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1. El día 5 de mayo de 2005 tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Constitucional un escrito del Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria al que se acompaña, junto al testimonio del correspondiente procedimiento, el Auto de 7 de diciembre de 2004, por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad en relación con el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos, por su posible contradicción con los arts. 14, 31.1 y 86.1, todos ellos de la Constitución.

2. Los antecedentes de hecho que resultan del conjunto de las actuaciones remitidas por el órgano judicial proponente son, sucintamente, los siguientes:

a) El Colegio de Farmacéuticos de Las Palmas de Gran Canarias (órgano gestor de la prestación farmacéutica según el concierto entre el Servicio Canario de Salud y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife) giró una liquidación a doña Ana de la Fuente Llantada, titular de una oficina de farmacia, por la primera facturación mensual practicada por el citado colegio oficial al Servicio Canario de Salud tras las aprobación del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio (la del mes de agosto de 2000).

b) Por escrito presentado el día 20 de octubre de 2000 ante el Servicio Canario de Salud, se formuló por la interesada reclamación contra la anterior liquidación solicitando la devolución de la diferencia entre el margen fijo de 5.580 pesetas (33,54 €) y el porcentual del 27,9 por 100 por especialidad farmacéutica de precio de venta de laboratorio superior a 13.035 pesetas (78,34 €); y, de otro lado, la diferencia entre el margen fijo de 5.580 pesetas (33,54 €) y el porcentual del 33 por 100 por especialidad farmacéutica, argumentando para ello la nulidad del art. 3 del Real Decreto-ley 5/2000, en la medida que incorpora una nueva disposición adicional al Real Decreto 165/1997, así como la nulidad del art. 1.1 y 1.2 del Real Decreto 165/1997, en la redacción que le dio el Real Decreto-ley 5/2000, al tratarse de prestaciones patrimoniales de carácter público para cuyo establecimiento se ha incumplido con el principio de reserva de ley, generando doble imposición y teniendo alcance confiscatorio. Dicho recurso fue desestimado por orden de Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de fecha 15 de mayo de 2001 (núm. ref. S1NEC/RR 14/00), en la que se declaraba incompetente para determinar la constitucionalidad del Real Decreto-ley.

c) Con fecha de 3 de agosto de 2001 la Sra. de la Fuente Llantada interpuso un recurso contencioso-administrativo (núm. 603-2001) contra la anterior orden del Consejero de Sanidad y Consumo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria. Admitido y tramitado el recurso, una vez conclusos los autos, por providencia de 12 de marzo de 2004 y de conformidad con el art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), el Magistrado-Juez acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que alegasen lo que considerasen oportuno sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad con relación al Real Decreto-ley 5/2001, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso del medicamento, por posible vulneración de los arts. 14, 31.1 y 86.1, todos ellos de la Constitución.

d) Evacuado el trámite de alegaciones conferido, la representación procesal de la parte actora interesó el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, al que no se opuso el Ministerio Fiscal. Por su parte, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias lo considero improcedente.

3. Mediante Auto de 7 de diciembre de 2004 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria acordó elevar a este Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad en relación con el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos, por su posible contradicción con los arts. 14, 31.1 y 86.1, todos ellos de la Constitución. En la fundamentación jurídica del Auto se razona, en esencia, en los siguientes términos:

a) La resolución administrativa impugnada en el proceso a quo desestimó la pretensión de la recurrente de que se dejaran sin efecto las liquidaciones realizadas a su oficina de farmacia en aplicación del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, a través del cual, con el fin de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos existentes, se adoptaron medidas urgentes dirigidas tanto a la contención del gasto farmacéutico público como a la promoción del uso racional de los medicamentos, revisando, entre otros extremos, los márgenes correspondientes a las oficinas de farmacia. Esta revisión consistió en establecer un margen variable en función del precio de venta de laboratorio de cada especialidad farmacéutica, un incremento del margen profesional en la dispensación al público de las especialidades farmacéuticas genéricas hasta un 33 por 100 del precio de venta al público sin impuestos y la autorización de la aplicación de descuentos hasta el 10 por 100 del precio de venta al público, impuestos incluidos, para las especialidades farmacéuticas publicitarias. Asimismo, el mencionado Real Decreto-ley dispuso que a los márgenes de las oficinas de farmacia correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas a cargo de la Seguridad Social o con fondos estatales afectos a la sanidad se les aplicase una escala de deducciones con relación a la facturación mensual de recetas.

b) A juicio del órgano judicial el Real Decreto-ley cuestionado vulnera los límites impuestos por el art. 86.1 CE a esta figura normativa, por lo que se refiere, de un lado, a la concurrencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad como presupuesto habilitante de la misma, y, de otro, a la regulación de una materia que tiene constitucionalmente vedada. Así y en cuanto a la concurrencia de la situación de extraordinaria y urgente necesidad como presupuesto habilitante de la figura del decreto-ley, el órgano judicial afirma, tras reproducir la doctrina de la STC 182/1997, de 28 de octubre, que en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, aunque se manifestó que concurría dicho requisito, sin embargo, no se concretaron las circunstancias determinantes de la extraordinaria y urgente necesidad.

Por otra parte, con relación a la invasión por el decreto-ley de materias que le están vedadas, el órgano judicial, tras reproducir también la doctrina de la STC 182/1997, de 28 de octubre, considera que en la medida en que el art. 3 del mencionado Real Decreto-ley establece una prestación patrimonial de carácter público (la deducción o descuento de los márgenes de las oficinas de farmacia, mediante la aplicación de un porcentaje a su facturación mensual), pudiera haberse creado un tributo ex novo, tratándose de una materia que está excluida del ámbito del decreto-ley.

c) Asimismo entiende el órgano judicial que pueden haberse vulnerado los principios de capacidad económica y de no confiscatoriedad del art. 31.1 CE, el primero, por fijarse un descuento en función del volumen de facturación de las oficinas de farmacia (en términos de venta al público, incrementado con el impuesto sobre el valor añadido), sin tener en cuenta los costes, tanto materiales como impositivos; y, el segundo, porque el establecimiento de un descuento y un margen fijo (33,54 € por envase) a los medicamentos de precio superior a 78,34 € podría suponer, en algunos casos, que el titular de la oficina de farmacia tenga que pagar por la expedición de ciertos medicamentos.

d) Además, considera que también podría lesionarse el art. 14 CE al establecerse el descuento sobre la facturación mensual de la oficina de farmacia, pues con ello se produce una clara discriminación entre los farmacéuticos, ya que se dan casos en los cuales, a idéntico nivel de facturación global, según el tipo de medicamentos dispensados, unos profesionales vean reducido su margen de beneficios frente a otros, pudiendo llegar a tener incluso esta medida un efecto confiscatorio, pues cuando un farmacéutico, dada su facturación mensual a la Seguridad Social, tenga que aplicar un descuento del 13 por 100 y haya dispensado diversos medicamentos de precio superior a 78,34 €, llegará incluso a tener que pagar a la Seguridad Social por la dispensación del fármaco, con lo que no sólo no obtendría beneficios, sino que se vería perjudicado por la pérdida.

4. Mediante providencia de 4 de julio de 2006, la Sección Cuarta de este Tribunal acordó admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada y dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, pudieran personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimasen convenientes, con publicación de la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado” (lo que tuvo lugar en el “BOE” núm. 172, de 20 de julio de 2006).

5. Mediante escrito registrado en este Tribunal el día 5 de septiembre de 2006, el Abogado del Estado evacuó el trámite de alegaciones conferido, suplicando que se dictara Sentencia desestimando la presente cuestión de inconstitucionalidad.

