referencia a los tribunales de justicia).

El abogado del Estado ha rechazado que la norma incurra en las vulneraciones constitucionales que los recurrentes denuncian, interesando, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto.

2. Consideraciones previas

El art. 15 del Real Decreto-ley 8/2021, objeto de este recurso de inconstitucionalidad modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). Añade un nuevo apartado 1 bis al art. 87 LJCA, modifica el apartado 2 del mismo art. 87, añade un nuevo art. 87 ter y modifica el art. 122 quater. En síntesis, esta regulación viene a establecer que los autos dictados por las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia o de la Audiencia Nacional en materia de autorización o ratificación judicial de medidas adoptadas por las autoridades sanitarias que impliquen restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente, serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Del punto 6 de la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2021 resulta que las referidas modificaciones de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa se amparan en el título competencial del art. 149.1.6 CE, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación procesal. Se trata, por tanto, en este punto, de una impugnación que cabría calificar de sistemática, por conexión o consecuencia, llamada por ello a seguir la misma suerte de la impugnación referida al artículo 15 del Real Decreto-ley 8/2021.

La mencionada competencia autorizatoria de las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional fue establecida por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia, que la introdujo en los arts. 10.8 y 11.1 i) LJCA. Por tanto, las normas impugnadas responden a la finalidad de modificar la regulación del recurso de casación para posibilitar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer sobre los autos adoptados por las referidas salas de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional y fijar doctrina legal, con intervención de las administraciones públicas autonómica y estatal y del Ministerio Fiscal, sobre el alcance de la legislación sanitaria en relación con las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales de los ciudadanos impuestas por las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas, en aquellos casos en los que se adoptan medidas generales (esto es, cuyos destinatarios no están identificados individualmente).

Es preciso tener presente, en lo que a este recurso respecta, que la STC 70/2022, de 2 de junio, ha estimado una cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación con el art. 10.8 LJCA, declarando la inconstitucionalidad y nulidad de este precepto, así como la del art. 11.1 i) LJCA y del inciso “10.8 y 11.1 i)” del art. 122 quater. Por su parte, conforme a la regulación impugnada en el presente proceso resulta que serán susceptibles de recurso de casación, en todo caso, los autos dictados en aplicación de los arts. 10.8 y 11.1 i) LJCA, y en coherencia con ello se establece lo oportuno en punto a la tramitación y resolución del recurso de casación en esos supuestos. Sin embargo, es obvio que, tras lo decidido en la citada STC 70/2022, la reforma del recurso de casación introducida mediante el Real Decreto-ley 8/2021 carece de aplicación en este momento, dado que ya no existen resoluciones judiciales que puedan ser susceptibles de la modalidad de recurso de casación que se cuestiona en este proceso constitucional.

Eso no implica, sin embargo, que el presente proceso haya perdido objeto pues, en la medida en que el art. 15 del Real Decreto-ley 8/2021 no ha sido derogado y, en consecuencia, continúa estando formalmente vigente, ha de ser examinado por este tribunal, en su función de depuración del ordenamiento jurídico, valorando si concurren las tachas de inconstitucionalidad denunciadas por los recurrentes. A ello ha de añadirse que con dichas tachas de inconstitucionalidad se plantea si al dictar la norma impugnada se desbordaron los límites constitucionales del art. 86.1 CE, tanto en relación con la concurrencia del presupuesto habilitante, como respecto a la superación de las restricciones materiales a su contenido. En consecuencia, también debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina constitucional en relación con la pervivencia del recurso en estos casos en los que se pretende que el Tribunal vele “por el recto ejercicio de la potestad de dictar decretos-leyes, dentro del marco constitucional, decidiendo la validez o invalidez de las normas impugnadas, sin atender a su vigencia o derogación en el momento en que se pronuncia el fallo [SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 2, y 182/2013, de 23 de octubre, FJ 2 B)]” (STC 34/2017, de 1 de marzo, FJ 2).

3. Doctrina constitucional en relación con el presupuesto habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad”

La primera queja de los diputados recurrentes es la infracción del art. 86.1 CE respecto del art. 15 y del punto 6 de la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2021, tanto por la carencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad como por la falta de conexión de sentido entre la situación de urgencia definida y las medidas que se adoptan en el decreto-ley. Queja que, en realidad, se plantea respecto al art. 15 pues al punto 6 de la disposición final primera nada se le reprocha más allá de su vínculo con el mencionado art. 15.

