Chercheur de jurisprudence constitutionnelle

1. Con fecha 18 de julio de 2016 tuvo entrada en el registro general de este Tribunal oficio de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, remitiendo testimonio del Auto de 14 de junio de 2016 por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts. 12, 15, 17, 18, 19, 22, 24 y 26 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. Estos regulan los impuestos sobre el valor de la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica y sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos en instalaciones centralizadas, por posible vulneración del art. 31.1 CE. Se acompaña testimonio íntegro del recurso de casación núm. 8-3817-2014.

2. Los antecedentes de hecho relevantes para el examen de la cuestión son los siguientes:

a) En el recurso contencioso-administrativo tramitado ante la Audiencia Nacional con el núm. 264-2013, la sociedad Endesa Generación, S.A., impugnó la Orden HAP/538/2013, de 5 de abril, por la que se aprueban los modelos 584 “impuesto sobre la producción de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica. Autoliquidación y pagos fraccionados” y 585 “impuesto sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radiactivos en instalaciones centralizadas. Autoliquidación y pagos fraccionados”, y se establece la forma y procedimiento para su presentación. Entre otros motivos, la sociedad recurrente sostuvo que la Ley 15/2012, objeto de desarrollo por esa orden, vulnera los arts. 9.3, 14 y 31 CE y no resulta conforme con el Derecho de la Unión Europea.

b) Desestimado el recurso contencioso-administrativo por Sentencia de 13 de octubre de 2014 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, la sociedad Endesa Generación, S.A., interpuso recurso de casación, en el que reiteró su argumentación relativa a que la Ley 15/2012 es inconstitucional y contraria al Derecho de la Unión Europea.

c) Señalado el día 12 de abril de 2016 para deliberación y fallo, por providencia adoptada en la misma fecha de acuerdo con el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dio audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con los arts. 12, 15, 17, 18, 19, 22, 24 y 26 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, habida cuenta de su eventual oposición al art. 31.1 CE, en relación con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los tributos de naturaleza extrafiscal.

d) En el trámite de alegaciones la sociedad demandante solicitó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el conjunto de los preceptos citados, por ser contrarios a los principios del poder tributario del Estado consagrados en el art. 31.1 CE, en conexión con la doctrina constitucional en materia de tributos extrafiscales. Señaló que igualmente procede la elevación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “sin que exista óbice alguno para que puedan plantearse de forma simultánea”. El Abogado del Estado se opuso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, porque los preceptos de la Ley 15/2012 a los que se refiere la providencia del Tribunal Supremo no contradicen el art. 31.1 CE ni la doctrina constitucional sobre los tributos de naturaleza extrafiscal. El Ministerio Fiscal entendió que concurren los requisitos procesales legalmente previstos en el art. 35 LOTC y que del análisis provisional sobre la razonabilidad de la duda de constitucionalidad que formula el órgano judicial no resultan razones fundadas para formular objeción desde el punto de vista jurídico-material al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

e) Por Auto de 14 de junio de 2016, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts. 12, 15, 17, 18, 19, 22, 24 y 26 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, en atención a su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el art. 31.1 CE.

3. Del contenido del Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, interesa destacar lo siguiente:

a) Frente al criterio de la Sala de instancia y del sostenido por el Abogado del Estado en el trámite del art. 35.2 LOTC, que consideran que no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad por no apreciar conexión entre la norma reglamentaria impugnada en el proceso a quo y la Ley 15/2012, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo entiende que tal postura desconoce la íntima conexión existente entre las obligaciones formales y materiales que componen la relación jurídico-tributaria; si la exigibilidad de las formales está condicionada a la previa existencia de una obligación material, nada impide cuestionar aquéllas con el argumento de que éstas son inválidas por inconstitucionales, o ineficaces por contrarias al ordenamiento jurídico de la Unión Europea. Si la obligación tributaria material regulada en la Ley es contraria al ordenamiento jurídico, tal vicio se traslada a la obligación formal que es su complemento. Negar que el recurso contra la disposición reglamentaria pueda sustentarse en tales vicios de la Ley supone incorporar una restricción a la impugnación de las disposiciones administrativas que no está contemplada en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ni en el art. 106.1 CE y que limita injustificadamente la efectividad de la tutela judicial, con desconocimiento del art. 24.1 CE.