Parte el Abogado del Estado en sus alegaciones precisando que aun cuando la cuestión de inconstitucionalidad se suscita sobre la totalidad del Real Decreto-ley 5/2000, sin embargo, el único artículo relevante para la resolución del proceso a quo es el art. 3, en la medida que lo discutido es la escala de deducciones que establece para las oficinas de farmacia que superen un determinado nivel de ventas. Aunque el auto de planteamiento cuestiona la concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad que constituye el presupuesto del Real Decreto-ley, sin embargo, la existencia de ese presupuesto debe analizarse exclusivamente en relación con el citado art. 3, por ser éste el único relevante para la resolución del proceso en el que se suscita, sin perjuicio de que se verifique la concurrencia del presupuesto habilitante con carácter general, al responder todas las medidas recogidas en aquella norma a una misma necesidad objetiva, como es la de tratar de contener el gasto farmacéutico.

Hecha la precisión que antecede, pasa el Abogado del Estado a dar respuesta separada a cada una de las dudas de constitucionalidad que plantea el órgano judicial:

a) Respecto de la violación del art. 86 CE por no concurrir la extraordinaria y urgente necesidad que justifica el instrumento normativo utilizado, el Abogado del Estado, tras analizar la doctrina de este Tribunal Constitucional con relación al presupuesto habilitante del decreto-ley y citar la justificación contenida en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 5/2000, subraya que no sólo los órganos políticos han cumplido con el deber de exteriorizar las razones que justificaban la utilización de este instrumento normativo, sino que ni la calificación de la urgencia que realizan es arbitraria ni abusiva, ni la medida que adoptan carece de la necesaria relación directa con la finalidad perseguida, siendo evidente a su juicio que nada resulta más congruente con la necesidad de reducir el gasto farmacéutico que incidir a través de diversos mecanismos en el precio final de los medicamentos mediante descuentos en el margen de las oficinas de farmacia.

b) Con relación a la violación del art. 86 CE por exceder del ámbito material del decreto-ley al poderse haberse creado un tributo ex novo, parte el Abogado del Estado precisando que, conforme a la doctrina de este Tribunal Constitucional, la existencia del principio de reserva de ley en materia tributaria no implica necesariamente que dicha materia se encuentre excluida del ámbito de regulación del decreto-ley (STC 189/2005, FJ 7). Dicho esto señala a renglón seguido que el régimen de fijación del precio de los medicamentos se encontraba regulado, al tiempo de adoptarse el Real Decreto-ley cuestionado, por la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, luego derogada por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Pues bien, según la exposición de motivos de esa Ley 25/1990, el carácter vital del medicamento hace necesario que se someta al “principio de intervención pública” singularmente en materia de precios de las especialidades farmacéuticas, sobre todo porque “la prestación de medicamentos por el Sistema Nacional de Salud a precios razonables y con un gasto público ajustado se posibilita mediante la financiación pública selectiva y no indiscriminada ... y una selectiva contribución de los enfermos”. Por su parte, el título VIII de esa misma Ley 25/1990 regula “la intervención de los precios de los medicamentos” mediante un sistema que se caracteriza por el establecimiento por “el Ministerio de Sanidad y Consumo” del “precio industrial máximo con carácter nacional, para cada especialidad farmacéutica al autorizarla e inscribirla en el Registro” (art. 100.2), a partir del cual el precio de venta al público se determina por la agregación a aquél de “los conceptos correspondientes a la comercialización” (art. 100.3), como son “los servicios correspondientes a la distribución y dispensación de las especialidades farmacéuticas” (art. 100.1.2).

De esta manera, con carácter general, la intervención administrativa en materia del precio del medicamento se concreta en la fijación de un precio industrial de cada especialidad farmacéutica y del margen de cada una de las fases de comercialización (mayorista, minorista y oficina de farmacia) para, mediante su agregación final, garantizar un precio razonable de venta al público (un modelo similar recoge el art. 90.4 de la Ley 29/2006). El régimen general de fijación de precios industriales, según la Ley 25/1990, se establecerá por real decreto del Gobierno, “a propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda, Industria y Energía y de Sanidad y Consumo y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos” (art. 100.1.2), mientras que el régimen general de fijación de los precios correspondientes a la distribución y dispensación se establecerá por el “Gobierno, a propuesta del Ministerio de Sanidad y Consumo, y de acuerdo con la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos” (art. 100.1.1). En suma, para el Abogado del Estado, si el margen de las oficinas de farmacia podía fijarse administrativamente, conforme autoriza la Ley 25/1990 (y la Ley 29/2006), con más motivo podía hacerlo directamente una norma con fuerza de ley.

Destaca a continuación el Abogado del Estado que, según señaló la Sra. Ministra de Sanidad y Consumo en el debate de convalidación del Real Decreto-ley 5/2000, las reducciones únicamente afectan a “aquellas oficinas que facturan por encima de la media nacional, es decir, por encima de 55 millones de pesetas al año al Sistema Nacional de Salud”, eximiéndose por tanto al 60 por 100 de las oficinas de farmacia, existentes en el territorio nacional. En efecto, subraya el Abogado del Estado, las deducciones no se aplican a las oficinas de farmacia con una facturación mensual inferior a 4.600.000 pesetas (2.764,55 €), es decir, a 55.200.000 pesetas (331.758,68 €) en términos anuales, razón por la cual, el art. 3 cuestionado no hace más que incidir en el margen de las oficinas de farmacia, selectivamente, en función de un criterio objetivo como es el de la facturación.

Según lo que antecede, considera el Abogado del Estado que no nos hallamos ante un tributo, sin que el órgano judicial haya razonado por qué llega a la conclusión de la posible naturaleza tributaria de la medida controvertida, más allá de su coactividad, cuando lo cierto es que la coactividad no sólo es una nota de las prestaciones patrimoniales de carácter público, pues también lo es de los regímenes administrativos de intervención en materia de precios. Es, pues, la finalidad última de la medida y no su carácter obligatorio —común a distintas figuras— lo que debe resultar determinante. Así, la reducción del margen de las oficinas establecido en el art. 3 no tiene por finalidad gravar una manifestación de capacidad económica (lo que sucedería si se gravase el beneficio y no el volumen de ventas), ni sufragar la prestación de un servicio público (como sería propio del tributo), sino incidir en el precio que se paga por un determinado tipo de especialidades farmacéuticas: las financiadas total o parcialmente con cargo a fondos públicos.

Por lo demás, para el Abogado del Estado el art. 3 de Real Decreto-ley 5/2000 no afecta a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos. Según la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 189/2005), por decreto-ley no puede incidirse en los elementos esenciales de una figura central de la imposición directa como es el impuesto sobre la renta de las personas físicas que, por su carácter general y personal, sería el tributo en el que encuentra una más cabal proyección el principio de capacidad económica. Sin embargo, la modificación de elementos del impuesto sobre sucesiones o del impuesto sobre sociedades no afectaría sustancialmente, en principio, al deber de contribuir. Pues bien, ni el art. 3 cuestionado contiene previsión alguna de carácter tributario, ni aunque así fuera, afectaría al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, en la medida que el deber de contribuir debe entenderse referido no a cualquier figura tributaria en particular, sino al conjunto del sistema tributario. No parece que pueda afirmarse cabalmente que el establecimiento de determinados descuentos a las grandes oficinas de farmacias afecta sustancialmente al deber de contribuir al sistema tributario en su conjunto.