El examen de este motivo de impugnación exige que recordemos, en primer lugar, la doctrina constitucional elaborada en relación con el presupuesto de la “extraordinaria y urgente necesidad” que habilita al Gobierno para aprobar normas provisionales con rango de ley. Dicha doctrina se ha ido consolidando desde las primeras sentencias de este tribunal (SSTC 29/1982, de 31 de mayo; 6/1983, de 4 de febrero, y 111/1983, de 2 de diciembre) y ha sido ampliamente resumida en pronunciamientos posteriores (entre los más recientes, SSTC 17/2023, de 9 de marzo, FJ 2, o 18/2023, de 21 de marzo, FJ 2), lo que nos dispensa de reiterarla una vez más.

Bastará recordar que los términos “extraordinaria y urgente necesidad” no constituyen una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el margen de apreciación política del Gobierno se mueve libremente sin restricción alguna, sino un verdadero límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes; que la apreciación de la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad constituye un juicio político que corresponde efectuar al Gobierno (titular constitucional de la potestad legislativa de urgencia) y al Congreso de los Diputados (titular de la potestad de convalidar, derogar o tramitar el texto como proyecto de ley), incumbiéndole a este tribunal controlar que ese juicio político no desborde los límites de lo manifiestamente razonable, sin suplantar a los órganos constitucionales que intervienen en la aprobación y convalidación de los decretos-leyes; y que ese control externo se concreta en la comprobación de que el Gobierno haya definido, de manera explícita y razonada, una situación de extraordinaria y urgente necesidad que precise de una respuesta normativa con rango de ley, y de que, además, exista una conexión de sentido entre la situación definida y las medidas adoptadas para hacerle frente (en este sentido, STC 40/2021, de 18 de febrero, FJ 2). Aunque ambos aspectos están íntimamente ligados, su examen por separado facilita desde un punto de vista metodológico el análisis de las consideraciones de las partes y, en última instancia, el control que le corresponde efectuar a este tribunal.

En cuanto a la definición de la situación de urgencia, nuestra doctrina ha precisado que no es necesario que la misma se contenga siempre en el propio decreto-ley, sino que tal presupuesto cabe deducirlo igualmente de una pluralidad de elementos que son, básicamente, los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma (STC 152/2017, de 21 de diciembre, FJ 3, y las que allí se citan). Respecto de la conexión de sentido entre la situación de urgencia definida y las medidas adoptadas, deben valorarse el contenido y la estructura de las disposiciones incluidas en el decreto-ley controvertido [por todas STC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4 e)].

4. Explicación por el Gobierno de la concurrencia del presupuesto habilitante de “extraordinaria y urgente necesidad”

Conforme al canon que se acaba de exponer procede examinar ahora la concurrencia del presupuesto habilitante de la norma, consistente en la concurrencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad. Examen que se ha de llevar a cabo mediante la valoración conjunta del preámbulo de la norma, el debate parlamentario de convalidación y el propio expediente de elaboración. Además, es preciso tener en cuenta que los diputados recurrentes no discuten la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE) en relación con el conjunto del Real Decreto-ley 8/2021 sino que consideran que las razones ofrecidas por el Gobierno no justifican la existencia del presupuesto habilitante respecto de las concretas disposiciones impugnadas. En casos como este la necesaria justificación de la extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE) ha de ser verificada en relación precisamente con los preceptos en concreto impugnados. Si las medidas son diversas, las situaciones concretas de urgencia y necesidad que justifican su adopción también son susceptibles de serlo (en un sentido similar, STC 199/2015, de 24 de septiembre, FJ 5). Este examen no obstante debe venir precedido de una consideración genérica de las causas invocadas por el Gobierno para la aprobación del decreto-ley, como acto normativo unitario (por todas, STC 111/2021, de 13 de mayo, FJ 4 y las que cita).