A lo anterior no se opone el ATC 54/2006, de 15 de febrero, invocado en la sentencia recurrida en casación. Dicho Auto afirmó que (salvo las excepciones que contempla) las disposiciones reglamentarias no pueden ser objeto de cuestión de inconstitucionalidad. Pero no dice —ni podría decir— que, cuando un tribunal ordinario tenga que zanjar un litigio en el que se discute una disposición administrativa que desarrolla una ley de cuya constitucionalidad dude, no pueda dirigirse incidentalmente al Tribunal Constitucional para que despeje la duda, debiendo, en tal caso, dejar imprejuzgada la cuestión. Tampoco son obstáculo al planteamiento de la cuestión las SSTC 255/2004, de 23 de diciembre, y 148/2006, de 9 de mayo. En ellas se condiciona la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad a que la exteriorización del juicio de relevancia ponga de relieve la conexión entre los preceptos reglamentarios impugnados y las disposiciones legales cuestionadas. La conexión se da en este caso, pues si la obligación material establecida en la Ley 15/2012 es contraria a la Constitución, la obligación formal regulada en la Orden ministerial impugnada en el proceso a quo perdería su cobertura legal, siendo en consecuencia nula. Resulta pues evidente que la decisión del recurso contencioso-administrativo depende de la validez constitucional de la Ley 15/2012 (SSTC 60/2013, de 13 de marzo, FJ 1, y 53/2014, de 10 de abril, FJ 1).

Por otra parte se razona que la STC 183/2014, de 6 de noviembre, analizó la constitucionalidad de la Ley 15/2012, pero desde la perspectiva de los principios de seguridad jurídica e igualdad (arts. 9.3 y 14 CE). Según el Auto de planteamiento, en la presente cuestión de inconstitucionalidad “se trata de determinar, en un análisis más técnico, específico y detallado de los impuestos que nos ocupan, si se ajustan a los requerimientos que a la potestad tributaria del Estado impone el artículo 31.1 de la Constitución”.

b) Tras exponer el marco regulador de los impuestos a los que se refiere la cuestión, contenido en la Ley 15/2012, modificada por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, y resumir la doctrina constitucional sobre los tributos de naturaleza extrafiscal, el Auto de planteamiento inicia la exposición de las dudas de constitucionalidad acotando con carácter preliminar su ámbito en los siguientes términos:

“En primer lugar, debe quedar claro que el contraste que provoca este reenvío al Tribunal Constitucional lo es entre la Ley 15/2012 y la Constitución, en particular su artículo 31.1. No interviene para nada como elemento de enjuiciamiento en este momento el Derecho de la Unión Europea, extremo sobre el que insiste Endesa Generación, S.A., en su escrito de alegaciones. La eventual contradicción entre la mencionada Ley y dicho ordenamiento jurídico transnacional, así como las perplejidades interpretativas que tal enjuiciamiento pudiera provocar, disponen de otro marco procesal para su solución, sobre el que se pronunciará esta Sala en el momento oportuno, si resulta menester, una vez cuente con la respuesta del Tribunal Constitucional.”