c) Respecto de la vulneración del art. 31.1 CE por tener alcance confiscatorio, destaca el Abogado del Estado, en primer lugar, que el Auto de planteamiento no aclara suficientemente por qué se entiende producido el efecto confiscatorio. Pero es que, en segundo término y como se ha visto anteriormente, las deducciones controvertidas no tienen carácter tributario y, por tanto, no quedarían sujetas a la previsión del art. 31 CE. En fin, en cualquier caso, a su juicio y aunque se considerara que sí tienen tal naturaleza, en ningún caso podría predicarse su alcance confiscatorio, pues la prohibición del alcance confiscatorio se refiere al conjunto del sistema tributario y no a sus figuras en particular (STC 182/1997, FJ 7).

d) Por último y con relación a la violación del art. 14 CE al establecerse una discriminación entre oficinas de farmacia con idéntico nivel de facturación global, según el tipo de medicamentos dispensados, precisa el Abogado del Estado que estadísticamente es lógico pensar que las distintas oficinas de farmacia tendrán, en sus ventas, una cesta de especialidades farmacéuticas parecida, pero no que las enfermedades y los medicamentos vendidos varíen mucho por razón de su ubicación. No obstante, aunque así fuera, a su juicio, el diferente tratamiento de los márgenes de cada especialidad farmacéutica tiene un fundamento perfectamente razonable al pretender contener el gasto farmacéutico desincentivando la dispensación de especialidades con altos precios, para promover, en su lugar, el uso del correspondiente genérico, de manera que, la razonabilidad de la discriminación en los márgenes impide que pueda hacérsele reproche alguno de constitucionalidad.

6. El Fiscal General del Estado, por escrito registrado en este Tribunal el día 6 de septiembre de 2006, interesó la desestimación de la presente cuestión de inconstitucionalidad. Tras precisar los antecedentes en el planteamiento de la cuestión y concretar los fundamentos del auto de planteamiento, arranca el Fiscal en sus alegaciones destacando que en el citado Auto de planteamiento no se cuestiona si objetivamente existe o no una situación de extraordinaria y urgente necesidad, razonando únicamente sobre la falta de justificación de la misma en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 5/2000. Pues bien, considera el Fiscal que si los decretos-ley, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, pueden fundamentarse en razones de urgencia económica (a “coyunturas económicas problemáticas” hacía referencia la STC 173/2003), y el Real Decreto-ley 5/2000 tiene como finalidad la contención del gasto farmacéutico público contemplando una medida dirigida a tal fin mediante un descuento en la factura o liquidación mensual de las oficinas de farmacia que tiene efectos en el presupuesto corriente, no cabe duda de que reúne las condiciones exigidas por el Tribunal Constitucional para considerar cumplido el requisito establecido en el art. 86.1 CE, al concurrir una situación de extraordinaria y urgente necesidad.

A juicio del Fiscal General del Estado, para determinar la constitucionalidad del art. 3 del Real Decreto-ley 5/2000 debe analizarse antes que nada la relación entre las oficinas de farmacia y los organismos públicos a los que aquéllas facturan por las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas. A estos efectos, la Seguridad Social u organismos similares, entregan a las personas que atienden recetas de especialidades farmacéuticas que se presentan en cualquier oficina de farmacia, a cambio de las cuales se les entregan los medicamentos prescritos, sin pagar nada o abonando una cantidad inferior a su precio, ya que todo o parte del precio es pagado por el organismo público correspondiente. Posteriormente, el pago de los medicamentos por parte de los organismos públicos a las oficinas de farmacia se realiza mediante facturación mensual de éstas a aquellos.

Señala a continuación el Fiscal General del Estado que es frecuente la práctica empresarial de hacer descuentos a los grandes clientes, e incluso se impone como una exigencia a los suministradores en los supuestos de grandes empresas, con el objetivo de conseguir una disminución de los gastos. Estos descuentos se aplican sobre el precio total de venta del producto suministrado al cliente o sobre la facturación total y no exclusivamente sobre el margen de beneficio empresarial del suministrador.

Hechas las precisiones que anteceden, para el Fiscal General del Estado, en la medida que el art. 3 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, se orienta a regular el gasto público farmacéutico y no los ingresos públicos, no le es de aplicación ni el art. 31.1 CE (que regula el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos) ni el art. 31.3 CE (que se refiere al principio de legalidad), resultando concernido el art. 31.2 CE (que hace referencia a la asignación eficaz y eficiente de los recursos públicos). Dicho esto, añade a renglón seguido, el establecimiento de un descuento sobre la facturación total a los organismos públicos no infringe los principios de eficiencia y economía a que tal precepto constitucional hace referencia sino que, antes al contrario, responde a ellos. La circunstancia de que ese descuento resulte impuesto unilateralmente por norma de obligado cumplimiento para los farmacéuticos —que no pueden negarse por razones económicas a dispensar una especialidad conforme a la receta presentada—, quizá podría relacionarse con algún otro artículo de la Constitución, pero no infringe ni el art. 31.1 CE ni el art. 31.3 CE. Se trata, pues, de un descuento que se efectúa en un función de tabla progresiva que se aplica por igual a todas las oficinas de farmacia atendiendo a la cuantía de la liquidación mensual (calculada sobre el precio de venta al público incrementado con el impuesto sobre el valor añadido) y que, por tanto, no atiende a la facturación total de la farmacia, pues se excluyen las ventas de las especialidades farmacéuticas publicitarias, la de los medicamentos no reembolsables por la Seguridad Social y las de los medicamentos reembolsables que son vendidos sin haber sido prescritos con cargo a la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad.

Por otra parte, con relación a la alegada vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE considera el Fiscal General del Estado que la norma controvertida impone un tratamiento igual a las oficinas de farmacia atendiendo a la cuantía de la liquidación, es decir, a un baremo objetivo que no hace diferencias sino respecto de la cuantía de la liquidación.

7. Por escrito registrado en este Tribunal el 6 de septiembre de 2006, el Presidente del Senado comunicó a este Tribunal el acuerdo de la Mesa de la Cámara de fecha 5 de septiembre de 2006 para que se tuviera a dicha Cámara por personada en el procedimiento y por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC. Posteriormente, por escrito registrado día 13 de septiembre siguiente, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó a este Tribunal la decisión de la Mesa de la Cámara de no personarse en el procedimiento ni formular alegaciones, con remisión a la Dirección de Estudios y Documentación y al Departamento de Asesoría Jurídica de la Secretaría General.

8. Por escrito presentado el 31 de marzo de 2014 la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu en nombre y representación de don Manuel García Villalba, doña Pilar Montalvo Gómez, doña María del Carmen Hernández Ros y don Francisco Moreno Abellán solicitaron personarse en este proceso y formularon alegaciones y por providencia de 6 de mayo de 2014 se acordó no haber lugar a lo solicitado.

9. Por providencia de 27 de mayo de 2014 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 29 del mismo mes y año.

1. Como ha quedado expuesto en los antecedentes, el objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad lo constituye el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos, al entender el Juzgado de lo de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria que podría contravenir los artículos 14, 31.1 y 86.1, todos ellos de la Constitución.

Antes de analizar las dudas de constitucionalidad que plantea el órgano judicial es necesario realizar dos precisiones previas.

a) Aun cuando el órgano judicial plantea la cuestión de inconstitucionalidad genéricamente contra el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, lo cierto es que, como señala el Abogado del Estado, sus dudas de constitucionalidad se dirigen única y exclusivamente contra el artículo 3 de la citada norma y, más concretamente, contra su apartado 1, que es el que, para la determinación de los márgenes de las oficinas de farmacia por el suministro de especialidades farmacéuticas al Sistema Nacional de Salud, prevé una escala de deducciones aplicable sobre la facturación mensual de cada oficina de farmacia correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad. Además, es el citado apartado 1 del art. 3 el que ha dado cobertura a la liquidación impugnada en el proceso contencioso-administrativo en cuyo seno se ha planteado la presente cuestión de inconstitucionalidad.

