Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 5 de mayo de 2014, el Procurador de los Tribunales don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de Iberdrola, S.A., interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales referidas en el encabezamiento.

2. Los hechos en que se fundamenta la demanda de amparo son los siguientes:

a) Iberdrola, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento ordinario contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Energía que aprobó la liquidación provisional núm. 14 de las actividades reguladas del sector eléctrico del ejercicio 2011, correspondiente al periodo de facturación desde el 1 de enero de 2011 al 29 de febrero de 2012 (en lo sucesivo liquidación 14-2011). En ella se establecía una obligación de abono de 142.324.943,30 € por parte de Iberdrola, S.A., en concepto de “liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit”, conforme a lo previsto en la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. La demandante sostenía que imponer la carga de financiación del déficit de tarifa exclusivamente a las cinco empresas del sector que señala la norma (entre ellas Iberdrola, S.A.) lesiona el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido por el art. 14 CE y por el Derecho comunitario europeo. Alegaba asimismo la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE), de los principios de libre circulación de capitales y libertad de establecimiento, reconocidos por el Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, y de diversas directivas europeas.

b) Tramitado dicho recurso ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con núm. 3134-2012, la Abogacía del Estado opuso en su contestación a la demanda la causa de inadmisibilidad del art. 69 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), en relación con el art. 25.1 de la misma Ley, por entender que la liquidación provisional impugnada es un acto irrecurrible.

c) Por Auto de 27 de febrero de 2013, confirmado en reposición por Auto de 18 de mayo de 2013, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimó la alegación previa de la Abogacía del Estado, declarando la inadmisibilidad del recurso deducido contra la liquidación 14-2011, conforme a lo dispuesto en los arts. 25.1 y 69 c) LJCA. Considera la Audiencia Nacional, con apoyo en la jurisprudencia que cita (Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 y 27 de junio de 2012) que la liquidación provisional, por su propia naturaleza, no es una resolución definitiva en vía administrativa, porque calcula la cantidad a pagar en función de previsiones estimativas que habrán de ser corregidas en la liquidación definitiva que ha de practicarse a partir de los desajustes reales, siendo esa liquidación definitiva la que será recurrible en vía contencioso-administrativa, en cuanto ultima el proceso de liquidación. Rechaza asimismo que la inadmisión del recurso lesione el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, en contra de lo alegado por la demandante.

d) Contra los referidos Autos la sociedad mercantil demandante interpuso recurso de casación (núm. 2074-2013), en el que se razonaba que la inadmisión del recurso contencioso-administrativo deducido contra la liquidación 14-2011 se basa en una interpretación de la legalidad procesal lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, así como de la doctrina constitucional relativa al mismo.

e) Por Sentencia de 14 de marzo de 2014 la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación. El Tribunal Supremo confirma el criterio sentado por la Audiencia Nacional en los Autos recurridos. Señala, con cita de anteriores pronunciamientos, que la cuestión de fondo planteada por la demandante ya ha sido resuelta por la Sala en los procesos sustanciados por la vía del proceso de protección de derechos fundamentales. Por lo que toca al presente caso, seguido por el cauce del procedimiento ordinario, considera el Tribunal Supremo que la liquidación provisional girada por la Comisión Nacional de Energía, aunque tenga contenido decisorio y sea inmediatamente ejecutiva, no es una resolución que ponga fin a la vía administrativa, pues su contenido se encuentra subordinado a lo que finalmente resulte de la liquidación definitiva, esta sí recurrible en vía contencioso-administrativa. La liquidación 14-2011 es a cuenta de la definitiva y la circunstancia de la imputación efectiva de las diferencias entre la liquidación provisional y la definitiva en el año que se concreten (en un ejercicio posterior al que se refiere la liquidación provisional, por tanto) no basta para trasmutar la naturaleza provisional de la liquidación 14-2011. No puede pues considerarse como un acto definitivo y firme en vía administrativa a efectos de su recurribilidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme a lo dispuesto en el art. 25.1 LJCA.

3. La demanda de amparo se fundamenta en un único motivo, la vulneración del derecho de la sociedad demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la justicia, en relación con la doctrina constitucional que insta a los órganos judiciales a interpretar todas las normas del ordenamiento jurídico en el sentido más a la efectividad de este derecho fundamental (cita, entre otras, las SSTC 55/1997, de 17 de marzo; 75/2008, de 23 de junio; 168/2003, de 29 de septiembre; 327/2005, de 12 de diciembre; 23/2011, de 14 de marzo, y 209/2013, de 16 de diciembre). En este mismo sentido invoca la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentada en las Sentencias de 28 de octubre de 1998, asunto Pérez Rada Cavanillas c. Reino de España; de 28 de octubre de 2003, asunto Stone Court Shipping Company, S.A., c. Reino de España; y de 15 de diciembre de 2009, asunto Llavador Carretero c. Reino de España.