a) En la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2021, el conjunto de medidas adoptadas en la norma de urgencia se relaciona con la, en ese momento, próxima finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre y prorrogado hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021 en virtud del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, así como con la necesidad de contar con un marco jurídico suficiente y adecuado para dar respuesta a la situación de crisis sanitaria en las circunstancias epidemiológicas y de control de la enfermedad. Se afirma la urgencia y necesidad de “prorrogar la eficacia temporal” de algunas de las medidas adoptadas para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica derivadas de las graves consecuencias que en todos los ámbitos ha acarreado la pandemia, con independencia del fin de la vigencia del estado de alarma, así como “adaptar determinadas situaciones jurídicas que se verán afectadas por la finalización de la vigencia del estado de alarma”. Y también se defiende que “ante la inminente expiración de la vigencia del estado de alarma el 9 de mayo próximo, resulta claro que, de seguirse el procedimiento legislativo ordinario, aun utilizándose el trámite de urgencia, no se lograría adoptar a tiempo estas medidas destinadas a dar la necesaria cobertura jurídica y social a distintas situaciones derivadas de la situación de crisis sanitaria, económica y social ocasionadas por la pandemia del covid-19, que no cabe vincular exclusivamente a la vigencia del estado de alarma, mientras tales situaciones de crisis, y en ocasiones de especial vulnerabilidad subsistan, al menos durante un periodo de tiempo”.

Específicamente sobre la medida aquí cuestionada se señala que “el presente real decreto-ley contiene, en relación con la situación sanitaria, regulaciones puntuales que afectan, por una parte al régimen de autorización o ratificación judicial de las medidas que hayan de adoptarse en aplicación de la legislación citada cuando impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales o cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente; reforzando su eficacia y coherencia”. Más adelante, en relación también con las disposiciones impugnadas, la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2021 alude a la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales justificadas por la acción de las administraciones públicas para combatir la pandemia del coronavirus dirigidas a la ciudadanía, que deben ser objeto de autorización o ratificación judicial, atribución que corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y de los tribunales superiores de justicia cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente así como a la divergencia de decisiones adoptadas en la interpretación del marco sanitario estatal aplicable. Razón por la cual la reforma ahora introducida persigue el objetivo de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer sobre tales decisiones y pueda, además, uniformar la doctrina.

En cuanto a la urgencia de esta reforma la exposición de motivos alude nuevamente a la inminente finalización del estado de alarma y a la necesidad de evitar que esa situación de divergencia de decisiones judiciales vuelva a producirse, lo que hace que la reforma del recurso de casación sea “ineludible y urgente”. Se argumenta que los efectos de la pandemia persisten y “las autoridades sanitarias podrán seguir precisando para combatirlo de la adopción de medidas urgentes y necesarias para la salud pública que, en el caso de que restrinjan o limiten derechos fundamentales de los ciudadanos, requerirán de la preceptiva autorización o ratificación judicial”. Por eso, según la exposición de motivos, es “imprescindible” que “el sistema procesal previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, cuente con un mecanismo idóneo que permita a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo resolver las dudas y divergencias que, sobre la interpretación y aplicación del marco normativo estatal, se puedan generar en los procedimientos de autorización y ratificación judicial de las medidas sanitarias”. Esta modificación del recurso de casación “no puede ser aprobada mediante el procedimiento ordinario de tramitación parlamentaria, pues ello implicaría que, finalizado el estado de alarma y hasta la aprobación de tales reformas legislativas, las distintas interpretaciones y aproximaciones judiciales al marco sanitario estatal aplicable se seguirán produciendo, sin posibilidad de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer de las mismas y pueda fijar jurisprudencia”. Ello, continúa la exposición de motivos, “explica la extraordinaria y urgente necesidad de acometer con inmediatez una modificación de la actual regulación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que introduzca la posibilidad de interponer, contra los autos recaídos en dichos procedimientos, un recurso de casación extremadamente ágil y de tramitación preferente, que permita a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pronunciarse con gran celeridad en esta materia y posibilite la aplicación uniforme de dicho marco normativo en todo el territorio nacional”.