En segundo lugar, se precisa en el Auto que la cuestión de inconstitucionalidad se refiere a una Ley en la que el Estado ejerce su potestad originaria para establecer tributos (art. 133.1 CE), haciendo valer su competencia exclusiva en materia de hacienda general (art. 149.1.14 CE), sin que se discuta sobre la colisión con hechos imponibles gravados por las Comunidades Autónomas, por lo que queda fuera del debate la interpretación del art. 6.2 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), al que se remite la disposición adicional primera de la Ley 15/2012, y la doctrina constitucional al respecto.

c) Para el Tribunal Supremo, pese a que se proclama en el preámbulo de la Ley 15/2012 la doble finalidad medioambiental y recaudatoria de los impuestos a los que se refiere la cuestión, sólo la finalidad fiscal se refleja de forma nítida en el articulado. La finalidad extrafiscal, de protección del medio ambiente, no aparece en el análisis de los elementos configuradores de la estructura de estos impuestos. Se trata de impuestos directos y reales, que inciden sobre la propia capacidad económica del contribuyente, gravando su renta; el hecho imponible se construye a partir de una determinada actividad, la producción (ya sea de combustible nuclear, ya de residuos radiactivos resultantes de la generación de energía nucleoeléctrica) o el almacenamiento de combustible nuclear gastado y de residuos radioactivos.

La verdadera finalidad perseguida con el establecimiento de estos impuestos es la financiación del déficit tarifario por parte de las centrales nucleares. El legislador ha obviado dotar a estas figuras impositivas de elementos identificadores del pretendido carácter extrafiscal, de protección medioambiental en relación con su potencial contaminante, para desincentivarlo o estimular otras conductas. Resulta así acreditada la superposición de nuevos gravámenes al régimen tributario de un sector cuya actividad económica ya es objeto de tributación mediante las tasas previstas en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, lo que podría ser contrario al principio de capacidad económica proclamado por el art. 31.1 CE.

En definitiva, concluye el Auto de planteamiento, “se tiene serias dudas sobre el alcance extrafiscal de los impuestos analizados y su respeto al artículo 31.1 de la Constitución, al poderse estar gravando, inexistente aquella finalidad, una misma manifestación de riqueza a través de varias figuras tributarias”.

4. Mediante providencia de 18 de octubre de 2016, el Pleno, a propuesta de la Sección Segunda, acordó, a los efectos que determina el art. 37.1 LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que, en el plazo de diez días, alegara lo que considerase conveniente acerca de la admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, en relación con el cumplimiento de los requisitos procesales (art. 35.2 LOTC).

5. El Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones en este Tribunal el día 23 de noviembre de 2016, instando la inadmisión de esta cuestión de inconstitucionalidad por deficiencias en el cumplimiento de los requisitos procesales, en atención a las razones que a continuación se resumen.

a) La cuestión relativa a la posible inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad por infracción de requisitos procesales (art. 35.2 LOTC) ha de quedar limitada a la comprobación de la forma en que el Tribunal Supremo ha formulado, en el Auto de planteamiento, los denominados juicios de aplicabilidad y de relevancia, según han quedado conformados por la doctrina constitucional.

Por lo que se refiere a la justificación de la aplicabilidad de los preceptos cuestionados para la resolución del recurso de casación núm. 3817-2014 entablado contra la Orden HAP/538/2013, afirma el Tribunal Supremo en el Auto de planteamiento que para resolverlo ha de partir de la base de que, si la obligación tributaria material regulada en la Ley 15/2012, en cuanto a los impuestos sobre el valor de la producción y sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos, fuera contraria al ordenamiento jurídico-constitucional, tal vicio se trasladaría a la obligación formal que es su complemento, motivo por el cual necesita saber, para zanjar el litigio que ha de fallar, si los preceptos de la Ley 15/2012 que disciplinan dichos impuestos, de los que la Orden ministerial impugnada es desarrollo y aplicación, son contrarios o no al art. 31.1 CE.

Sin embargo, no ha dedicado ningún razonamiento a la exposición de las razones por las que ha decidido plantear esta cuestión de inconstitucionalidad antes que la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha interesado la sociedad recurrente. Lo referido al respecto en el cuarto fundamento de derecho del Auto de planteamiento de la cuestión [que ha quedado transcrito en el antecedente 3 b)] significa, con toda claridad, que el Tribunal Supremo ha dado prioridad al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial europea cuya procedencia, sin embargo, no excluye.

