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1. Don José Luis Pinto Marabotto, Procurador de los Tribunales y de AMAIKA, S.A., interpone, mediante escrito que tiene entrada en este Tribunal el 13 de agosto de 1993, recurso de amparo contra la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 1993, que a su vez estima la apelación interpuesta por la Administración General del Estado contra la dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 10 de julio de 1990, estimatoria del recurso interpuesto por el hoy demandante de amparo, anulando las Resoluciones administrativas de la autoridad postal que prohibían la circulación de determinadas publicaciones por considerarlas de carácter pornográfico. Se alega vulneración de los arts. 24.1 y 2 y 20.1 a) y 2 C.E.

2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes de hecho:

A) La empresa demandante interpuso, el 4 de octubre de 1984, recurso contencioso- administrativo ante la Audiencia Nacional contra la Resolución de la Dirección General de Correos, de 3 de febrero de 1983, desestimatoria del recurso de alzada contra Resoluciones de la Jefatura Provincial de Comunicaciones de Barcelona, de 18 y 28 de octubre de 1982, así como contra la resolución de 22 de septiembre de 1983 y otra dictada verbalmente en fecha no indicada, prohibiendo la circulación por correo de las publicaciones PAPILLON, PARTY, EL CUERVO y HARAKIRI. En sus alegaciones la recurrente plantea, entre otros aspectos, la incompetencia de la Administración para calificar como pornográficas revistas que están inscritas en el Registro de empresas periodísticas como de información general. La Audiencia Nacional, por Auto de 18 de abril de 1985, determinó la competencia de la Audiencia Territorial de Barcelona.

B) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña, mediante Sentencia de 10 de julio de 1990, estima el recurso de la recurrente, anulando los actos impugnados, razonando al respecto que "la libertad de circulación de una revista constituye un elemento esencial de la libertad de prensa... lo que implica que sea la Ley el vehículo indicado para regular el contenido del derecho y la única capacitada para imponer límites o restricciones para proteger a la juventud o la infancia, y que sólo el Juez puede acordar el secuestro de publicaciones...".

C) Frente a la referida Sentencia se interpuso recurso de apelación tanto por la empresa recurrente (solicitando exclusivamente una declaración de indemnización de daños y perjuicios) como por la Administración del Estado (solicitando su revocación). La Sala Tercera del Tribunal Supremo, por Sentencia de 22 de julio de 1993, estima el interpuesto por la Administración y desestima el planteado por la ahora recurrente.

En su fundamento jurídico núm. 1 considera el Tribunal Supremo que siendo la causa de la prohibición su calificación como pornográficas, sin embargo "este fundamental punto fáctico ni es negado ni discutido, ni por ello mismo objeto de probanza alguna tendente a desvirtuar las afirmaciones de las combatidas Resoluciones administrativas... por lo que cobra plena significación el principio de validez y eficacia de los actos administrativos".

Así determinado el carácter pornográfico de las publicaciones, analiza a continuación la constitucionalidad de las medidas, razonando al respecto que la libertad de expresión tiene su propio límite constitucional en el art. 20.4, y en particular, el honor, la intimidad, la propia imagen y la protección de la juventud y la infancia, al amparo de cuyas limitaciones se dictaron tanto el Real Decreto 1.189/1982, como las Resoluciones administrativas recurridas, "por cuya razón no pueden éstas calificarse de inconstitucionales cuando justamente tienden a dar satisfacción y eficacia a lo en este aspecto exigido por la Constitución".

3. La empresa recurrente en su inicial escrito de demanda considera que la referida Sentencia le causa una doble vulneración de derechos fundamentales:

A) De los arts. 24.1 (incongruencia omisiva) y 2 (indefensión). En este sentido considera que la decisión adoptada sobre el carácter pornográfico de las revistas -por no haber sido éste un extremo discutido- supone una incongruencia omisiva, en cuanto que en el propio expediente administrativo (folio 58 y 59) figuraba un oficio dirigido por el Director General de Medios de Comunicación Social del Estado a la Administración de Correos, recordándole que era un organismo incompetente para la declaración como pornográficas de publicaciones y ordenándole que, antes de realizar una actividad valorativa, elevara consulta a la referida Dirección General. Sin embargo, sobre este extremo el Tribunal Supremo no realiza pronunciamiento alguno, lo que a su vez genera indefensión constitucionalmente vedada. Por todo ello la Sentencia impugnada constituye un fraude procesal, contrario al art. 24.1 C.E.