De conformidad con lo anterior, debe recordarse que cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga del órgano judicial, no sólo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan, de manera que sólo pueden considerarse correctamente planteadas las cuestiones de inconstitucionalidad en relación con aquellos preceptos cuya vulneración resulte mínimamente fundada (SSTC 126/1987, de 16 de julio, FJ 3; 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 3; 100/2012, de 8 de mayo, FJ 2, y 60/2013, de 13 de marzo, FJ 2). Por otra parte, hay que insistir en que el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, como medio de control concreto de la constitucionalidad de una norma con rango legal, debe limitarse a aquellas normas que no sólo sean aplicables al caso concreto, sino de cuya validez dependa el fallo (arts. 163 CE y 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Pues bien, habiéndose limitado el Juzgado de lo de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria a plantear y argumentar sus dudas de constitucionalidad exclusivamente respeto del apartado 1 del art. 3 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, y siendo el único que supera el “juicio de relevancia” por ser el aplicable a la liquidación impugnada en el proceso a quo, es a este apartado al que se va a contraer nuestro análisis y, por tanto, el objeto del presente proceso constitucional.

b) El art. 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, introdujo una nueva disposición adicional segunda en el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero, por el que se establecían los márgenes correspondientes a la dispensación al público de especialidades farmacéuticas de uso humano, que fue, primero, modificada por la disposición adicional segunda del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 104 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, para las revisiones coyunturales de precios de especialidades farmacéuticas y se adoptan medidas adicionales para la contención el gasto farmacéutico, y, luego, derogada por el art. 2.5 del Real Decreto 823/2008, de 16 de mayo, por el que se establecen los márgenes, deducciones y descuentos correspondientes a la distribución y dispensación de medicamentos de uso humano.

Esa circunstancia, sin embargo, no hace decaer el objeto del presente proceso constitucional en la medida que, tras esa modificación o derogación, la norma cuestionada siga siendo aplicable en el proceso a quo y de su validez depende la decisión a adoptar en el mismo (SSTC 37/2004, de 11 de marzo, FJ 1. y 204/2004, de 18 de noviembre, FJ 3), como así sucede en el presente supuesto en el que es claro que el precepto cuestionado, aun después del cambio normativo que se ha producido resulta aplicable en el proceso contencioso-administrativo en el que se ha suscitado la presente cuestión de inconstitucionalidad, pues a su amparo se giró la liquidación que constituye el objeto del proceso judicial a quo, dependiendo de la validez de la norma cuestionada la decisión que haya de adoptarse en el mismo. En consecuencia, cabe concluir que el presente proceso no ha perdido su objeto.

2. Antes de entrar a dar respuesta a las dudas de constitucionalidad que plantea el órgano judicial es necesario precisar que el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico y de racionalización del uso de los medicamentos, ante “la considerable incidencia del gasto farmacéutico en el gasto sanitario total” y “con el fin de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos existentes”, procedió a adoptar una serie de medidas urgentes” orientadas tanto a la contención del gasto farmacéutico público como a la promoción del uso racional de los medicamentos”.

A tal fin consideró necesario, en primer lugar, “revisar los márgenes correspondientes a las oficinas de farmacia y a los almacenes farmacéuticos”, para lo cual introdujo una nueva disposición adicional octava en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, fijando diferentes márgenes según se tratase de la dispensación y venta al público de especialidades farmacéuticas de uso humano o de la dispensación y venta al público de especialidades farmacéuticas genéricas. En segundo lugar, de un lado, modificó el Real Decreto 165/1997, de 7 de febrero, en lo que a los márgenes profesionales en la dispensación y venta al público se refiere, manteniendo el margen profesional de las oficinas de farmacia por dispensación y venta al público de especialidades farmacéuticas de uso humano en el 27,9 por 100 sobre el precio de venta al público sin impuestos “para aquellas especialidades farmacéuticas cuyo precio de venta de laboratorio sea igual o inferior a 13.035 pesetas (78,34 €)” y para “las presentaciones de especialidades farmacéuticas de precio de venta de laboratorio superior a 13.035 pesetas (78,34 €) el margen es de 5.580 pesetas (33,53 €) por envase” (art. 2.1), y fijando el margen profesional por dispensación y venta al público de especialidades farmacéuticas genéricas, sin perjuicio de lo anterior, en el 33 por 100 del precio de venta al público sin impuestos. De otro lado, añadió a ese mismo Real Decreto 165/1997 una nueva disposición adicional segunda por la que se incorporaba una escala de deducciones en la determinación de los márgenes de las oficinas de farmacia, correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad (apartado 1):

Ventas. Total PVP IVA - Hasta pesetas | Deducción - pesetas | Resto hasta (pesetas) | Porcentaje aplicable

.......................4.600.000.....................................0.......................6.200.000.....................7

.......................6.200.000...........................112.000.......................8.300.000.....................8

.......................8.300.000...........................280.000.....................17.100.000.....................9

.....................17.100.000........................1.072.000......................29.600.000...................10

.....................29.600.000........................2.322.000......................42.000.000...................11

.....................42.000.000........................3.686.000.....................En adelante....................13

3. Para el órgano judicial proponente de la cuestión de inconstitucionalidad, el art. 3 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y de racionalización del uso de los medicamentos, es contrario al art. 86 CE, por dos motivos: porque no se han explicitado por el Gobierno las circunstancias determinantes de la extraordinaria y urgente necesidad y porque la norma cuestionada ha introducido una prestación patrimonial de carácter público de naturaleza tributaria (la deducción de los márgenes de las oficinas de farmacia), regulando así una materia excluida del ámbito del decreto-ley. Ni el Abogado del Estado ni el Fiscal General del Estado consideran que se produzca la violación del citado precepto constitucional, pues, a su juicio, además de que los órganos políticos han cumplido con el deber de exteriorizar las razones que justificaban la utilización de este instrumento normativo que se fundamenta en la concurrencia de una “coyuntura económica problemática” (la contención del gasto farmacéutico público mediante una medida dirigida a tal fin), no puede afirmarse que nos hallemos ante un tributo sino ante un precio intervenido sobre el que se aplica un descuento comercial que afecta al margen de las oficinas de farmacia. De hecho, añade el Abogado del Estado, aun aceptando que el controvertido descuento tuviese carácter tributario, no podría considerarse que ha afectado al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, en la medida que dicho deber debe entenderse referido al conjunto del sistema tributario y no a cualquier figura tributaria en particular, lo que impediría apreciar que el establecimiento de determinados descuentos a las grandes oficinas de farmacias afecte sustancialmente al deber de contribuir al sistema tributario en su conjunto.

Para resolver la cuestión que se somete a nuestra consideración es necesario recordar que, aun cuando la Constitución autoriza el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público, no lo hace sin limitación alguna, sino “con arreglo a la ley” (art. 31.3 CE). Con esta previsión, el texto constitucional está consagrando el principio de reserva de ley, de manera que el establecimiento de cualquier prestación patrimonial de carácter público, de naturaleza tributaria o no, debe hacerse por la propia ley o con arreglo a lo dispuesto en la misma. Ahora bien, de la misma manera que la Constitución ha sometido al imperio de la ley, con carácter general, el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter público, cuando tienen naturaleza tributaria ha condicionado los instrumentos normativos a través de los cuales se puede cumplir con aquella reserva pues no sólo limita el uso del decreto-ley a aquellos supuestos en los que no se afecte a los deberes de los ciudadanos regulados en el título I (art. 86.1 CE) y, concretamente, al deber de contribuir de todos al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE), sino que impide la utilización de la Ley de presupuestos como instrumento a través del cual “crear tributos” (art. 134.7 CE) y excluye la materia tributaria de la iniciativa popular (art. 87.3 CE).