b) En el trámite de convalidación del real decreto-ley la vicepresidenta cuarta y ministra para la Transición Ecológica, en la defensa del texto ante el pleno del Congreso de los Diputados (Cortes Generales, “Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados”, Pleno y Diputación Permanente, XIV Legislatura, Año 2021, núm. 104, sesión plenaria núm. 100 de 20 de mayo de 2021, págs. 46 a 59) afirma, entre otras cosas, lo siguiente: “el objetivo del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, para el que en nombre del Gobierno solicito hoy la convalidación, es el de dotar de cobertura legal a medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional que se han de aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto-ley 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró en su momento el estado de alarma para contener la propagación de las infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En este real decreto-ley se incluyen medidas de prórroga o garantía de regulaciones cuya eficacia estaba condicionada al tiempo de vigencia del estado de alarma y que también, por tanto, perdieron su vigencia el pasado 9 de mayo, fecha en la que entró en vigor este real decreto-ley. También se añaden otras medidas que, aunque no expresamente condicionadas a la vigencia del Estado de alarma, han sido adoptadas en relación con las consecuencias de la pandemia al objeto de paliar sus efectos negativos y cuya vigencia temporal está también próxima a finalizar”.

Asimismo, sostiene que “[e]n cuanto a las medidas de carácter jurisdiccional, estas están centradas en la reforma de la actual regulación del recurso de casación. El objetivo es posibilitar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer sobre los autos adoptados por las salas de los tribunales superiores de justicia y de la Audiencia Nacional en esta materia y además pueda fijar doctrina legal, con intervención de las administraciones públicas, autonómicas y estatal, además de la del Ministerio Fiscal, sobre el alcance de la legislación sanitaria en relación con las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales de los ciudadanos impuestas por las autoridades sanitarias, y hacerlo en un plazo muy breve de tiempo, como requiere la situación sanitaria, grave y extraordinaria, que obliga a estas autoridades a tener que adoptar esta clase de medidas”. Y, en relación con el conjunto de la norma, afirma que “la extensión temporal de estas medidas responde a razones de urgencia y necesidad en un contexto en el que, tras la finalización del estado de alarma, la recuperación social y económica se producirá de forma progresiva”.

c) Por último, debemos examinar el expediente de elaboración de la norma impugnada. En concreto, el documento aportado a los autos por el abogado del Estado, cuyo nombre completo es “Memoria abreviada del análisis de impacto normativo del Real Decreto-ley por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional a aplicar tras la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2”, elaborado conjuntamente por nueve ministerios.

En la citada memoria se alude también a la “necesidad de seguir tomando medidas que permitan hacer frente a los efectos sanitarios, sociales y económicos provocados por el covid-19, una vez finalizado el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre”. Resalta, en el apartado dedicado a la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad, y en términos idénticos a la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2021, que no puede seguirse el procedimiento legislativo ordinario dada la inminente expiración del estado de alarma.

En cuanto a la concreta medida aquí impugnada, la memoria alude a que su finalidad es la de “dotar a nuestro sistema procesal de un recurso de casación preferente y sumario ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que permita que, una vez pierda vigencia el estado de alarma […] las posibles divergencias que, sobre la interpretación y aplicación del marco normativo estatal, se puedan generar en los procedimientos de autorización y ratificación judicial de las medidas sanitarias ante los tribunales superiores de justicia y la Audiencia Nacional, sean resueltas en un plazo muy breve de tiempo por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo”. Se imposibilita así lo que se califica como una “indeseable situación” en el sentido de que “hubo tribunales superiores de justicia que consideraron que la legislación sanitaria estatal servía como título habilitante de las restricciones y limitaciones de derechos fundamentales impuestas por las autoridades sanitarias autonómicas y ratificaron, en consecuencia, las medidas adoptadas, mientras que otros tribunales superiores de justicia, ante idénticas o muy semejantes medidas, no consideraron bastante dicho marco y no accedieron a su ratificación”. Y se concluye afirmando que el objetivo que se persigue es que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se pronuncie con celeridad en esta materia y fije “doctrina legal sobre la interpretación a seguir del marco normativo a aplicar en relación con las concretas medidas adoptadas y garantizándose así la aplicación uniforme de dicho marco en todo el territorio nacional”.