B) Del art. 20.1 a) C.E., en cuanto se le impone una sanción, restrictiva de la libertad de expresión, por un organismo incompetente.

4. El 19 de agosto de 1994, la recurrente presentó en este Tribunal un escrito de rectificación de errores materiales y sintácticos de la demanda. En este escrito se alude ex novo, sin desarrollo posterior, a la posible violación del art. 20.2 C.E.

5. Mediante providencia de 13 de septiembre de 1993, la Sección acordó admitir a trámite la demanda y tener por personado, en nombre del recurrente, al Procurador de los Tribunales Sr. Pinto Marabotto, requiriendo a los órganos judiciales ante los que se sustanció el pleito antecedente, para que remitieran en el plazo de diez días un testimonio de las actuaciones, y procedieran al emplazamiento de quienes hubieran sido parte en el mismo.

6. Abierto el trámite de alegaciones, el Abogado del Estado aportó las suyas el 20 de marzo de 1994, solicitando la desestimación de la demanda.

Por lo que respecta a la primera queja constitucional, niega que exista incongruencia omisiva ni de tipo alguno, pues si se compara el fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada, con las pretensiones de las partes, éste es absolutamente congruente con las mismas (cita, entre otras, las SSTC 43/1993, 67/1993, 4/1994, 95/1993). Por otra parte, la Sentencia impugnada motiva razonablemente y de forma global el sentido de su fallo, sin que sea necesario que de una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones que se le formularon (cita las SSTC 40/1993, 67/1993, 95/1993, 171/1993, entre otras).

Tampoco, en opinión de la defensa del Estado, se vulneró el art. 20.1 a) y el 20.2 C.E. La posible infracción del art. 20.2 C.E. (prohibición de censura), que se cita extemporáneamente y sin desarrollar en la demanda de amparo, no fue invocada en la vía contencioso-administrativa, por lo que sin más procede declarar su inadmisión, dejando constancia que ninguna relación guarda dicho precepto con el caso enjuiciado, pues en ningún momento se ha pretendido por la oficina de correos someter el envío a examen antes de su difusión. Invocó las SSTC 21/1993, 63/1993, y 180/1993, que conciben la demanda como el escrito rector del proceso, para sostener la tesis de que no cabe tener en cuenta la referida ampliación.

Finalmente, y ya en relación con el art. 20.1 a), manifiesta que, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (SSTC 53/1994, 45/1994), "ni la reserva de ley orgánica ni la de ley ordinaria, resultan exigibles a las normas penales preconstitucionales ni a ninguna otra clase de normas anteriores a la Constitución". Por ello no puede aducirse la infracción del art. 53.1 C.E. (norma portadora de la necesidad de reserva legal), ni por el art. 12 de la Ordenanza postal de 19 de mayo de 1960, que refundió preceptos con fuerza de ley y reglamentarios, ni por los art. 13.1.3, 363 y 393 del Reglamento de los servicios de correos de 14 de mayo de 1964, disposiciones a las que se remite el art. 4 a) del Real Decreto 1.189/1982, de 4 de junio, aplicado al caso y que reiteran la competencia de la Administración postal para examinar y calificar los envíos para decidir si están o no incursos en causa de prohibición. A mayor abundamiento cita, en la misma línea, normas internacionales como el art. 36.4 e) del Convenio Postal Universal, de 27 de julio de 1964, las actas del XVII Congreso de la Unión Postal Universal, Lausana 1974, ratificado por España el 22 de noviembre de 1979 y publicado en el BOE de 21 y 22 de agosto de 1980, el art. 41.4 e) del Convenio Postal Universal suscrito en Washington en 1989, ratificado el 1 de junio de 1992 y publicado en el BOE de 30 de septiembre de 1992.

En definitiva, la prohibición de que se admitan al correo las revistas pornográficas debe considerarse proporcionada, pues a diferencia de lo ocurrido en el supuesto analizado en la STC 62/1982, la medida cuestionada no entraña la imposición de una pena, sino simplemente negar el acceso al servicio público de correos, que se financia con el esfuerzo tributario de los ciudadanos, a una serie de revistas pornográficas. Este impedimento no es absoluto, ni cercena la posibilidad de difusión de las revistas, sino que a lo más implica una elevación, no excesiva, de su coste de distribución.