Con independencia del nomen iuris empleado por el legislador (deducción sobre la facturación) o el atribuido por el Abogado de Estado y el Fiscal General del Estado (rappels sobre ventas), es preciso subrayar que las prestaciones patrimoniales de carácter público tienen cada una de ellas la naturaleza propia y específica que les corresponda de acuerdo con su presupuesto de hecho y en función de su configuración y estructura jurídica, no pudiendo hacerse depender, en ningún caso, de la mera denominación que el legislador, a su discreción, les asigne (en sentido parecido, SSTC 296/1994, de 10 de noviembre, FJ 4; 164/1995, de 13 de noviembre, FJ 4; 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 6; 134/1996, de 22 de julio, FJ 6; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3; 102/2005, de 20 de abril, FJ 4; 121/2005, de 10 de mayo, FJ 5, y 73/2011, de 19 de mayo, FJ 4). De esta manera, son prestaciones patrimoniales de carácter público las impuestas coactivamente, esto es, las derivadas de una obligación de pago establecida unilateralmente por el poder público “sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla”, siempre que, al mismo tiempo, “la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público” (SSTC 185/1995, de 14 de diciembre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15; y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 33). Para determinar cuándo puede considerarse que una prestación patrimonial resulta coactivamente impuesta es necesario concretar, en primer lugar, “si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado” [STC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 a)], y, en segundo lugar, si la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del supuesto de hecho y en la decisión de obligarse es real y efectiva [STC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3.b)]. Eso sí, calificada una determinada prestación como patrimonial de carácter público, además, tendrá naturaleza tributaria si, habiendo sido coactivamente impuesta, “se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos” (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15; y 102/2005, de 20 de abril, FJ 6), sometiendo a gravamen un presupuesto de hecho o hecho imponible revelador de capacidad económica (SSTC 276/2000, de 16 de diciembre, FJ 4, y 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 4).

De conformidad con la anterior doctrina, debemos ahora examinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación aquí controvertida. En este sentido, lo primero que debemos señalar es que la deducción sobre la facturación mensual de cada oficina de farmacia por las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, previstas en el art. 3.1 controvertido, se enmarca en el ejercicio de una actividad que forma parte de un sector regulado por el Estado, en lo que ahora interesa, tanto en la fijación de los precios de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo al Sistema Nacional de Salud, como en la determinación de los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia que las dispensan. Dicho esto debemos añadir a continuación que aun cuando la deducción controvertida, en la medida que minora la cantidad a percibir por las oficinas de farmacia por las especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la Sanidad, terminará reduciendo el margen comercial de la oficina de farmacia en lo que a esas especialidades farmacéuticas se refiere, sin embargo, mantiene unas claras diferencias con el mismo. Hay que tener presente que mientras el margen comercial (tanto de las actividades de distribución mayorista como de las de dispensación al público) se agrega al precio industrial autorizado de los medicamentos para la determinación del precio de venta al público, la deducción controvertida opera, sin embargo, sobre la parte del volumen de ventas de las oficinas de farmacia que corresponda al coste de los medicamentos (prestación farmacéutica ambulatoria) dispensados con cargo al Sistema Nacional de Salud (el precio de referencia o cuantía máxima de financiación pública minorado en la aportación efectuada por el usuario en el momento de la dispensación).

La deducción opera sobre una cantidad ya determinada por la agregación al precio industrial fijado para el medicamento de los márgenes reglamentariamente establecidos para su distribución y dispensación, que es la que la Administración debe reintegrar al titular de la oficina de farmacia, previo descuento de la parte del precio del medicamento que el farmacéutico hubiera percibido del usuario. Y sobre esa cantidad la Administración gira una liquidación indicando el importe correspondiente al nivel de facturación mensual de la farmacia por esas recetas y la cuota resultante de aplicar el porcentaje correspondiente, liquidación que percibe por vía de compensación descontando aquella cantidad de la suma que ella debe abonar al titular de la oficina de farmacia.

Una vez hechas las precisiones que anteceden, de acuerdo con su presupuesto de hecho y en función de la configuración y estructura jurídica que le dado el legislador, la citada deducción reviste la naturaleza de una prestación pecuniaria (aplicada a la facturación al Sistema Nacional de Salud), impuesta coactiva y unilateralmente por el poder público (por el Gobierno, al dictar la norma de urgencia, y por las Cortes Generales, con su convalidación), que se satisface a un ente público (el Ministerio de Sanidad y Consumo), sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago (los titulares de la oficina de farmacia), donde el supuesto de hecho que da lugar al mismo (la dispensación de medicamentos a cargo al Sistema nacional de Salud) no se realiza de forma libre y espontánea por el sujeto obligado (pues tanto el entonces vigente art. 3.1 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, como el actual art. 2.1 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, obligan a dispensar los medicamentos) y en el que la prestación debida tiene una inequívoca finalidad de interés público (la contención urgente del gasto público farmacéutico).

Si contrastamos las características citadas con la doctrina constitucional anteriormente extractada relativa a las prestaciones patrimoniales de carácter público, no es difícil concluir que nos encontramos ante una prestación impuesta que queda sometida al principio de reserva de ley consagrado en el art. 31.3 CE. Ahora bien, no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando con ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación. Pueden existir medidas, entonces, en las que, aun siendo prestaciones impuestas, su finalidad principal, como sostiene el Abogado del Estado, no sea la de establecer un tributo, esto es, una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino que, como señala el Fiscal General del Estado, pretenda efectuar una asignación de los recursos públicos que responda a los criterios de eficiencia y de economía (art. 31.2 CE). En efecto, con la deducción controvertida el Estado no ha recurrido a su poder tributario (art. 133.1 CE) para establecer una nueva forma de contribución al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE), sino que ha puesto su poder de gasto al servicio de una concreta política farmacéutica no sólo con la finalidad de garantizar un uso racional del medicamento (art. 43 CE), sino con el objetivo de llevar a cabo una adecuada y razonable distribución de unos recursos públicos escasos frente a necesidades de protección siempre crecientes (art. 31.2 CE).

Conforme a lo que antecede, los sujetos obligados a soportar la prestación impuesta no son llamados a su cumplimiento como contribuyentes, en el ámbito de una nueva relación tributaria, en la que el Estado se erija en el sujeto activo y el titular de la oficina de farmacia en el sujeto pasivo, sino que lo son en el seno de la relación económica que les une al Estado, de la que surgen tanto derechos para los titulares de las oficinas de farmacia como cargas que asumir. En efecto, como hemos señalado con anterioridad, la deducción controvertida se enmarca en el ejercicio de una actividad que forma parte de un sector regulado por el Estado, en lo que ahora interesa, no sólo en la fijación de los precios de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo al Sistema Nacional de Salud, sino también en la determinación de los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia que las dispensan. Sector regulado en el que la oficina de farmacia es un agente imprescindible en la realización de la asistencia farmacéutica que sirve a la garantía de la protección de la salud pública (arts. 43.2 y 51.1, ambos de la Constitución), considerándose como un establecimiento sanitario privado de interés público que participa de la planificación sanitaria (arts. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y 84.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios). Por este motivo, el Estado, en el ejercicio de sus competencias exclusivas en relación a las bases y coordinación general de la sanidad y a la legislación sobre los productos farmacéuticos (art. 149.1.16 CE), somete a las oficinas de farmacia a un régimen de autorización administrativa previa (art. 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia), limita la competencia mediante la fijación de módulos de población y distancias mínimas entre oficinas (art. 2 de esa misma Ley), condiciona su transmisibilidad (art. 4, siempre de la Ley de regulación de servicios de las oficinas de farmacia), autoriza las especialidades farmacéuticas objeto de comercialización [art. 9 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento (en lo sucesivo, LM)], decide los medicamentos que formarán parte de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud (art. 94.1 LM), obliga a las oficinas de farmacia a la colaboración con el Sistema Nacional de Salud en el desempeño de la prestación farmacéutica (art. 33.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud) y a la dispensación de los medicamentos que se les solicite (art. 3 LM) tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud [art. 88.1 d) LM], fija el precio industrial y el de venta al público de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad (art. 100 LM), somete a los medicamentos a un sistema de precios de referencia (art. 169.4 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), establece los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia (Real Decretos 164/1997, de 7 de febrero, y 165/1997, de 7 de febrero) y, en fin, en lo que a la dispensación de especialidades farmacéuticas con cargo a fondos públicos se refiere, impone una reducción del margen de las oficinas de farmacia en función del volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud (art. 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000).