Posteriormente, al aludir al contenido de la medida, reitera la justificación de la urgencia de la reforma en los mismos términos recogidos en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 8/2021. Finalmente, al analizar los posibles impactos de la reforma, indica que la situación que se pretende corregir se considera generadora de “inseguridad y desigualdad en el ejercicio de los derechos de los ciudadanos de los diferentes territorios”, de suerte que la reforma “tiene, por tanto, un impacto positivo en la medida en que refuerza la seguridad jurídica y la exigencia de garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones”.

5. Examen de la motivación aducida por el Gobierno

De lo expuesto se colige que, en el preámbulo y en la memoria del real decreto-ley impugnado, así como en su presentación en el trámite parlamentario de convalidación, el Gobierno ha ofrecido, de forma explícita y razonada, una justificación para la adopción de la concreta medida discutida.

No estamos ante una descripción mediante fórmulas rituales o genéricas, aplicables a todo tipo de realidades de un modo intercambiable, sino ante una referencia a una concreta coyuntura derivada de la inminente finalización del estado de alarma unida a la necesidad de seguir tomando medidas que permitan hacer frente a los efectos sanitarios, sociales y económicos provocados por la covid-19, situación que este tribunal no puede sino reconocer y compartir (en un sentido similar STC 110/2021, de 13 de mayo, FJ 5).

Esa necesidad, que justifica el conjunto del Real Decreto-ley 8/2021, se vincula en el caso concreto con la articulación de un nuevo mecanismo procesal que permita intervenir al Tribunal Supremo en relación con la autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias restrictivas de derechos fundamentales que no tengan un destinatario determinado. Mecanismo dirigido a corregir lo que el Gobierno percibe como una no deseable situación de divergencia de resoluciones judiciales en relación con este tipo de medidas que pretende solucionarse atribuyendo al Tribunal Supremo la finalidad de unificar la doctrina sobre tales cuestiones. Y la urgencia en la adopción de esta medida se vincula a la inminente finalización del estado de alarma a las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021, conforme al art. 2 del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. Esa próxima finalización del estado de alarma el 9 de mayo de 2021 es lo que, a juicio del Gobierno, no hacía posible acudir en ese momento al procedimiento legislativo, ni ordinario ni de urgencia, para aprobar esta reforma procesal a fin de que estuviera vigente a la finalización del citado estado de alarma, teniendo en cuenta también la persistencia de la pandemia y la presumible necesidad de adoptar medidas restrictivas atendiendo a la evolución de la situación sanitaria.

En todo caso, debe subrayarse que la perspectiva desde la que ha de examinarse la concurrencia del presupuesto habilitante del art. 86.1 CE es la del momento en que se aprueba el correspondiente decreto-ley, de manera que el presupuesto de la validez de dicha norma no queda alterado por datos o circunstancias posteriores que pudieran cuestionar la apreciación de la urgencia o de la necesidad afirmadas en aquel momento. Y en el presente caso resulta que el Gobierno consideró necesario modificar la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa como una de las medidas relacionadas con el nuevo escenario provocado por el fin del estado de alarma y la pervivencia de una complicada situación como consecuencia de la pervivencia de la pandemia de covid-19. Ante la inminencia de la finalización del estado de alarma el 9 de mayo de 2021 el Gobierno optó por volver a modificar la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para atribuir al Tribunal Supremo la competencia, en casación, de homogeneizar la respuesta judicial en la autorización y ratificación de las medidas restrictivas de derechos adoptadas por las administraciones públicas territoriales en la lucha contra la covid-19. Para el Gobierno, cuyo juicio no podemos sustituir, se trataba de un instrumento jurídico adecuado para mitigar la posible disparidad de pronunciamientos y criterios respecto a las autorizaciones judiciales de las medidas restrictivas de derechos fundamentales que, en la lucha contra la pandemia, se adoptasen a partir de ese momento.

De esta forma, es posible apreciar que en el Real Decreto-ley 8/2021 existe una justificación general de la extraordinaria y urgente necesidad que justifica su adopción: seguir haciendo frente con independencia del fin de la vigencia del estado de alarma a las situaciones socioeconómicas y sanitarias generadas por la persistencia de la pandemia de covid-19 y sus efectos negativos. Y también hay una justificación expresa de la concreta medida cuestionada, justificación expresa que no es sino la proyección de la anterior justificación general del Real Decreto-ley 8/2021 a la concretamente adoptada en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. La finalidad unificadora de doctrina que se persigue se relaciona con la previsible adopción de medidas restrictivas de derechos justificadas por la situación sanitaria derivada de la pandemia y, más específicamente, con la ya prevista intervención de los órganos judiciales en trance de autorizar o ratificar tales medidas. En suma, la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia de la covid-19.

A la vista de lo expuesto, podemos concluir que, desde el plano del control externo que compete a este tribunal que no tiene que ver con el acierto de la concreta medida elegida por el Gobierno sino con la justificación de su necesidad y urgencia extraordinarias, una vez descrita de forma suficiente la situación de extraordinaria y urgente necesidad, resulta jurídicamente admisible la acción normativa inmediata, evitando con ello la demora que hubiera supuesto recurrir a la tramitación legislativa ordinaria. Desde esta perspectiva, el Tribunal aprecia que el Gobierno ha efectuado una descripción precisa y suficiente de la situación de extraordinaria y urgente necesidad.

Conclusión que no se ve desvirtuada por el argumento de que la situación de extraordinaria y urgente necesidad alegada por el Gobierno fue provocada por su propia inactividad. No deben confundirse los controles político y jurídico encomendados al Parlamento (art. 86.1 CE) y a este tribunal (art. 27.1 LOTC), respectivamente, ni sus parámetros, político y jurídico, respectivamente. Que el Gobierno pudiera haber adoptado con anterioridad medidas al respecto constituye una hipótesis que, aun cuando fuere cierta, no tiene por qué afectar a la constatación de la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad que legitima la adopción de medidas urgentes para hacer frente a la misma. En suma, a la carencia de la nota de imprevisibilidad, a la vista de lo previsible del fin del estado de alarma, hemos de contraponer la doctrina de este tribunal que considera que “la valoración de la extraordinaria y urgente necesidad de una medida puede ser independiente de su imprevisibilidad e, incluso, de que tenga su origen en la previa inactividad del propio Gobierno siempre que concurra efectivamente la excepcionalidad de la situación, pues ‘lo que aquí debe importar no es tanto la causa de las circunstancias que justifican la legislación de urgencia cuanto el hecho de que tales circunstancias efectivamente concurran’” (STC 156/2015, de 9 de julio, FJ 6, entre otras muchas). Interesa solo, en otras palabras, si la situación era objetivamente merecedora de un tratamiento normativo por la vía de la legislación de urgencia, con independencia del reproche que, en planos diferentes del enjuiciamiento que corresponde a este tribunal, pudieran merecer las causas que hubieran podido ocasionarla.

Por lo expuesto, esta primera queja de los recurrentes ha de ser desestimada.

6. Presupuesto habilitante y conexión de sentido de las medidas aprobadas

La segunda dimensión del presupuesto habilitante exige que las medidas aprobadas guarden una “conexión de sentido” con la situación de extraordinaria y urgente necesidad (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3) o, dicho de otro modo, “una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar” (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3). En particular, nuestra doctrina ha establecido una doble perspectiva para valorarla: el contenido, por un lado, y la estructura, por otro, de las disposiciones incluidas en el decreto-ley controvertido. Así, ya en la citada STC 29/1982, FJ 3, este tribunal excluyó aquellas disposiciones “que, por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna, directa ni indirecta, con la situación que se trata de afrontar y, muy especialmente, aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente”. No se trata de discutir acerca de la bondad técnica de las medidas sino de examinar la correspondencia de las normas contenidas en el decreto-ley con la situación que se trata de afrontar.

Desde esta limitada perspectiva de enjuiciamiento es posible apreciar la conexión de sentido entre la situación de urgencia definida y la medida articulada para hacerle frente. Con independencia del mayor o menor acierto en su configuración, el diseño de un instrumento procesal con una evidente finalidad unificadora de la posible diversidad de criterios judiciales en relación con la valoración de posibles medidas restrictivas de derechos, adoptadas al amparo de la evolución de la situación sanitaria, guarda una clara relación de coherencia con la situación de urgencia previamente explicitada y razonada.

Por ello, también esta segunda queja ha de ser desestimada.