7. El recurrente en amparo, presentó escrito el 17 de abril de 1994, y reiteró sus alegaciones iniciales.

8. El Ministerio Fiscal presentó su escrito el 30 de junio de 1994, interesando el otorgamiento del amparo solicitado.

Manifiesta en su alegato que la difusión de una publicación forma parte del contenido esencial del derecho a la libertad de expresión o comunicación y que si bien el ejercicio de los derechos fundamentales admite límites (ATC 375/1985, STC 286/1993), éstos deben adoptarse en virtud de norma con rango de ley formal, como ya se dijo en la temprana STC 6/1981 con base en los art. 53 y 81 C.E. Para el Ministerio Público no es suficiente, como lo fue para el Tribunal Supremo, el límite que deriva del propio art. 20.4 C.E., esto es, la protección de la juventud y la infancia, pues, en su opinión, cuando se restringe un derecho fundamental, es necesaria una específica causalización para respetar lo que se conoce como regla de la proporcionalidad de los sacrificios (STC 26/1981, fundamento jurídico 14 y 37/1989 fundamento jurídico 8). Esta doctrina ha sido expresamente aplicada a los supuestos en los que está en juego la libertad de expresión (STC 283/1993). La Resolución administrativa no motiva suficientemente la restricción del derecho, limitándose a la cita del precepto que autoriza la medida tomada, sin exponer los criterios por los que las publicaciones merecieron el calificativo de pornográficas, ni concretar en qué medida las revistas prohibidas podían incidir en el ámbito del art. 20.4 C.E., por desproteger a la juventud o infancia. La Sentencia del Tribunal Supremo resuelve el tema afirmando que el carácter pornográfico de las revistas "ni es negado ni discutido". Ahora bien, en ningún momento se señala por la Administración qué entiende por publicaciones pornográficas, ni las pautas a seguir para su determinación, ni el órgano competente para efectuar tal calificación. Sobre el problema de la determinación de la carga de la prueba, invoca la doctrina de la STC 26/1981, fundamento jurídico 16, para concluir que es a la Administración a quien incumbe la misma, pues es quien ha restringido el ejercicio del derecho, y además, según se desprende del escrito de la Dirección General de Medios, lo hizo sin tener competencia para realizar la calificación de la revista como pornográfica, y reconociendo la dudosa constitucionalidad de la medida adoptada, emitida por un órgano manifestamente incompetente.

Así las cosas, el Ministerio Fiscal solicita la estimación de la demanda por violación del art. 20.1 a) C.E., limitándose su alcance al reconocimiento de la vulneración del derecho, y a la declaración de nulidad de las resoluciones impugnadas y de la Sentencia que las confirmó, sin que sea por ello necesario entrar en el análisis de las otras dos violaciones de derechos fundamentales alegadas (art. 24.1 y 2 y 20.2, solamente enunciada).

9. Mediante providencia de fecha 19 de enero de 1995, se acordó señalar el día 24 del mismo mes y año para la deliberación y votación del presente recurso, quedando conclusa el día de la fecha.

1. La demanda impugna la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 1993, que, revocando la Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña, confirmó cuatro Resoluciones de la Jefatura Provincial de Comunicaciones de Barcelona (de 18 y 28 de octubre de 1982 y de 22 de septiembre de 1983, así como una cuarta, verbal, cuya fecha no consta), y estas mismas Resoluciones, en cuanto denegaron a la empresa recurrente el derecho a enviar por medio de paquetes postales sus revistas "Papillon", "El Cuervo", "Party" y "Hara-Kiri", por considerar que tenían carácter pornográfico. La demanda invoca como derechos constitucionales vulnerados los derechos contenidos en los arts. 24.1 y 2 y 20.1 a) y 2 C.E.

Aunque la mayor parte de los argumentos de la demanda se dirigen contra la Sentencia del Tribunal Supremo, ha de entenderse, sin embargo, que la denunciada violación de los apartados 1 a) y 2 del art. 20 C.E. ha de ser imputada a los actos administrativos recurridos en vía administrativa, que el Tribunal Supremo se limita a declarar conformes a Derecho, terminando así la vía judicial a los efectos del art. 43.1 LOTC.