De esta manera, el Estado, para garantizar la protección de la salud pública (arts. 43.2 y 51.1 CE) y en el ejercicio de sus competencias exclusivas sobre productos farmacéuticos (art. 149.1.16 CE), no sólo puede obligar a las empresas farmacéuticas y a las oficinas de farmacia (como establecimientos sanitarios privados de interés público) a abastecer, suministrar y dispensar, a través del Sistema Nacional de Salud, los medicamentos, sustancias medicinales y productos necesarios para proteger la salud pública, en general, y la atención primaria a la salud de los ciudadanos, en particular, sino que puede actuar tanto sobre los precios de los medicamentos como sobre los márgenes de las oficinas de farmacia, por el consiguiente interés público que subyace a la prestación farmacéutica, para imponer, incluso, una deducción (rappel) en función del volumen de ventas. Y el establecimiento de una deducción en función del coste de las especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo al Sistema Nacional de Salud en un sector regulado como el que nos ocupa, por mucho que con la misma se consiga como efecto económico indirecto el de la financiación del gasto público, no puede considerarse que afecte al deber de “todos” de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1 CE).

En suma, la deducción controvertida, al ser impuesta coactivamente por el poder público con una evidente finalidad de interés público, reviste la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público que queda sometida en su establecimiento y configuración al principio de reserva de ley operante en la materia (art. 31.3 CE). Ahora bien, dicha prestación carece de naturaleza tributaria, pues con ella no se pretende establecer una nueva forma de ingreso público con la que coadyuvar a la financiación del gasto público, sino intervenir en una actividad que se incardina en un sector regulado con la finalidad de racionalizar el gasto farmacéutico mediante una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles (art. 31.2 CE).

4. Una vez alcanzada la conclusión de que la deducción sobre la facturación mensual de cada oficina de farmacia por las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad tiene la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público, pero no de naturaleza tributaria, nuestro siguiente paso debe dirigirse a concretar si es factible, desde un punto de vista constitucional, su establecimiento a través de un instrumento extraordinario como es el decreto-ley. A tal fin, debemos analizar, primero, si como exige el art. 86.1 CE concurre una situación “de extraordinaria y urgente necesidad”, para precisar, caso de responderse afirmativamente a la anterior cuestión, si la disposición legislativa provisional dictada “afecta”, en lo que al presente proceso constitucional interesa, a alguno de “los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I”.

El concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no es, en modo alguno, “una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes”, razón por la cual, este Tribunal puede, “en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada” (SSTC 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4, y 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5). Generalmente, hemos venido admitiendo el uso del decreto-ley en situaciones que hemos denominado como “coyunturas económicas problemáticas”, para cuyo tratamiento representa un instrumento constitucionalmente lícito, en tanto que pertinente y adecuado para la consecución del fin que justifica la legislación de urgencia, que no es otro que subvenir a “situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes.” (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8).

Ahora bien, como también hemos afirmado, es claro que el ejercicio de la potestad de control que compete a este Tribunal implica “que la definición por los órganos políticos de una situación de ‘extraordinaria y urgente necesidad’ sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan (STC 29/1982, FJ 3), de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar” (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3). A tal fin, esto es, para valorar la concurrencia del citado presupuesto habilitante, debe realizarse una valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, “los que quedan reflejados en la exposición de motivos de la norma, a lo largo del debate parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la misma”, debiendo siempre tenerse presentes “las situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación de cada uno de los decretos-leyes enjuiciados” (SSTC 1/2012, de 13 de enero, FJ 6; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8). Es decir, para controlar la concurrencia del presupuesto habilitante del decreto-ley (la “extraordinaria y urgente necesidad”), es preciso analizar dos elementos: los motivos que habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación hayan sido explicitados de una forma razonada y la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma (SSTC 31/2011, de 17 de marzo, FJ 3; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8).

De conformidad con la doctrina citada debemos analizar ahora si concurre en el art. 3 del Real Decreto-ley 5/2000, en lo que se refiere a la concreta medida impugnada, el presupuesto habilitante de la “extraordinaria y urgente necesidad” exigido por el art. 86.1 CE. Sobre este particular, nuestro análisis ha de partir necesariamente del examen de su exposición de motivos en la que se subraya la preocupación por “la considerable incidencia del gasto farmacéutico en el gasto sanitario total”, por lo que “con el fin de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos existentes, deben adoptarse medidas urgentes orientadas tanto a la contención del gasto farmacéutico público como a la promoción del uso racional de los medicamentos” (párrafo tercero), para lo cual “resulta preciso revisar los márgenes correspondientes a las oficinas de farmacia y a los almacenes farmacéuticos, así como adoptar otro tipo de medidas orientadas a fomentar el uso de medicamentos genéricos” (párrafo cuarto).

A continuación, en el trámite de convalidación en el Congreso de los Diputados, la entonces Ministra de Sanidad destacaba que el gasto farmacéutico público no sólo era una de las variables que más incidían en el gasto sanitario financiado por el Sistema Nacional de Salud, sino que se había visto incrementado por circunstancias tales como los “avances científicos y tecnológicos” producidos en el campo de la farmacoterapia y el “envejecimiento progresivo de la población”, lo que condicionaba “un crecimiento de la factura farmacéutica muy por encima de la evaluación media del gasto sanitario”. Señalaba a este respecto que si el porcentaje de gasto farmacéutico sobre la totalidad del gasto sanitario público era un indicador que permitía comparar con cierta homogeneidad la racionalidad en el consumo de medicamentos entre los diferentes países del entorno europeo, mientras que en la media de la Unión Europea este porcentaje se situaba en el 15,4 por 100, en España las cifras de gasto farmacéutico alcanzaban el 20 por 100, habiéndose producido una evolución del mismo (en el período 1986-1999) que había pasado de los 214.000 millones de pesetas (1.286,16 millones de euros) a más de un billón de pesetas (6.010,12 millones de euros), lo que representaba una tasa anual acumulativa del 12,91 por ciento, muy por encima del 8 que durante el mismo período y en tasa acumulativa había crecido el PIB nominal. Fruto de esa tendencia al incremento del gasto farmacéutico, que se mantenía en torno al 12 por 100, y de forma similar a las medidas adoptadas en el conjunto de países de la Unión Europea, continuaba señalando la Ministra, “ha sido imprescindible introducir urgentemente modificaciones legales para ajustar los márgenes por la dispensación de los medicamentos con criterios de equidad entre las oficinas de farmacia”, añadiendo, a continuación, que “es un hecho conocido la existencia de grandes diferencias entre los volúmenes de ventas al Sistema Nacional de Salud de estos establecimientos sanitarios relacionadas principalmente con su ubicación geográfica”, razón por la cual “se han establecido descuentos o rappels sobre este volumen de ventas, medida que afecta únicamente a aquellas oficinas que facturan por encima de la media nacional, es decir, por encima de 55 millones de pesetas [330.556,65 €] al año al Sistema Nacional de Salud”, de manera que “los ahorros por este descuento o rappel al Sistema Nacional de Salud pueden estimarse en torno a los 22.500 millones de pesetas en su primer año de aplicación” (135,22 millones de euros). En fin, añadía la Ministra, “el actual sistema de márgenes de dispensación de especialidades farmacéuticas, establecido en base a porcentajes fijos sobre precio de venta, el 27,9 por 100, desincentiva la dispensación de medicamentos de precios bajos, siendo un factor de crecimiento del gasto público ante el constante incremento del precio de los nuevos medicamentos”, razón por la cual se establecía una cantidad fija a partir de determinados niveles de precios, lo que no sólo ayudaría “a contener los precios finales de los nuevos medicamentos moderando el crecimiento del gasto” sino que permitiría conseguir “un ahorro estimado anual en torno a 8.800 millones de pesetas” (52,88 millones de euros), alcanzándose así “un cierto equilibrio entre la retribución profesional de los farmacéuticos y los importantes incrementos de precios en los nuevos medicamentos” (“Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados”, Pleno y Diputación Permanente, VII Legislatura, núm. 20, sesión plenaria núm. 19, 29 de junio de 2000, pp. 895 y s.).