Ello constituye el principal problema de admisibilidad de la presente cuestión de inconstitucionalidad, sobre todo a la vista de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en ATC 168/2016, de 4 de octubre, FJ 4. Con arreglo a la misma, estando pendiente de resolución una cuestión prejudicial planteada por el órgano judicial sobre una norma legal, por entender que puede ser incompatible con el Derecho de la Unión Europea, no cabe que ese órgano judicial plantee cuestión de inconstitucionalidad sobre esa misma norma hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva; la eventual incompatibilidad de la ley nacional con el Derecho europeo sería causa de su inaplicabilidad en el proceso y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad: que la norma con rango de ley cuestionada sea “aplicable al caso” (arts. 163 CE y 35.1 LOTC).

La hipótesis que se plantea en la presente cuestión de inconstitucionalidad no es exactamente la misma que la del caso resuelto por el ATC 168/2016. Ahora no se trata de un planteamiento simultáneo de la cuestión de inconstitucionalidad y de la cuestión prejudicial europea, sino del prioritario o preferente de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la cuestión prejudicial europea. Sin embargo, esta diferencia no ha de implicar que la solución que haya de darse al presente caso tenga que ser diferente de la dada al otro, habida cuenta de que el ATC 168/2016, FJ 4, ha dejado sentado de forma indubitada que, “desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, el órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una ley no podrá plantear cuestión sobre la misma ante el Tribunal Constitucional si al propio tiempo considera que esa ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obligado por este Derecho a no aplicarla, con lo que, si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando éste haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad”.

Entendiendo la Sala promotora de la presente cuestión, como con toda evidencia se desprende del razonamiento contenido en el Auto de planteamiento, que los preceptos de la Ley 15/2012 que regulan los impuestos sobre el valor de la producción y sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos pudieran ser a un tiempo contrarios al art. 31.1 CE y lesivos del Derecho de la Unión Europea, ha dado prioridad al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial europea. Al obrar así, ha venido a reconocer la inaplicabilidad actual de esos preceptos para la resolución del recurso de casación sometido a su conocimiento, lo que debe conducir a la inadmisión de la presente cuestión de inconstitucionalidad por incumplimiento del requisito de la aplicabilidad (art. 37. l LOTC).

1. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha promovido cuestión de inconstitucionalidad relativa a los arts. 12, 15, 17, 18, 19, 22, 24 y 26 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan los impuestos sobre el valor de la producción y sobre el almacenamiento de combustible nuclear gastado y residuos radioactivos, por posible vulneración del principio de capacidad económica reconocido en el art. 31.1 CE.

Como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, el Fiscal General del Estado interesa la inadmisión de esta cuestión por incumplimiento del requisito de la aplicabilidad (art. 37. l de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC).

2. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 37.1 LOTC, este Tribunal puede rechazar a limine las cuestiones de inconstitucionalidad, mediante Auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, si faltaren las condiciones procesales o fueran notoriamente infundadas.

En cuanto a los requisitos procesales necesarios para el adecuado planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, es preciso recordar que el art. 163 CE y los apartados 1 y 2 del art. 35 LOTC exigen que la norma con rango de ley, de la que el órgano judicial tenga dudas sobre su constitucionalidad, resulte “aplicable al caso” y que de su validez “dependa el fallo”. Debe pues ese órgano judicial “especificar o justificar” en el Auto de planteamiento “en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión”. En atención a ello, es exigible que el precepto legal cuestionado supere los llamados juicios de aplicabilidad y relevancia, que se erigen en requisitos esenciales para impedir que la cuestión de inconstitucionalidad pueda quedar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad. Así sucedería si se utilizase para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión del proceso en que se suscita. Por tanto, no basta con que el órgano judicial considere que la norma es aplicable al caso, sino que también ha de satisfacer el juicio de relevancia. Si bien la aplicabilidad de la norma es condición necesaria para el planteamiento de la cuestión, no es, en modo alguno, condición suficiente; pues es preciso justificar además que de su validez depende la decisión del proceso (entre otras muchas, SSTC 17/1981, de 1 de junio, FJ 4; 42/2013, de 14 de febrero, FJ 2; 156/2014, de 25 de septiembre, FJ 2, y 79/2015, de 30 de abril, FJ 3, y ATC 12/2016, de 19 de enero, FJ 2).

Este Tribunal, en el ejercicio de sus facultades de control externo del juicio formulado por los órganos judiciales al plantear la cuestión de inconstitucionalidad, puede declarar su inadmisibilidad por resultar inconsistente o errada la argumentación judicial sobre la aplicabilidad y relevancia de la norma cuestionada. Con ello se garantiza que la cuestión responde a la finalidad concreta que la justifica y se evita que el control de constitucionalidad se convierta en un control abstracto, sin efectos para el caso, lo que resulta improcedente en toda cuestión de inconstitucionalidad (por todas, SSTC 6/2010, de 14 de abril, FJ 3; 151/2011, de 29 de septiembre, FJ 3; 84/2012, de 18 de abril, FJ 2; 146/2012, de 5 de julio, FJ 3, y 40/2014, de 11 de marzo, FJ 2; AATC 155/2013, de 9 de julio, FJ 2, y 188/2015, de 5 de noviembre, FJ 2).

3. La aplicación en este caso de la referida doctrina constitucional conduce a declarar la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por incumplimiento del juicio de aplicabilidad. Como ha quedado transcrito en los antecedentes de esta resolución, en el cuarto fundamento de derecho del Auto de planteamiento, al acotar las dudas de constitucionalidad, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo precisa que la eventual contradicción entre la Ley 15/2012 y el Derecho de la Unión Europea no interviene “en este momento” como elemento de enjuiciamiento, ya que dispone de otro marco procesal para su solución: por ello, anticipa que sobre tal extremo “se pronunciará esta Sala en el momento oportuno, si resulta menester, una vez cuente con la respuesta del Tribunal Constitucional”.

Planteada la cuestión en estos términos, hemos de remitirnos al ATC 168/2016, de 4 de octubre, que ha sentado doctrina (reiterada en sendos AATC 183/2016 y 185/2016, ambos de 15 de noviembre), según la cual dicho enfoque determina que no pueda entenderse cumplido, respecto de la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad, el requisito de que la norma con rango de ley cuestionada sea “aplicable al caso” (arts. 163 CE y 35.1 LOTC). Reconociendo que el juez ordinario se encuentra ante una tesitura difícil cuando considere en un proceso que una norma con rango de ley, aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, puede ser contraria a la Constitución y, al propio tiempo, albergue dudas sobre su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, el ATC 168/2016 razona en su FJ 4, tras referirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli; de 11 de septiembre de 2014, asunto A c. B y otros; y de 4 de junio de 2015, asunto Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH c. Hauptzollamt Osnabrück), y a lo dispuesto en los arts. 163 CE y 35.1 LOTC, conforme a los cuales la cuestión de inconstitucionalidad debe referirse siempre a una norma legal “aplicable al caso”, que:

“La prioridad en el planteamiento debe corresponder, por principio, a la cuestión prejudicial del art. 267 TFUE; la incompatibilidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión Europea sería causa de su inaplicabilidad y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad. Esta sólo sería admisible si se ha descartado la posibilidad de que la ley cuestionada sea incompatible con el Derecho de la Unión y, en consecuencia, inaplicable.

Dicho de otro modo, desde la perspectiva del ordenamiento jurídico español, el órgano judicial que duda de la constitucionalidad de una ley no podrá plantear cuestión sobre la misma ante el Tribunal Constitucional si al propio tiempo considera que esa ley es claramente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, pues viene entonces obligado por este Derecho a no aplicarla. Si lo que sucede es que alberga dudas sobre la compatibilidad de esa ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Así lo advertimos en la STC 35/2016, de 3 de marzo, FJ 6, al afirmar que ‘obviamente, la desestimación de una cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no impide el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante este Tribunal Constitucional en relación con el mismo precepto legal, pues una y otra jurisdicción tienen ámbitos diferentes (por todas, STC 28/1991, de 14 de febrero, FFJJ 4 a 6), ni condiciona el pronunciamiento de este Tribunal en esa cuestión de inconstitucionalidad’.

En efecto, una vez que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un juicio positivo en la cuestión prejudicial sometida a su consideración, declarando que la norma legal nacional es compatible con el Derecho de la Unión Europea, entonces ya no hay duda acerca de que la norma legal es ‘aplicable al caso’ (arts. 163 CE y 35.1 LOTC). Desde esta perspectiva, ningún obstáculo existe para que el órgano judicial plantee la cuestión de inconstitucionalidad y, en definitiva, para que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad de esa norma. Por el contrario, si el juicio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión prejudicial fuese negativo, declarando que la norma nacional es incompatible con el Derecho de la Unión, esa norma deviene, en consecuencia, inaplicable al caso, por lo que no cabría plantear cuestión de inconstitucionalidad.

En suma, estando pendiente de resolución una cuestión prejudicial planteada por el órgano judicial sobre una norma legal, por entender que puede ser incompatible con el Derecho de la Unión Europea, no cabe que ese órgano plantee cuestión de inconstitucionalidad sobre esa misma norma hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva. La eventual incompatibilidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión sería causa de su inaplicabilidad en el proceso y, por tanto, faltaría una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad; que la norma con rango de ley cuestionada sea ‘aplicable al caso’ (arts. 163 CE y 35.1 LOTC). El planteamiento simultáneo en el presente caso de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la cuestión de inconstitucionalidad determina, en consecuencia, la inadmisibilidad de esta por incumplimiento del requisito de la aplicabilidad (art. 37.1 LOTC).”

Ciertamente, como advierte el Fiscal General del Estado, a diferencia de la situación examinada por el ATC 168/2016 en este caso no se trata de un planteamiento simultáneo de la cuestión de inconstitucionalidad y de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sino de un planteamiento prioritario o preferente de la primera sobre la segunda. Sin embargo, de la doctrina transcrita se desprende que concurre la misma causa de inadmisión en la presente cuestión de inconstitucionalidad, ya que al tiempo de plantearla el órgano judicial ha exteriorizado sus posibles dudas acerca de la compatibilidad de los preceptos cuestionados de la Ley 15/2012 con el Derecho de la Unión Europea. Venía por tanto obligado a plantear primero la cuestión prejudicial del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de forma que solo cuando hubiera quedado descartada la incompatibilidad de la Ley 15/2012 con el Derecho europeo cabría plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Pero si consideraba que esos preceptos legales son incompatibles con el Derecho de la Unión Europea, entonces lo procedente era no aplicarlos, conforme al principio de primacía.

En suma, al haber dado el Tribunal Supremo prioridad al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial europea, reservándose en el propio Auto la posibilidad de promover “en el momento oportuno” esta última “una vez cuente con la respuesta del Tribunal Constitucional”, debe concluirse que, siendo la eventual incompatibilidad de la ley nacional con el Derecho de la Unión Europea causa de su inaplicabilidad en el proceso, no se cumple una de las condiciones exigidas para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad: que la norma con rango de ley cuestionada sea “aplicable al caso” (arts. 163 CE y 35.1 LOTC). Ello determina, en consecuencia, la inadmisibilidad de la presente cuestión por incumplimiento del requisito de la aplicabilidad (art. 37.1 LOTC).