Es cierto que en la demanda se imputa también violación del art. 24 C.E., vicio que sólo podría ser imputable a la Sentencia del Tribunal Supremo. La alegación que se hace de dicho derecho fundamental, a causa de una posible incongruencia omisiva, aunque no en el sentido propio del concepto, carece en puridad de carácter autónomo y puede, sin dificultad, incluirse en la denunciada violación de los derechos reconocidos en los apartados 1 a) y 2 del art. 20 C.E. , ya que se refiere a la problemática de la prueba del carácter o no pornográfico de las revistas objeto de la prohibición, y a la existencia o no de admisión de hechos por parte de la Administración, temas que también son propios de la violación denunciada del art. 20 C.E..

Una última precisión debe hacerse antes de entrar en ese análisis, y es la de que, como este Tribunal ha manifestado en numerosas ocasiones (STC 180/1993, por todas), el escrito rector del proceso es la demanda, sin que sea lícito con posterioridad a su presentación, formular ampliaciones o introducir nuevas pretensiones (la infracción del art. 20.2 C.E. que no fue invocado tampoco en el curso del proceso judicial de origen), bajo el pretexto de corregir simples errores materiales, como ocurre en este caso, a pesar de los esfuerzos de la parte por ignorar la evidencia.

Por tanto, el objeto del recurso son las Resoluciones administrativas que se negaron a difundir, a través del servicio público de correos, ciertas revistas editadas por la hoy actora, y hemos de analizar si las mismas han vulnerado el derecho reconocido en el art. 20.1 a) C.E., en cuanto consagra el derecho "a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción".

2. Ha de tenerse en cuenta que en el presente caso no nos encontramos ante una limitación directa de la libertad de expresión e información. La Administración no ha impedido de plano la distribución de las revistas controvertidas. No ha existido ni censura previa -que implicaría un control ex ante de su contenido- ni se han secuestrado las publicaciones -lo que hubiera supuesto su no distribución-. Ha cerrado el acceso a un servicio público, aunque, como éste no funciona como un monopolio, la empresa editora ha podido recurrir a medios privados de transporte y distribución, continuando la difusión de las revistas, si bien con el encarecimiento de costes que trae consigo el recurso a empresas privadas de transportes.

De lo dicho resulta evidente que, aunque no la hayan impedido, las Resoluciones administrativas impugnadas sí que han supuesto un obstáculo, objetivamente constatable, a la difusión de las revistas, y por tanto, es forzoso concluir que, al hacerlo así, las referidas resoluciones tienen un alcance restrictivo del derecho a la libertad de expresión, para el que resulta imprescindible, de acuerdo con la naturaleza del medio a través del cual se expresen dichas ideas y opiniones, que sea posible la difusión de éstas, permitiendo su acceso a terceros destinatarios de las mismas. El propio Texto constitucional se hace eco de esta vertiente del derecho considerado, al reconocer expresamente como contenido de éste la "difusión" de las ideas y opiniones y al articular explícitas garantías frente al secuestro de publicaciones.

Por consiguiente la restricción del uso del servicio de correos de una publicación períodica afecta al derecho fundamental a la libertad de expresión, y por ello puede examinarse la licitud de esa restricción desde la perspectiva del respeto del derecho fundamental

3. El recurrente de amparo fundamenta la vulneración del derecho constitucional a la libertad de expresión en que, a su juicio, la Administración Postal no sería el órgano competente para calificar a unas revistas como pornográficas, y que al respecto habría de predominar el criterio de la Dirección General de los Medios de Comunicación Social, expresado en un oficio interno dirigido al órgano periférico dependiente de la expresada Dirección General. Tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que carece de trascendencia constitucional una discusión basada en un plano de legalidad, y que, desde luego, ese oficio interno no sería vinculante ni para un diverso órgano administrativo, ni mucho menos para los jueces o Tribunales, o para este Tribunal Constitucional.

Sin embargo, la debilidad constitucional del argumento no basta para excluir la existencia de violación del derecho fundamental invocado en la demanda, y cuya protección y tutela corresponde por último a este Tribunal, ya que hay que responder también, en el marco de la pretensión actora, los argumentos que propone el Ministerio Fiscal en favor de la estimación del amparo, sin modificar y alterar la naturaleza y el alcance de la pretensión actora.

Según el Ministerio Fiscal lo que procede examinar desde el marco general regulador del derecho fundamental invocado, es si la restricción del derecho tenía una base legal, y si la medida de restricción aplicada era adecuada y proporcionada al caso concreto.

No se cuestiona así, como tampoco se hace en la demanda, la legitimidad constitucional de restricciones al envío por vía postal de publicaciones pornográficas u obscenas, ni por ello, el problema general del grado y condiciones de protección constitucional del discurso y expresión obsceno, inmoral o pornográfico. Antes bien, se impugna sólo la aplicación a las revistas afectadas de las restricciones existentes en materia de expresión y difusión de obscenidades.

El asunto puede ser examinado así sólo desde esta perspectiva que nos propone el Ministerio Fiscal.

4. En relación con la garantía formal, importa destacar que, salvo en los casos de secuestro de publicaciones (art. 20.5 C.E.) no existe un requerimiento constitucional expreso que impida que sea la Administración la que en su caso adopte la medida restrictiva de que se trate, siempre y cuando exista un adecuado control jurisdiccional de su fundamentación, como sin duda sucede en el caso. La garantía formal descansa, pues, sobre el rango de la norma que autorice al poder público de que se trate -en este caso la Administración- a adoptar una medida con alcance restrictivo del derecho consagrado en el art. 20.1 a) C.E. Una norma que ha de tener rango de Ley, según exige el art. 53.1 C.E., que es la expresa muestra de la recepción en nuestro ordenamiento constitucional de la garantía generalizada en los Tratados internacionales a que se remite el art. 10.2 C.E..

Las Resoluciones administrativas impugnadas aplicaron el Real Decreto 1.189/1982 como único fundamento jurídico de la denegación del acceso al servicio de Correos de las publicaciones de las que la actora era editora. No es aceptable el argumento del Tribunal Supremo al estimar que el citado Real Decreto encuentra su cobertura legal en la propia Constitución (art. 20.4), pues esa cobertura en todo caso sería de carácter material, pero no satisfaría el requisito formal del rango legal de la norma. Tampoco es aceptable el argumento del Abogado del Estado de que dicho Real Decreto tan solo reproducía o se remitía a una normativa preconstitucional, pues no cabe duda de la insuficiencia de rango de una norma reglamentaria postconstitucional que interviene en materia de reserva legal, al margen del mayor o menor alcance innovador de su contenido.

En este sentido, hemos de confirmar el criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia cuando sostiene en el fundamento jurídico II de su Sentencia que como las garantías de los derechos fundamentales se anudan a la libre circulación de una revista, ello implica que sea la ley el vehículo indicado para regular el contenido del derecho y la única capacitada para imponer límites o restricciones para proteger la juventud y la infancia.

Por consiguiente la disposición aplicada carece de rango legal para legitimar la licitud constitucional de la restricción del derecho, que por esta razón ha sido desconocida por las Resoluciones administrativas aquí impugnadas.

5. Aunque ello bastaría para la estimación del amparo y la anulación de esas Resoluciones administrativas, es conveniente también explicitar un segundo defecto de las Resoluciones administrativas que el Ministerio Fiscal destaca, y es la referida a la falta de motivación y justificación de la medida adoptada. Como hemos dicho desde la STC 26/1981, la restricción del ejercicio de derechos fundamentales necesita encontrar una causa específica y el hecho o la razón que la justifique debe explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó, siendo la motivación "un riguroso requisito del acto del sacrificio de los derechos". Exigencia constitucional no sólo del acto administrativo sino también de la decisión judicial que lo confirma que en casos como éste debe contener "un razonamiento suficiente en orden a determinar y concretar el exceso o extralimitación en el ejercicio del derecho fundamental", también para ponderar el principio de proporcionalidad del sacrificio en el ejercicio del derecho fundamental (STC 28/1993).

En el presente caso, las Resoluciones administrativas no motivaron en modo alguno la imposición de la medida denegatoria del acceso al servicio de Correos de las revistas. Muy al contrario, se limitaron a invocar el precepto que amparaba esta restricción. Así las cosas, ha de concluirse que dichas resoluciones han infringido el art. 20.1 a) C.E. pues, carentes de todo juicio de proporcionalidad, ignoran la eficacia del derecho fundamental, cuyo ejercicio sin restricciones ha de protegerse, salvo que cumplidamente se acredite, por parte de quienes defienden la legitimidad de las medidas restrictivas, la necesidad y proporcionalidad de éstas.

También por esta razón ha de estimarse el recurso de amparo