Conforme a lo que antecede, según expresa el Gobierno de la Nación, la situación concreta y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la aprobación del Decreto-ley enjuiciado, no es otra que el incremento incesante del gasto farmacéutico dentro de la partida asignada al gasto sanitario y, frente al mismo, la necesidad de reaccionar de forma urgente adoptando medidas tendentes a su reducción, similares a las adoptadas por otros países de la Unión Europea, entre las que se encuentra una reducción de los márgenes de las farmacias en la facturación a la Seguridad Social. De esta manera, la definición por los órganos políticos de la situación de extraordinaria y urgente necesidad resulta explícita y razonada, sin que pueda considerarse que se haya producido un uso abusivo o arbitrario de la potestad normativa excepcional conferida al Gobierno, razón por la cual, debemos concluir que concurre el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad requerido por el art. 86.1 CE, debiendo aquí terminar nuestro control respecto de este primer elemento, pues no debemos olvidar que “el control que compete al Tribunal Constitucional en este punto es un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los Diputados en el ejercicio de la función de control parlamentario (art. 86.2 CE)” (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 5).

Una vez constatadas las razones de la urgencia expresadas por el Gobierno, el segundo elemento a analizar por este Tribunal en el control del presupuesto habilitante es, como hemos visto con anterioridad, la conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para afrontar la misma. En este sentido, el Gobierno decide reducir los márgenes que los farmacéuticos aplican sobre el precio de los medicamentos, en lo que a la facturación al Sistema de Seguridad Social se refiere, buscando con ello un ahorro, en el primer año, de 22.500 millones de pesetas (135,22 millones de euros). Según esto, la medida incluida en el Real Decreto-ley impugnado no carece de conexión de sentido con la situación de extraordinaria y urgente necesidad definida por el Gobierno, pues era idónea para la consecución del objetivo marcado, que no es otro que la contención del gasto farmacéutico público.

A la vista de las circunstancias concurrentes cabe concluir, junto con el Abogado del Estado y con el Fiscal General del Estado que, desde el punto de vista del control externo que corresponde efectuar a este Tribunal, no sólo el Gobierno ha justificado de forma suficiente la existencia de una de extraordinaria y urgente necesidad legitimadora del uso del decreto-ley, sino que la medida controvertida guarda la necesaria conexión de sentido respecto de la situación de urgencia definida por aquél, por lo que no cabe sino rechazar este primer motivo de inconstitucionalidad.

5. Apreciada la concurrencia de una situación “de extraordinaria y urgente necesidad” legitimadora para la aprobación de una disposición legislativa provisional, nuestro siguiente paso debe encaminarse a concretar si afecta, de manera prohibida, a alguno de “los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I” (art. 86.1 CE).

Sobre este particular es preciso señalar, antes que nada, que no existe ningún inconveniente para que a través de un decreto-ley se puedan establecer, modificar o derogar, prestaciones patrimoniales de carácter público, siempre y cuando, claro está, concurra una situación de extraordinaria urgencia que justifique el uso de este particular instrumento normativo, y, a su través, no se afecte al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos consagrado en el título I de la Constitución, art. 31.1 CE (SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 8; 60/1986, de 20 de mayo, FJ 4; 182/1997, de 18 de octubre, FJ 6; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7; y 189/2005, de 7 de julio, FJ 7). En efecto, el hecho de que el establecimiento de prestaciones patrimoniales “de carácter público” esté sujeto al principio de reserva de ley (art. 31.3 CE) “no se deriva necesariamente que la citada materia se encuentre excluida del ámbito de regulación del Decreto-ley, que podrá penetrar en la misma siempre que se den los requisitos constitucionales del presupuesto habilitante y no ‘afecte’, en el sentido constitucional del término, a las materias excluidas” (STC 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 4; y en sentido similar, SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 8; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 9). Es decir, “el hecho de que una materia esté reservada a la Ley ordinaria, con carácter absoluto o relativo, no excluye eo ipso la regulación extraordinaria y provisional de la misma mediante Decreto-ley” (SSTC 60/1986, de 20 de mayo, FJ 2; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 8; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 9).

A lo que este Tribunal debe atender, entonces, al interpretar el límite material del art. 86.1 CE, es “al examen de si ha existido ‘afectación’ por el Decreto-ley de un derecho, deber o libertad regulado en el título I de la Constitución”, lo que exigirá “tener en cuenta la configuración constitucional del derecho o deber afectado en cada caso y la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate” (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 8; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7;245/2004, de 16 de diciembre, FJ 4, 189/2005, de 7 de julio, FJ 7; 329/2005, de 15 de diciembre FJ 8; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 9). En este sentido, dentro del título I de la Constitución se inserta el art. 31.1 CE del que se deriva el deber de “todos” de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, lo que supone que uno de los deberes cuya afectación está vedada al decreto-ley es el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que enuncia el art. 31.1 CE, de manera que el decreto-ley “no podrá alterar ni el régimen general ni aquellos elementos esenciales de los tributos que inciden en la determinación de la carga tributaria, afectando así al deber general de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su riqueza mediante un sistema tributario justo”, vulnerando, en consecuencia, el art. 86 CE “cualquier intervención o innovación normativa que, por su entidad cualitativa o cuantitativa, altere sensiblemente la posición del obligado a contribuir según su capacidad económica en el conjunto del sistema tributario” (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 7; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7; 189/2005, de 7 de julio, FJ 7; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 9). Ahora bien, cuando el art. 86.1 CE excluye del ámbito del decreto-ley las materias que afecten a los deberes consagrados en el título I de la Constitución, únicamente está impidiendo aquellas intervenciones o innovaciones normativas que afecten, no de cualquier manera, sino de forma relevante o sustancial, al deber constitucional de “todos” de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Por esta razón, es preciso tener en cuenta, en cada caso, “en qué tributo concreto incide el decreto-ley —constatando su naturaleza, estructura y la función que cumple dentro del conjunto del sistema tributario, así como el grado o medida en que interviene el principio de capacidad económica—, qué elementos del mismo —esenciales o no resultan alterados por este excepcional modo de producción normativa— y, en fin, cuál es la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate” (SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 7; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7; 189/2005, de 7 de julio, FJ 7, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 9).