Considera la demandante de amparo que la liquidación 14-2011, que le impuso la obligación de financiar el déficit tarifario del ejercicio 2011 por importe de más de 142 millones de euros, o bien es un acto definitivo, o bien es un acto de trámite que decide directamente el fondo del asunto; en todo caso ha de entenderse recurrible en vía contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 25.1 LJCA. A juicio de la demandante las liquidaciones provisionales tienen efectos definitivos pese a su denominación, pues de la normativa aplicable resulta que cualquier diferencia que pueda surgir entre el importe de las 14 liquidaciones de cada ejercicio y el resultante de las liquidaciones definitivas correspondientes se considerará ingreso o coste liquidable del ejercicio en curso. El carácter de acto recurrible se habría visto en todo caso confirmado por la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, que establece un nuevo modelo de financiación del déficit tarifario que pasa a ser financiado por los sujetos del sistema de liquidación, siendo así que Iberdrola, S.A., ya no está obligada a financiar el déficit de tarifa, pues no percibe retribución alguna con cargo al sistema eléctrico. La consecuencia de lo anterior es que las diferencias que surjan entre el importe del déficit previsto en la liquidación provisional impugnada (liquidación 14-2011) y el importe fijado en la liquidación definitiva surtirán efecto en el ejercicio en el que se dicte, momento en el cual Iberdrola ya no estará obligada a financiar el déficit tarifario.

En conclusión, la decisión de la Audiencia Nacional (confirmada por el Tribunal Supremo) de inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la liquidación 14-2011, habría vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, porque los órganos judiciales han atendido exclusivamente al dato puramente formal de la calificación de la liquidación 14-2011 como “provisional”, olvidando la verdadera naturaleza de la misma. El razonamiento de las resoluciones judiciales impugnadas sería erróneo e irrazonable, por no tener en cuenta las obligaciones definitivas que surgen de la referida liquidación provisional. Por todo ello interesa que se le otorgue amparo, declarando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y acordando la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al Auto dictado el 27 de febrero de 2013 por la Audiencia Nacional que acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, para que se dicte otro respetuoso con el derecho fundamental vulnerado.

Asimismo, la demandante de amparo sostiene que en este caso no se trata únicamente de que las resoluciones judiciales impugnadas hayan vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de acceso a la justicia, sino que plantea una cuestión que reviste especial trascendencia constitucional a la luz de los criterios a los que se alude en la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2.

Así, la demandante justifica la especial trascendencia constitucional del recurso, en primer lugar, invocando la necesidad de que el Tribunal Constitucional perfile su doctrina sobre este derecho fundamental, resolviendo sobre la posibilidad de acceder a la jurisdicción para discutir liquidaciones que, si bien nominalmente se denominan provisionales, resultan realmente definitivas para el año en curso. La cuestión es relevante porque se plantea si debe prevalecer en el acceso a la justicia el nomen iuris otorgado por el legislador o la realidad que haya detrás del acto impugnado. En segundo lugar, aduce que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva trae causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que es lesiva del referido derecho fundamental. En tercer lugar, sostiene que la cuestión que a través de este recurso de amparo se plantea se refiere a la imposibilidad de recurrir en vía contencioso-administrativa un acto de aplicación de una disposición de rango legal (la disposición adicional vigésima primera, apartado 2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico) a la que se imputaba en el recurso contencioso-administrativo la vulneración del derecho a la igualdad. Finalmente, considera que el asunto trasciende del caso concreto, pues plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica, atendiendo a la elevadísima cuantía que ha alcanzado el déficit tarifario, que está poniendo en riesgo no sólo la situación financiera de las empresas del sector eléctrico sino la sostenibilidad misma del sistema.

4. Mediante providencia de 6 de julio de 2015 la Sala Primera de este Tribunal acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, “apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el asunto suscitado trasciende del caso concreto” y porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009, FJ 2 g)]. Por ello, a tenor de lo dispuesto en el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), ordenó requerir atentamente a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para que en el plazo de diez días remitieran, respectivamente, certificación o copia adverada de las actuaciones correspondientes al recurso de casación núm. 2074-2013 y al recurso contencioso-administrativo núm. 3134-2012, interesándose al propio tiempo el emplazamiento de quienes hubieran sido parte en ese procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días puedan comparecer, si lo desean, en el presente recurso de amparo.

5. Mediante diligencia de ordenación del Secretario de Justicia de la Sala Primera de 1 de septiembre de 2015 se tuvo por personado y parte al Abogado del Estado. Asimismo se tuvieron por recibidos los testimonios de las actuaciones remitidos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y se procedió, conforme a lo establecido en el art. 52.1 LOTC, a dar vista de las actuaciones por plazo común de veinte días al Ministerio Fiscal, a la representación procesal de la sociedad mercantil demandante de amparo y al Abogado del Estado, para presentar las alegaciones que estimasen pertinentes.

6. El Ministerio Fiscal presentó el 30 de septiembre de 2015 su escrito de alegaciones en el que, tras exponer detalladamente los antecedentes del asunto, procede a analizar el contenido de la vulneración constitucional denunciada por la sociedad demandante de amparo. El Fiscal realiza una detallada exposición sobre el régimen legal de financiación del déficit del sistema eléctrico o déficit de tarifa que da lugar a la liquidación provisional que la demandante pretende impugnar en vía contencioso-administrativa; concretamente, por aplicación de la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril. Esa regulación impone nominalmente a cinco empresas del sector eléctrico, entre ellas Iberdrola, S.A., la obligación de financiar el déficit de tarifa en determinados porcentajes.

Partiendo de lo anterior, el Fiscal considera que las resoluciones judiciales impugnadas no lesionan el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en la vertiente de acceso a la jurisdicción; no suponen, a la luz de la doctrina constitucional sobre este derecho fundamental, una interpretación formalista ni desproporcionada del requisito de admisibilidad previsto en el art. 25.1 LJCA, en relación con el carácter de la liquidación 14-2011, en cuanto estiman que se trata de un acto no definitivo en vía administrativa y por tanto no recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Señala el Ministerio Fiscal que la impugnación por la demandante de la liquidación 14-2011 no se basa en que sea incorrecto el concreto cálculo de la diferencia provisional del déficit que la misma establece, a cuenta del que pueda fijarse en la liquidación definitiva. Su pretensión consiste en que se declare por la jurisdicción contencioso-administrativa que no es ajustado a Derecho que se imponga a la demandante la obligación de financiación del déficit de tarifa, por ser esa imposición contraria a diversos preceptos constitucionales (entre ellos el art. 14 CE, de manera principal) y legales. Por otra parte, la impugnada liquidación 14-2011, que es la última del ejercicio, presenta ciertas características específicas. Al ser acumuladas las liquidaciones mensuales, las cifras de ingresos y costes del sistema que cada una de ellas refleja se van superponiendo y corrigiendo en las sucesivas, de modo que es la última liquidación provisional del ejercicio la que sirve de referencia en el contraste con las cuantías reales que se fijen en la liquidación definitiva. Sin embargo, que esto sea así y que las liquidaciones provisionales tengan un cierto contenido decisorio, en cuanto imponen una obligación de pago a cuenta de la que se establezca en una liquidación definitiva, no determina que se trasmute la verdadera naturaleza jurídica de esas liquidaciones mensuales. Se trata de un acto provisional o de trámite, siendo la liquidación definitiva la que cierra el procedimiento al establecer la cuantía real de la obligación de financiación del déficit de tarifa, como se sostiene en las resoluciones judiciales impugnadas en amparo. Es esa liquidación definitiva la que resulta recurrible en vía contencioso-administrativa.

A juicio del Fiscal, aunque se admitiera que esa interpretación judicial sobre el carácter de acto de trámite de la liquidación 14-2011 resulta formalista, lo que no en ningún caso cabría aceptar es que las resoluciones judiciales impugnadas hayan impedido el acceso de la demandante a la jurisdicción de manera desproporcionada, como exige la doctrina constitucional para apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de acceso a la justicia. No puede olvidarse que los recursos planteados por la demandante y otras empresas del sector eléctrico a las que se imponía la obligación de financiar el déficit de tarifa por el cauce especial de protección de derechos fundamentales han sido resueltos por los Tribunales del orden contencioso-administrativo mediante pronunciamientos de fondo.

A ello se añade que no se acredita por la demandante que la irrecurribilidad por la vía ordinaria de la liquidación 14-2011 le ocasione un grave perjuicio económico-financiero por el hecho de que se difiera en el tiempo la liquidación definitiva, momento en el que tendrá derecho a recuperar la totalidad de las cantidades financiadas a cuenta en las liquidaciones provisionales con los intereses correspondientes, para no sufrir ningún detrimento patrimonial. Ello sin perjuicio de que el derecho a recuperar las cantidades financiadas o anticipadas en virtud de las liquidaciones provisionales da lugar a que las empresas afectadas se conviertan en acreedoras del sistema eléctrico y se les reconozcan derechos de cobro, que incluso pueden ceder al “Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico”. En fin, la nueva regulación del déficit establecida por la actual Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico (art. 19), no impide a la demandante beneficiarse de la repercusión que en su día tengan las posibles diferencias que refleje la liquidación definitiva del ejercicio 2011, porque Iberdrola, S.A., es la matriz de un grupo de empresas con actividad y presencia en el sector eléctrico en las actividades de generación y de distribución y comercialización de electricidad. La especial posición de la demandante, que es calificada como operador principal del sistema eléctrico, determina también que pueda recuperar las diferencias del déficit que resulten de la liquidación definitiva del ejercicio a través de las empresas del grupo que realizan las actividades reguladas.

Por todo ello el Fiscal concluye interesando que se dicte Sentencia por la que se desestime el recurso de amparo, declarando que las resoluciones judiciales impugnadas no han vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en la vertiente de acceso a la jurisdicción.

7. El Abogado del Estado dio cumplimiento al trámite de alegaciones conferido mediante escrito registrado en este Tribunal el 30 de septiembre de 2015, en el que solicita que, previa apertura del trámite de audiencia del art. 84 LOTC, se declare la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de amparo o, subsidiariamente, se desestime este.

Sostiene así en primer lugar el Abogado del Estado que la cantidad reclamada por la demandante en vía contencioso-administrativa, más los intereses correspondientes, le ha sido ya satisfecha íntegramente por la Administración; por lo que debe entenderse que el recurso de amparo carece de objeto por satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en el proceso del que trae causa.

Subsidiariamente, interesa que se desestime el recurso de amparo, por entender que las resoluciones judiciales impugnadas han llevado a cabo una interpretación del requisito de admisibilidad previsto en el art. 25.1 LJCA que, a la luz de la doctrina constitucional (cita las SSTC 231/2012, de 19 de diciembre, y 164/2014, de 7 de octubre, por todas) no puede considerarse rigorista ni desproporcionada, lo que permite descartar la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en la vertiente de acceso a la justicia. Reproduciendo la fundamentación de diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo a los que se remite la Sentencia impugnada en amparo, señala el Abogado del Estado que tanto la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo han considerado de forma razonada que la liquidación provisional es un acto de trámite o no definitivo, no susceptible por tanto de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa por la vía ordinaria, sin que el efecto ejecutivo de la liquidación impugnada invalide su carácter provisional, a cuenta de la futura liquidación definitiva que se dicte, esta sí recurrible en vía contencioso-administrativa en todo caso.

Tal razonamiento no resulta formalista ni desproporcionado, pues no se veda el acceso a la jurisdicción con objeto de discutir la liquidación correspondiente al año 2011, ya que esta impugnación se puede hacer valer, bien por la vía de la inactividad de la Administración (art. 25.2 LJCA) si esta no dicta la liquidación definitiva en el plazo reglamentariamente previsto, bien por la vía ordinaria contra la liquidación definitiva una vez que se dicte esta, sin perjuicio de que la propia liquidación provisional pueda ser impugnada por el cauce del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.

8. La representación procesal de Iberdrola, S.A., presentó su escrito de alegaciones en este Tribunal el 30 de septiembre de 2015, ratificándose en las alegaciones formuladas en su escrito de demanda.

9. Mediante providencia de 18 de enero de 2016 la Sala Primera de este Tribunal, a la vista de lo alegado por el Abogado del Estado, acordó conceder a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo común de diez días, con arreglo a lo dispuesto en el art. 84 LOTC, para alegar lo que estimen pertinente sobre la eventual pérdida de objeto del recurso de amparo.

Habiendo interesado la demandante de amparo que se le diese traslado a estos efectos del escrito de alegaciones del Abogado del Estado en el que sostiene la pérdida de objeto del recurso de amparo, la Sala Primera, mediante providencia de 3 de febrero de 2016, acordó acceder a lo interesado, ordenando que se diese traslado de dicho escrito a la demandante y otorgándole un nuevo plazo de diez días para que efectuase alegaciones al respecto.

Despachando el trámite de audiencia conferido conforme a lo previsto en el art. 84 LOTC, el Abogado del Estado se ratificó en su pretensión de que se declarase la pérdida de objeto del recurso de amparo por satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en el proceso del que trae causa.

Por el contrario, la demandante sostuvo que no se ha producido la desaparición sobrevenida del objeto del presente proceso constitucional. Reconoce que mediante el mecanismo de la cesión de sus derechos de crédito por la financiación del déficit tarifario de 2011 al “Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico”, y de conformidad con lo previsto en el art. 7.3 del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril, a Iberdrola, S.A, le ha sido devuelta la parte pendiente del pago nominal de su derecho al cobro derivado del abono de la cantidad a que venía obligada por la liquidación provisional 14-2011, más los intereses legales correspondientes devengados hasta la cesión. Sostiene que esa devolución no repara todos los perjuicios sufridos, toda vez que sólo si el régimen de financiación del déficit de tarifa se declarase inconstitucional por este Tribunal podría la demandante solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado. A ello añade que pese a la devolución a la demandante de la cantidad abonada en cumplimiento de la obligación impuesta de financiar el déficit tarifario subsiste la “cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y económica” apreciada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional para admitir a trámite el presente recurso de amparo.

El Ministerio Fiscal considera igualmente que la devolución a la demandante, por el referido cauce de la titulización del déficit del sistema eléctrico, de las cantidades abonadas en la liquidación 14-2011, más los intereses legales correspondientes, no determina la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de amparo. En la demanda de amparo se denuncia la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de acceso a la justicia, que se imputa a las resoluciones judiciales impugnadas en cuanto inadmiten el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la referida liquidación por considerar que se trata de un acto de trámite no susceptible de dicho recurso, conforme a lo dispuesto en el art. 25.1 LJCA. Esa lesión constitucional no ha sido reparada, por lo que el recurso de amparo no ha perdido su objeto. Por otra parte, la pretensión principal deducida por la demandante en vía contencioso-administrativa no es la restitución de la concreta cantidad abonada en la liquidación 14-2011, sino la propia obligación de financiar el déficit tarifario impuesta por la legislación aplicable del sector eléctrico a cinco concretas empresas del sector, entre ellas la demandante, por estimarse dicha obligación contraria a diversos preceptos constitucionales y legales. Por ello, no siendo realmente el objeto principal del litigio la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la liquidación provisional, el abono posterior de tales cantidades a la demandante, como consecuencia de la propia lógica del sistema legal, no supone tampoco la satisfacción sobrevenida y extraprocesal de la pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente recurso de amparo.

10. Por providencia de 5 de mayo de 2016, se acordó señalar para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 9 del mismo mes y año.

1. El objeto del presente recurso de amparo es determinar si las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado el derecho de la sociedad demandante de amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, por haber inadmitido su recurso contencioso-administrativo interpuesto por la vía del procedimiento ordinario contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Energía que aprobó la liquidación provisional núm. 14-2011, valiéndose de una interpretación irrazonable y desproporcionada del art. 25.1, en conexión con el art. 69 c), de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA).

2. Antes de abordar el examen de la queja formulada por la demandante debemos descartar que se haya producido la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de amparo que alega el Abogado del Estado por satisfacción extraprocesal de la pretensión deducida en el proceso a quo, con fundamento en el hecho de que la cantidad a cuyo abono venía obligada la demandante por la liquidación provisional 14-2011, más los intereses legales correspondientes, le ha sido ya satisfecha íntegramente por la Administración.

Aunque en el trámite de audiencia conferido conforme al art. 84 LOTC la demandante reconoce haber obtenido de la Administración la devolución de la cantidad a cuyo abono venía obligada como consecuencia de la liquidación 14-2011, más los intereses legales correspondientes, ha de convenirse con aquella y con el Fiscal en que esta circunstancia no determina la desaparición del objeto del recurso de amparo Conforme a lo manifestado por el Ministerio público, lo que se discute en este proceso constitucional es si las resoluciones judiciales impugnadas han incurrido en la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia la demandante, por haber inadmitido su recurso contencioso-administrativo contra la referida liquidación provisional Esa alegada lesión constitucional no ha quedado reparada por la devolución de la demandante, a través del cauce de la titulización del déficit del sistema eléctrico, de sus derechos derivados del abono de la liquidación provisional 14-2011, por lo que no cabe entender que el recurso de amparo haya perdido su objeto.

3. Entrando ya en el examen de fondo del asunto, es preciso traer a colación el canon del enjuiciamiento constitucional del problema, que se encuentra establecido en la reiterada doctrina sentada a partir de la temprana STC 19/1981, de 18 de junio. Conforme a esta consolidada doctrina constitucional, el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una resolución judicial motivada y fundada en Derecho sobre las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso, si bien ese derecho queda igualmente satisfecho si el órgano judicial, por concurrir una causa legal apreciada razonadamente, dicta una resolución de inadmisión.

Asimismo este Tribunal ha destacado reiteradamente que la trascendencia que para la tutela judicial tienen estas decisiones de denegación de acceso a la jurisdicción implica que su control constitucional ha de realizarse de forma especialmente intensa, de modo que más allá de la verificación de que no se trata de resoluciones arbitrarias, manifiestamente irrazonables o fruto de un error patente, tal control procede a través de los criterios que proporciona el principio pro actione, entendido no como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles de las normas que la regulan, sino como la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican (entre otras muchas, SSTC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2; 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 45/2002, de 25 de febrero, FJ 2; 79/2005, de 2 de abril, FJ 2; 327/2006, de 20 de noviembre, FJ 3; 28/2009, de 26 de enero, FJ 2, y 209/2013, de 16 de diciembre, FJ 3).

4. En el presente caso, como se ha expuesto con más detalle en el relato de antecedentes, ha quedado acreditado que la sociedad demandante de amparo interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento ordinario contra la resolución de la Comisión Nacional de Energía que aprobó la liquidación 14-2011. En la misma se establecía una obligación de abono de 142.324.943,30 € por Iberdrola, S.A., en concepto de “liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit”, conforme a lo previsto en la disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. La demandante sostuvo como motivo principal de impugnación que la imposición de la carga de financiar el déficit de tarifa exclusivamente a las cinco empresas del sector que señala la norma (entre ellas Iberdrola, S.A.) es contraria al derecho a la igualdad ante la ley, reconocido por el art. 14 CE y por el Derecho comunitario europeo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, estimando la alegación previa de la Abogacía del Estado, declaró en los Autos impugnados en amparo la inadmisibilidad del recurso deducido por la demandante contra la liquidación 14-2011, conforme a lo dispuesto en los arts. 25.1 y 69 c) LJCA. Ello por entender, siguiendo la jurisprudencia que cita (Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006 y 27 de junio de 2012), que la liquidación provisional, por su propia naturaleza, no es una resolución definitiva en vía administrativa. Se trata de una liquidación provisional y a cuenta de la que se dicte como definitiva, dado que, de acuerdo con la normativa aplicable (disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, y anexo I del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre), la cantidad a pagar por las empresas del sector eléctrico afectadas se calcula en función de previsiones estimativas, que posteriormente se corrigen en la liquidación definitiva que ha de practicarse a partir de los desajustes reales, siendo esa liquidación la que es recurrible en vía contencioso-administrativa.

Añade la Audiencia Nacional que el Real Decreto 437/2010, de 9 de abril, por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico, tampoco permite alcanzar conclusiones distintas.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo confirmó en casación la concurrencia de la causa de inadmisibilidad apreciada por la Audiencia Nacional. Comienza por dejar constancia de que la cuestión de fondo que se plantea en este caso (referida a la imposición de la carga de financiar el déficit de tarifa a cinco concretas empresas del sector eléctrico, entre ellas la demandante) ya ha sido resuelta por la Sala (en sentido desestimatorio) en los procesos seguidos por la vía especial de protección de derechos fundamentales (cita la Sentencia del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2013, dictada en el recurso núm. 848-2013). Seguidamente, en lo que se refiere al presente asunto (sustanciado por los cauces del procedimiento ordinario), se remite a otro pronunciamiento anterior de la misma Sala (Sentencia de 11 de febrero de 2014, dictada en el recurso núm. 1864-2013), referido a la impugnación de la misma liquidación 14-2011 por otra empresa del sector; en el ya sentó el criterio de que las liquidaciones provisionales aprobadas por la Comisión Nacional de Energía no son resoluciones definitivas que pongan fin a la vía administrativa a efectos del art. 25.1 LJCA, pues su contenido se encuentra subordinado a lo que finalmente resulte de la liquidación definitiva, que sí es recurrible en vía contencioso-administrativa.

En efecto, el Tribunal Supremo, con remisión a la fundamentación de su precedente Sentencia de 11 de febrero de 2014 (que cita a su vez de sus Sentencias de 27 de junio de 2006 y 27 de junio de 2012, invocadas asimismo por la Audiencia Nacional), razona en la Sentencia impugnada en amparo que “las cantidades determinadas en la liquidación de la financiación del déficit de tarifa podrán ser compensadas en la liquidación definitiva, con independencia de que tal compensación se traslade a otro ejercicio y conlleve el cierre del ejercicio en el que se aprueba. Las características de la liquidación 14 que se enfatizan en el recurso para sostener su recurribilidad con arreglo al art. 107.1 LRJPAC, que se refieren a que la liquidación se dicta tras un procedimiento determinado contemplado en el Anexo I del Real Decreto 2017/1997, que su aprobación provisional determina una situación acreedora o deudora, a su carácter inmediatamente ejecutivo al desplegar efectos jurídicos inmediatos sobre el patrimonio de los sujetos al procedimiento, son notas que no inciden en la solución apuntada en las precedentes sentencias reseñadas de irrecurribilidad de las liquidaciones, cuyo criterio jurídico esencial reside en su carácter provisional y no definitivo, de manera que las cantidades resultantes en las liquidaciones provisionales podrán ser compensadas con la definitiva, y si no lo fueran, podrá recurrirse contra esta última, lo que sucede en la liquidación 14, que se hace ‘a cuenta’, sin que tampoco se demuestre que los pagos inmediatos causen perjuicio irreparable a la empresa, que, en su caso, sería siempre indemnizable.

En todo caso, no es posible establecer una singularidad relevante de la liquidación 14 respecto a las demás liquidaciones consideradas en nuestras sentencias a los efectos de dotarla de autonomía y sustantividad propias en cuanto a su impugnación, ex art. 107.1 LRJPAC, pues aun cuando la mencionada liquidación tiene un contenido decisorio, al delimitar una obligación de pago de una cantidad determinada que es inmediatamente ejecutiva, es lo cierto que este contenido se encuentra subordinado a lo que finalmente resulte de la liquidación definitiva, siendo, en fin, la razón esencial de su calificación la característica no discutida de su provisionalidad al realizarse la liquidación ‘a cuenta’. Esta nota de la provisionalidad no resulta desvirtuada por su carácter ejecutivo o por el dato de que su modificación se traslade a un ulterior ejercicio o período o porque las liquidaciones permanezcan ‘vigentes’ durante varios ejercicios, pues son aspectos accesorios que no alteran la naturaleza de la liquidación impugnada que no finaliza ni concluye el procedimiento de liquidación correspondiente al período de facturación, en este caso de 1 de enero de 2011 al 29 de febrero de 2012, que solo concluye con la liquidación definitiva” (fundamento de Derecho tercero).

Añade a lo anterior el Tribunal Supremo, en la Sentencia recurrida en amparo, que la argumentación de la demandante “no logra desvirtuar la provisionalidad de la liquidación 14 y su carácter de estimación preliminar a cuenta de la definitiva, esta sí recurrible ante los órganos jurisdiccionales. Iberdrola, S.A., llega a reconocer en su escrito que ‘ninguna duda existe acerca de que ha de dictarse una liquidación definitiva del ejercicio 2011’ (cuyo retraso, por lo demás, censura) y admite asimismo que pueden existir diferencias entre aquélla y la liquidación 14-2011. Si auspicia la recurribilidad de esta última —con apoyo en las normas legales y reglamentarias antes citadas, que en realidad no aportan mucho al debate sobre este punto— es porque las consecuencias económicas derivadas del exceso o defecto de una liquidación sobre otra tendrán incidencia efectiva —se materializarán— en el ejercicio en que se concreten.

Dicha circunstancia —la imputación efectiva de las diferencias en un año posterior— no basta para trasmutar la naturaleza provisional de la liquidación 14-2011, cuya impugnación jurisdiccional directa estaría aquejada de una fuerte dosis de incertidumbre, pues la Sala llamada a pronunciarse habría de hacerlo sobre conceptos y cifras que aún no gozan de la suficiente ‘solidez’ en la vía administrativa como para anularlos o confirmarlos. Esta es la razón por la que el art. 25 de la Ley Jurisdiccional niega el carácter de actos recurribles a aquellos que todavía no están dotados de las cualidades de firmeza –en vía administrativa– necesarias para ser sometidos al enjuiciamiento de los Tribunales” (fundamento de Derecho cuarto).

En definitiva, el Tribunal Supremo entiende, siguiendo su propia jurisprudencia consolidada al respecto, que la liquidación 14-2011 es una liquidación provisional a cuenta de la definitiva que ha de practicarse a partir de los desajustes reales. La circunstancia de la imputación efectiva de las diferencias entre la liquidación provisional y la definitiva en el año que se concreten (en un ejercicio posterior al que se refiere la liquidación provisional) no basta para transformar la naturaleza provisional de la liquidación 14-2011. No puede esta considerarse como un acto que ponga fin a la vía administrativa, a efectos de su recurribilidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme a lo dispuesto en el art. 25.1 LJCA, en relación con el art. 69 c) LJCA. Es la liquidación definitiva del ejercicio 2011 la que será recurrible en vía contencioso-administrativa y será al impugnar esa liquidación cuando la demandante podrá hacer valer cuantas alegaciones estime convenientes contra lo que considera indebida imposición de la carga de financiar el déficit de tarifa.

5. En atención a lo expuesto debe concluirse que las resoluciones judiciales impugnadas no han vulnerado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción, toda vez que no puede considerarse que la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, por el procedimiento ordinario, contra la resolución administrativa que aprobó la liquidación provisional 14-2011, resulte arbitraria, irrazonable, rigorista o desproporcionada.

En efecto, no cabe calificar como arbitrario o irrazonable un razonamiento como el que se contiene en las resoluciones judiciales recurridas en amparo. Este razonamiento parte de la premisa de interpretar, de manera suficientemente motivada, que el art. 25.1 LJCA, al definir la actividad de la Administración impugnable en vía contencioso-administrativa, excluye de la misma a los actos administrativos de trámite (porque no ponen fin a la vía administrativa), salvo en los casos en que estos “deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”, “determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento”, o “producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos”, circunstancias que los órganos judiciales descartan que se hallen presentes en este caso. Esto permite excluir que estemos ante un razonamiento judicial de inadmisión arbitrario o irrazonable, por cuanto que, al margen de las discrepancias que desde la perspectiva de la legalidad ordinaria puedan mantenerse, ni parte de premisas inexistentes o extravagantes ni incurre en quiebras lógicas.

Del mismo modo, sin perjuicio de que los órganos judiciales pudieran haber realizado una interpretación de la causa de inadmisión apreciada más favorable al principio pro actione, como sostiene la demandante de amparo, dado que este principio no impone necesariamente la selección de la interpretación de la legalidad ordinaria más favorable a la admisión del recurso contencioso-administrativo, no cabe concluir que la interpretación de los arts. 25.1 y 69 c) LJCA llevada a cabo en las resoluciones impugnadas resulte rigorista ni desproporcionada. Los órganos judiciales, al señalar que es la liquidación definitiva del ejercicio 2011 la que será recurrible en vía contencioso-administrativa (siendo entonces cuando la demandante podrá hacer valer cuantas alegaciones estime oportunas contra lo que considera indebida imposición de la obligación de financiar el déficit de tarifa), están poniendo de manifiesto que la decisión de inadmisión no implica que se imposibilite a la demandante la satisfacción de la pretensión que intentaba hacer valer en vía judicial, al impugnar la liquidación provisional 14-2011 por los cauces del proceso ordinario.

Todo ello al margen de advertir, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones y como también recuerda el Tribunal Supremo en la Sentencia recurrida en amparo, que la cuestión que la demandante intentaba suscitar al impugnar la liquidación provisional 14-2011 por la vía del proceso ordinario ya ha sido resuelta en cuanto al fondo (en sentido desestimatorio) por la jurisdicción contencioso-administrativa en los recursos interpuestos por las empresas afectadas por el cauce del proceso de protección de derechos fundamentales, atendiendo sin duda a la reiterada interpretación jurisprudencial al respecto según la cual la restricción de la impugnabilidad de los actos de trámite que dimana del art. 25.1 LJCA no rige en el contexto del referido proceso especial (regulado en el art. 114 y ss. LJCA), siempre que se entienda que el acto de trámite impugnado vulnera presuntamente por sí mismo el contenido de un derecho fundamental.

A lo anterior cabe añadir, para descartar que las resoluciones judiciales impugnadas en amparo hayan impedido el acceso de la demandante a la jurisdicción de manera desproporcionada, que, como asimismo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, no se acredita por aquella que la inadmisión de la impugnación jurisdiccional de la liquidación provisional 14-2011 por los cauces del proceso ordinario le haya ocasionado ningún grave perjuicio económico de imposible o difícil reparación. La demandante no justifica haber sufrido ningún detrimento patrimonial por la mayor o menor dilación temporal en la práctica por parte de la Comisión Nacional de Energía de la liquidación definitiva del ejercicio 2011, contra la que podrá recurrir en vía contencioso-administrativa tanto por el cauce del proceso ordinario como, en su caso, por la del proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

Tampoco acredita la demandante, en fin, que la nueva regulación del déficit tarifario establecida en la actual Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, le irrogue perjuicios económicos graves y de imposible o difícil reparación, pues, como señala el Ministerio Fiscal, esa nueva regulación no le impide recuperar a través de los cauces establecidos las diferencias que en su caso resulten a su favor de esa liquidación definitiva.