7. Vulneración de los límites materiales del decreto-ley

Por conveniencia de la argumentación examinaremos ahora el motivo de impugnación relacionado con la vulneración de los límites materiales que el art. 86.1 CE impone a la legislación de urgencia.

Los diputados recurrentes sostienen que la regulación introducida mediante las disposiciones impugnadas del Real Decreto-ley 8/2021 vulnera los límites materiales del decreto-ley establecidos por el art. 86.1 CE, toda vez que esa regulación afecta al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado (en referencia a los tribunales de justicia).

El examen de este motivo de inconstitucionalidad requiere aludir a la doctrina constitucional en relación con la interpretación de los límites materiales a la utilización del decreto-ley. Interpretación que comprende tanto el alcance del término “afectar” —en cuanto acción prohibida constitucionalmente—, como la determinación de cada una de las materias enunciadas en el art. 86.1 CE.

Por lo que atañe a la primera de las cuestiones, hemos indicado que la cláusula restrictiva “no podrán afectar” debe ser objeto de una lectura equilibrada, que ni reduzca a la nada el decreto-ley (resultado que se produciría si se entendiese el término “afectar” en sentido literal, esto es, como sinónimo de “incidir”), ni permita que a través de este instrumento normativo se regule el régimen general o se vaya en contra del contenido o de los elementos esenciales de los derechos, deberes y libertades del título I (STC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 8, seguida de otras muchas; entre las más recientes la STC 16/2021, de 28 de enero, FJ 5).

Es preciso también recordar la doctrina constitucional respecto a los dos concretos límites materiales que los recurrentes entienden vulnerados. En cuanto a la expresión “derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I”, este tribunal ha establecido diversos criterios para determinar, en cada supuesto, si el derecho o la libertad ha resultado “afectado” por un decreto-ley. A tal efecto habrá de tenerse en cuenta la configuración constitucional del derecho o deber afectado en cada caso; su colocación en el texto constitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su título I, dotados de mayor o menor rigor protector a tenor del art. 53 CE; y la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate (SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 9; 182/1997, de 28 de octubre, FFJJ 6 y 7, y 329/2005, de 15 de diciembre, FJ 8).

Por otra parte, en relación con la afectación a la ordenación de las instituciones básicas del Estado, es preciso recordar qué se entiende por “instituciones básicas del Estado” y qué “afectación” a su ordenación está prohibida constitucionalmente. De forma constante y a los efectos del art. 86.1 CE, hemos declarado que por instituciones básicas del Estado se entienden “aquellas organizaciones públicas sancionadas en el propio texto constitucional cuya regulación reclama una ley” (SSTC 60/1986, de 20 de mayo, FJ 4, y 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 7, citadas en las SSTC 103/2017, de 6 de septiembre, FJ 7, y 150/2017, de 21 de diciembre, FJ 9). Y la prohibición constitucional de “afectar” a la ordenación de tales instituciones, “haría referencia en este supuesto a los elementos estructurales, esenciales o generales de la organización y funcionamiento de las instituciones estatales básicas, pero no, en cambio, a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas” (STC 150/2017, FJ 9, y las allí citadas).

Tal como ha señalado el abogado del Estado, el art. 15 del Real Decreto-ley 8/2021 es una norma procesal que establece una modalidad o versión del recurso de casación contencioso-administrativo para un supuesto y una materia específicos. Por ello, se limita a configurar el cauce procesal correspondiente para aprobar o confirmar judicialmente las medidas restrictivas previamente diseñadas por la administración sanitaria. No se trata, por tanto, de una regulación que vaya en contra de elementos esenciales de derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, como sostienen los recurrentes. No debe olvidarse que lo aquí concernido es el derecho de acceso al recurso y “lo que le está vedado al decreto-ley es la regulación del ‘régimen general de los derechos, deberes y libertades del título I CE’ o que ‘vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos’”. (ATC 179/2011, de 13 de diciembre, FJ 7, y la doctrina que cita). El derecho de acceso a los recursos es un derecho de configuración legal y se incorpora a la tutela judicial en los términos establecidos en cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales (por todas, SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 121/1999, de 28 de junio, FJ 3; 43/2000, de 14 de febrero, FJ 3, y 74/2003, de 23 de abril, FJ 3), salvo en lo relativo a las sentencias penales condenatorias (por todas, SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 6; 116/2006, de 24 de abril, FJ 5, y 48/2008, de 11 de marzo, FJ 2). Por tanto, la queja relativa a la superación de los límites materiales del real decreto-ley previstos en el art. 86.1 CE debe ser desestimada en este punto.

Tampoco es posible apreciar, desde la perspectiva del enjuiciamiento de los límites materiales de la norma de urgencia, que se afecte a la ordenación de instituciones básicas del Estado pues, atendiendo a su contenido procesal, es evidente que la regulación impugnada no afecta a elementos estructurales o esenciales del proceso judicial ni regula un elemento esencial del poder judicial como institución básica del Estado.

8. El principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y la propia función del decreto-ley como fórmula legislativa excepcional

Apreciado ya que la regulación impugnada del Real Decreto-ley 8/2021 no vulnera los límites materiales que a la norma de urgencia impone el art. 86. 1 CE debe también descartarse la queja de los recurrentes centrada en la vulneración del art. 9.3 CE, en relación con la función del decreto-ley.

En la STC 111/2021, de 13 de mayo, FJ 3, el Tribunal desestimó una queja en todo similar a la que ahora se plantea señalando que, con la salvedad de los límites materiales, expresos o implícitos que derivan del texto constitucional, un decreto-ley puede abarcar cualquier contenido y esa regulación será constitucionalmente legítima siempre que se cumpla el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad. Tal como allí se sostuvo, al no existir infracción de los límites materiales del decreto-ley en las disposiciones impugnadas, no cabe apreciar por este motivo, en consecuencia, quebranto alguno del principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 CE por la utilización de la norma de urgencia, tal como pretendían los diputados recurrentes, trasladando al decreto-ley la doctrina constitucional acerca del contenido propio de las leyes de presupuestos generales del Estado.

9. Conclusión. Desestimación del recurso

Por todo lo expuesto el recurso de inconstitucionalidad ha de ser desestimado, sin perjuicio de advertir, dadas las anómalas circunstancias del caso, la conveniencia de una pronta reforma legislativa en esta materia (en un sentido similar, SSTC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 7; 24/2004, de 24 de febrero, FJ 8, y 126/2021, de 3 de junio, FJ 7), por las razones que ahora se exponen y que se resumen en la vertiente objetiva del principio de seguridad jurídica. (STC 15/1986, de 31 de enero, FJ 1).

La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, reordenó la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo sobre autorizaciones de medidas sanitarias que afectasen a derechos fundamentales, de suerte que la autorización o ratificación judicial de las disposiciones sanitarias generales adoptadas por las comunidades autónomas se encomienda a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia (nuevo art. 10.8 LJCA), y si esas disposiciones generales emanan de las autoridades estatales se declara competente a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [art. 11.1 i) LJCA]. La reforma introducida por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, no preveía que las resoluciones que pudieran dictar las correspondientes salas del orden contencioso-administrativo (de los tribunales superiores de justicia o de la Audiencia Nacional) en aplicación de los arts. 10.8 y 11.1 i) LJCA pudieran ser recurribles en casación. Fue el art. 15 del Real Decreto-ley 8/2021, aquí impugnado, la norma que estableció que esos autos fuesen susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Resulta así que, en el designio del legislador, tras la modificación del Real Decreto-ley 8/2021, la autorización o ratificación judicial y su posterior revisión eran piezas de un todo, la regulación de la intervención judicial como condición previa y necesaria para la eficacia de las medidas generales que la administración pública pretende aplicar por razones de protección de la salud pública. Regulación que debería ser tendencialmente coherente y comprensible.

Esa coherencia interna ha desaparecido en el momento de dictar la presente resolución pues la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 10.8 y 11.1 i) y del inciso “10.8 y 11.1 i)” del art. 122 quater, todos ellos de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, ha hecho que el recurso de casación regulado por la normativa que se cuestiona carezca de supuesto al que aplicarse, resultando ser una pura forma vacía de cualquier contenido sustantivo la cual, sin embargo, sigue formal, pero no materialmente, subsistiendo en nuestro ordenamiento procesal. En razón de ello resulta conveniente la corrección por parte del legislador.