De acuerdo con lo que antecede, debemos señalar, en primer lugar, que aun cuando la deducción aplicable sobre el margen de las oficinas de farmacia por el suministro de especialidades farmacéuticas con cargo al Sistema Nacional de Salud tiene la naturaleza de una prestación patrimonial de carácter público, en la medida que no reviste carácter tributario, no puede afectar al deber de contribuir previsto en el art. 31.1 CE. En efecto, como señalamos en la STC 182/1997, de 28 de octubre (respecto de la obligación de los empresarios de asumir el pago de una parte de la prestación prevista por incapacidad laboral transitoria derivada de riesgos comunes), “que el precepto cuestionado regule una prestación patrimonial de carácter público que, conforme al art. 31.3 C.E., sólo puede establecerse ‘con arreglo a la ley’, no significa que el Real Decreto-ley … haya incidido en un ámbito material que le esté constitucionalmente vedado. Es evidente que el art. 86.1 CE no prohíbe que mediante estos actos con fuerza de ley pueda afectarse a cualquiera de las materias tratadas en los preceptos del título I de la Constitución, sino únicamente a los que contienen una consagración de “derechos, deberes y libertades de los ciudadanos”. Y aunque, ciertamente, entre tales deberes hay que incluir el de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos mediante un sistema tributario justo regulado en el apartado 1 del citado art. 31 CE, ya hemos excluido la naturaleza tributaria de la prestación … que establece el Decreto-ley impugnado” (FJ 16).

Debe rechazarse, en consecuencia, que el precepto impugnado haya afectado a un deber constitucional en términos prohibidos por el art. 86.1 CE.

6. Aunque el órgano judicial promotor de la presente cuestión de inconstitucionalidad imputa igualmente al art. 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, la vulneración de los principios de capacidad económica y de no confiscatoriedad previstos en el art. 31.1 CE, en la medida que hemos excluido la naturaleza tributaria del descuento en él previsto, no cabe sino rechazar esa vulneración. No hay que olvidar que los principios que la Constitución consagra en el apartado 1 de su art. 31 operan como criterios inspiradores del sistema tributario siendo exigibles, aunque con diferente intensidad, respecto de las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria, y no, en consecuencia, de cualquier prestación patrimonial que, careciendo de naturaleza tributaria, queda sometida al principio de reserva de ley previsto en el apartado 3 de ese mismo precepto constitucional.

No obstante lo anterior, es necesario añadir, respecto del eventual efecto confiscatorio derivado de la aplicación de la deducción cuestionada al que hace referencia el órgano judicial, que “el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes debe hacerse tomando en consideración el caso normal y no las posibles excepciones a la regla prevista en la norma” (SSTC 70/1991, de 8 de abril, FJ 7; 308/1994, de 21 de noviembre, FJ 5; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6; 111/2006, de 5 de abril, FJ 8, y 113/2006, de 5 de abril, FJ 9; y en términos parecidos, STC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 5). No hay que olvidar que las normas “en su pretensión de racionalidad se proyectan sobre la normalidad de los casos, sin que baste la aparición de un supuesto no previsto para determinar su inconstitucionalidad” (SSTC 73/1996, de 30 de abril, FJ 5; 289/2000, de 30 de noviembre, FJ 6; 47/2001, de 15 de febrero, FJ 7; 212/2001, de 29 de octubre, FJ 5; 21/2002, de 28 de febrero, FJ 4; 193/2004, de 4 de noviembre, FJ 3; 255/2004, de 22 de diciembre, FJ 4; 111/2006, de 5 de abril, FJ 8, y 113/2006, de 5 de abril, FJ 9).

En el caso que nos ocupa plantea el órgano judicial la posibilidad de que, en la medida que los medicamentos de precio superior a 78,34 € operan con un margen fijo de 33,54 € por envase, la aplicación del descuento controvertido podría suponer, en algunos supuestos, que el titular de la oficina de farmacia tuviese que pagar por la expedición de algunos de ellos. Con este planteamiento, el órgano judicial no está ofreciendo un supuesto real en el que amparar su duda de constitucionalidad sino que está recurriendo a una hipótesis sobre la que pretende que este Tribunal efectúe un juicio abstracto de constitucionalidad de la norma cuestionada cuando, como es evidente, con tal forma de actuar, ni puede desvirtuarse la presunción de constitucionalidad de una norma con rango de ley, ni puede atribuirse censura alguna al promotor de la misma, ni, en fin, puede apreciarse la relevancia para la adopción de una resolución en el proceso a quo respecto de la concreta liquidación que constituye su objeto.

7. Resta por analizar, entonces, la denunciada vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE que, a juicio del órgano judicial se derivaría del hecho de haberse establecido el descuento sobre la facturación mensual de la oficina de farmacia, pues con ello se estaría produciendo una clara discriminación entre los farmacéuticos en la medida que, a idéntico nivel de facturación, según el tipo de medicamentos dispensados, la reducción del margen de beneficios será distinto. No son de esta opinión, tampoco en esta ocasión, ni el Abogado del Estado ni el Fiscal General del Estado, para quienes no sólo el descuento se aplica por igual a todas las oficinas de farmacia, sino que, además, el establecimiento de unos márgenes diferentes según la especialidad farmacéutica de que se trate tiene un fundamento razonable que no es otro que desincentivar la dispensación de especialidades con precios elevados, para promover, en su lugar, el uso del correspondiente genérico.

El apartado 1 del art. 2 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, establece unos diferentes márgenes profesionales de las oficinas de farmacia según se trate de la dispensación y venta al público de especialidades farmacéuticas de uso humano o de la dispensación y venta al público de especialidades farmacéuticas genéricas (del 27,9 por 100 o el 33 por 100, respectivamente, hasta los 78,34 € de precio de venta al público sin impuestos, y de 33,53 € por envase cuando superen esos 78,34 €). De esta manera, la deducción prevista en el apartado 1 del art. 3 del mismo Decreto-ley (de entre el 7 y el 13 por 100) aplicada sobre el volumen de la facturación mensual al Sistema Nacional de Salud, como señala el órgano judicial, afectará finalmente de forma distinta al margen profesional de las oficinas de farmacia en función del tipo de especialidades farmacéuticas que se dispensen.

Con su duda, el órgano judicial está planteando la vulneración por el art. 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, del principio de igualdad “en la ley” o “ante la ley”; principio que, como venimos señalando, impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (entre otras, SSTC 255/2004, de 23 de diciembre, FJ 4; 10/2005, de 20 de enero, FJ 5; y 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5).

Pues bien, no puede admitirse la vulneración del principio de igualdad por dos razones. En primer lugar, porque los términos de comparación no son idóneos, pues no es la deducción sobre el volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud la que determina una diferencia de trato, sino los diferentes márgenes comerciales de las especialidades farmacéuticas que se dispensan por las oficinas de farmacia de conformidad con lo previsto en el art. 2 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, que, como hemos señalado con anterioridad, no constituye el objeto del presente proceso constitucional. Pero es que, en segundo lugar, y aunque admitiésemos que los términos de comparación son idénticos, el eventual trato dispar al que pueda conducir la aplicación de la norma no carece de una justificación objetiva y razonable, en la medida que persigue reducir el gasto público mediante un uso racional de los medicamentos, buscando la sustitución de la especialidad farmacéutica específica por la genérica, con iguales propiedades y precio diferente, razón por la cual atribuye un mayor margen al uso de ésta frente al de aquella.

Debe rechazarse, en consecuencia, la vulneración del art. 14 CE por el art. 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio.